ECLI:NL:GHSHE:2023:3758

Parketnummer : 20-000170-23 Uitspraak : 9 november 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie te ‘s-Hertogenbosch, van 12 januari 2023, in de strafzaak met parketnummer 82-334511-21 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het als feit 1 en feit 2 primair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘een gewoonte maken een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet dat dit verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd’ (feit 1) en ‘een gewoonte maken van een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij weet dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd’ (feit 2 primair), de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren alsmede een taakstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen. Door de raadsvrouw is een straftoemetingsverweer gevoerd. Vonnis waarvan beroep Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd, nu het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 1.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 te Barendrecht, althans in Nederland, (telkens) 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde perso(o)n(en) (telkens) daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, bovengenoemde perso(o)n(en) arbeid laten verrichten in het door verdachte en/of zijn mededader(s) gedreven bedrijf [bedrijf] , en hij aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt; 2. primairhij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 te Barendrecht, althans in Nederland, (telkens) 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, en hij aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt; 2. subsidiairhij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van l juli 2018 tot en met 1 september 2019 te Barendrecht en/of Rotterdam, althans in Nederland, (telkens) 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang of dat verblijfwederrechtelijk was. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: 1.hij in de periode van 1 juli 2018 tot en met 1 september 2019 in Nederland, 22 (tweeëntwintig) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 16] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of [betrokkene 22] , in elk geval één of meerdere personen met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde personen daartoe gelegenheid en middelen heeft verschaft, terwijl hij, verdachte, ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, bovengenoemde personen arbeid laten verrichten in het door verdachte gedreven bedrijf [bedrijf] , en hij van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt; 2. Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft. Ontslag van alle rechtsvervolging terzake van feit 1 Ten laste van de verdachte is zowel bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht alsmede aan de variant die mensensmokkel kent in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht. Het hof stelt vast dat de gedragingen van de verdachte er in de kern op neerkomen dat hij 22 in Nederland verblijvende personen van Turkse nationaliteit in zijn bedrijf arbeid heeft laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Gelet op die specifieke gedragingen in het licht bezien van de bewoordingen van de tenlastelegging alsmede gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is er naar het oordeel van het hof sprake van een geval waarin mensensmokkel als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht een geprivilegieerde systematische specialis vormt van het bepaalde in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte dient derhalve ten aanzien van feit 1 te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Strafbaarheid van het als feit 2 primair bewezenverklaarde Het als feit 2 primair bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd: Een gewoonte maken van het een ander, die zich wederrechtelijk verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen sanctie Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard – en wordt in strafbare zin meegewogen - dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het maken van een gewoonte van het plegen van mensensmokkel als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht. Door het tewerkstellen van personen zonder een daartoe vereiste vergunning heeft de verdachte niet alleen de Nederlandse schatkist fiscaaltechnisch benadeeld, maar heeft hij ook zijn werknemers benadeeld door deze wijze van tewerkstelling. Immers de verdachte heeft door deze constructie zijn werknemers niet kunnen beschermen tegen bedrijfsongevallen, nu illegale tewerkstelling niet verzekerd wordt en de werknemersevenmin aanspraak kunnen maken op Nederlandse sociale voorzieningen. Een ander nadeel van deze verboden praktijk is, dat de reguliere arbeidsmarkt kan worden verstoord. En tenslotte is de mogelijkheid reëel, dat de ‘illegale’ werknemers wordt uitgebuit bijvoorbeeld omdat de verdiensten van zo’n werknemer lager zullen zijn dan die van zijn ‘legale’ collega’s. Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij als professionele partij, zijnde een werkgever, zijn onderzoeksplicht op het gebied van de Wet Arbeid Vreemdelingen heeft verzaakt. Het hof heeft acht geslagen op het justitiële documentatie betreffende verdachte van 7 september 2023 waaruit volgt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij een fout heeft gemaakt en heeft in zoverre getoond dat hij het foute van zijn handelen inziet. Daarbij heeft de verdachte ter terechtzitting verklaard dat hij thans op de goede weg is. Zo is de verdachte naar zijn verklaring uit eigen wil afgekickt van de drugs, is hij bezig om zijn alcoholverslaving te bestrijden en heeft hij zelf psychologische hulp gezocht, waarbij hij hulp en steun krijgt van zijn huidige echtgenote. De verdachte heeft tevens verklaard zich toegelegd te hebben op de zorg voor zijn kinderen. Het hof neemt die vorenstaande persoonlijke omstandigheden mee in de overwegingen die leiden tot het opleggen van de straf. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de ouderdom van de feiten. Het hof houdt in strafmatigende zin ook rekening met het gegeven dat het bedrijf van de verdachte door de opgelegde boetes inmiddels failliet is verklaard en de verdachte mede hierdoor schulden heeft. Alles afwegende zal de verdachte worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, welke gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm wordt opgelegd met een proeftijd van 2 jaren. Het hof zal de verdachte daarnaast veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart het onder 1 bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging; verklaart het onder 2 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte te dier zake strafbaar; veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden; bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt; veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis. Aldus gewezen door: mr. A.C. Bosch, voorzitter, mr. S. Riemens en mr. N.J.L.M. Tuijn, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. S. van den Akker, griffier, en op 9 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. N.J.L.M. Tuijn is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.