ECLI:NL:GHSHE:2023:3729

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 9 november 2023 Zaaknummers: 200.321.751/01 en 200.321.753/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/02/393458 FA RK 22-49 in de zaak in hoger beroep van: [de vader] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. A. Huseinovic, tegen [de moeder] , wonende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. A. Koop-van Vliet. In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] , hierna te noemen: de raad. Deze zaak gaat over de verdeling van de huwelijkse gemeenschap van goederen tussen partijen, alsmede over het hoofdverblijf en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van: [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 1] ; [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 2] ; hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 oktober 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 januari 2023, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor wat betreft de beslissing over het hoofdverblijf, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) en de verdeling van gemeenschappelijke goederen (de auto’s en het saldo van de bankrekening van de vader) en opnieuw rechtdoende: te bepalen dat het hoofdverblijf van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de vader zal zijn; een co-ouderschapsregeling vast te stellen waarbij de kinderen de ene week bij de vader verblijven van vrijdag uit school tot en met vrijdag 17.30 uur en de andere week bij de moeder, met verdeling bij helfte van de vakanties en feestdagen; te bepalen dat de bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] aan de vader dient te worden toebedeeld zonder verdeling van het saldi aan de moeder; te bepalen dat de vader in het kader van het geschil over de waarde van de beide auto’s, enkel een bedrag van € 87,50 aan de moeder dient te vergoeden; kosten rechtens. 2.2. Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 6 april 2023, heeft de moeder verzocht om de verzoeken van de vader in hoger beroep ongegrond te verklaren en deze af te wijzen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht, onder veroordeling van de vader in de kosten van de onderhavige procedure. 2.3. De verzoeken ten aanzien van het hoofdverblijf en de zorgregeling zijn ingeschreven onder zaaknummer 200.321.751/01. De verzoeken ten aanzien van de verdeling van de huwelijkse gemeenschap van goederen zijn ingeschreven onder zaaknummer 200.321.753/01. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de vader, bijgestaan door mr. Huseinovic; de moeder, bijgestaan door mr. Koop-van Vliet; [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad. 2.5. Het hof heeft [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt door het hof het formulier kindgesprek retour te sturen. De formulieren zijn ter griffie ontvangen op 19 juli 2023. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van het schrijven van de kinderen aan de aanwezigen voorgehouden, waarna zij de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren. 2.6. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 september 2022; het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 10 februari 2023 (procesdossier eerste aanleg). 2.7. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling beslist dat het door de moeder overgelegde stuk van 22 september 2023 niet wordt geaccepteerd vanwege strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel. Het is aan de advocaten van partijen om de standpunten van hun cliënten in het beroepschrift respectievelijk verweerschrift op zakelijke en bondige wijze naar voren te brengen. Voor een nadere conclusie in repliek en/of dupliek is in de procedure in hoger beroep geen plaats. De als productie overgelegde eigen verklaring van de moeder wordt derhalve buiten beschouwing gelaten en maakt geen onderdeel uit van het procesdossier.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 3.1. Deze zaak heeft internationale aspecten zodat allereerst ambtshalve moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen (zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. De rechtbank heeft vastgesteld dat het Nederlands recht van toepassing is en heeft vervolgens ook Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen.

3.2. Partijen zijn op [datum] 2000 in de Federale Republiek Joegoslavië met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. 3.3. Bij beschikking van 8 december 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, voor zover thans van belang, de kinderen voorlopig aan de moeder toevertrouwd en een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld. 3.4. Bij de bestreden, deels uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. 3.5. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang: bepaald dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder zal zijn; bepaald dat de vader en de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot zondagavond en eenmaal per twee weken (in de week dat de minderjarigen het weekend bij de vrouw hebben doorgebracht) van maandag uit school tot dinsdag naar school, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en schoolvakanties met in achtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.15 is overwogen; de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen gelast op de wijze zoals vermeld in rechtsoverweging 4.44 tot en met 4.60. 3.6. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan (gedeeltelijk) in hoger beroep gekomen. in de zaak met nummer 200.321.751 (hoofdverblijf en zorgregeling) Standpunten partijen 3.7. De vader heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. De vader verzoekt primair om het hoofdverblijf van beide kinderen bij hem te bepalen. De vader is sinds zijn arbeidsongeschiktheid in 2009 de hoofdopvoeder van de kinderen, terwijl de moeder altijd buitenshuis heeft gewerkt. De kinderen hebben hierdoor een hechte band met de vader. De vader wenst een gelijkwaardig ouderschap en daar past in beginsel bij dat één kind het hoofdverblijf heeft bij de vader en het andere kind bij de moeder. Het feit dat de kinderen met ingang van 7 juli 2021 voorlopig het hoofdverblijf bij de moeder hebben verandert daar niets aan. De moeder heeft de echtelijke woning met de kinderen verlaten. Zij is naar het oordeel van de vader onvoldoende in staat om op adequate wijze voor de kinderen, althans voor [minderjarige 2] , te zorgen. Er zijn problemen rondom de schoolgang van [minderjarige 2] en de vader wordt niet goed geïnformeerd. [minderjarige 2] is vorig jaar september met school gestopt en de vader heeft hierin ten onrechte geen stem gehad. De vader heeft [minderjarige 2] altijd met school en huiswerk geholpen en hij is van mening dat de moeder [minderjarige 2] klein houdt. [minderjarige 2] staat nu op een andere school ingeschreven, maar gaat nog steeds nauwelijks naar school. De vader heeft voldoende tijd om [minderjarige 2] te begeleiden. [minderjarige 1] zoekt dagelijks contact met de vader en vraagt regelmatig of de vader hem van school kan halen om hem naar de sportschool te brengen. Het hoofdverblijf van tenminste één of van beide kinderen zou bij de vader moeten zijn, waarbij er via een co-ouderschap contact kan zijn met de moeder. Een co-ouderschapsregeling zorgt voor rust en regelmaat. De kinderen zijn oud genoeg om zelf een keuze te maken en dienen hierin niet door de moeder te worden beïnvloed. In zoverre respecteert de vader de mening van de kinderen. De vader wenst primair een regeling, waarbij de kinderen de ene week bij de vader verblijven van vrijdag uit school tot en met vrijdag 17.30 uur en de andere week bij de moeder, met verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte. 3.8. De moeder heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Zij verwijst naar hetgeen zij in eerste aanleg reeds heeft aangevoerd, waarbij is aangegeven dat zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de situatie zoals deze bestond tijdens het huwelijk. De moeder vermoedt dat het verzoek van de vader voor wat betreft het hoofdverblijf van de kinderen op financiële gronden is ingegeven, zodat hij toeslagen kan ontvangen. Dit is geen grond om het hoofdverblijf bij de vader te bepalen. De moeder vermoedt verder dat wanneer het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader wordt bepaald, de problemen tussen partijen alleen maar zullen toenemen. De vader heeft onvoldoende gemotiveerd waarom een wijziging in het belang van de kinderen noodzakelijk dan wel wenselijk is. Hetgeen de vader heeft aangevoerd ziet op de invulling van het gezag en niet zozeer op het hoofdverblijf. Voor wat betreft het verzoek met betrekking tot de zorgregeling is de grief van de vader onduidelijk en onvoldoende onderbouwd en het is derhalve niet duidelijk op welke gronden de beslissing vernietigd dient te worden. De moeder heeft een baan, waarbij er veel begrip is voor haar thuissituatie, zij twee dagen per week kan thuiswerken en waarbij zij haar werktijden kan aanpassen aan [minderjarige 2] . Op dit moment zit de moeder in een reïntegratietraject. [minderjarige 2] is inmiddels van school veranderd. Zij gaat naar het voortgezet speciaal onderwijs en zit een maatwerkklas. Zij is inderdaad lange tijd niet naar school gegaan. Via de praktijkondersteuner is [minderjarige 2] doorverwezen naar hulpverlening. Zij heeft zodoende iedere week gesprekken bij [instantie] ten behoeve van haar angsten en/of overige problematiek. Op dit moment gaat [minderjarige 2] twee keer per week naar school, maar de moeder heeft goede hoop dat er spoedig uitbreiding komt. 3.9. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling het hof geadviseerd en, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Het is belangrijk om te kijken naar de leeftijd van de kinderen. [minderjarige 1] is al 17 jaar en derhalve bijna meerderjarig. Het past niet bij zijn leeftijd om hem tot nakoming van een bepaalde regeling te dwingen. Het was bij de raad niet bekend dat [minderjarige 2] een meisje is met forse problematiek. Het is voor [minderjarige 2] belangrijk dat er een vaste structuur is. Een week op week af regeling past daar niet bij en wordt niet in haar belang geacht. [minderjarige 2] is een kwetsbaar meisje en de huidige regeling loopt goed. De kinderen geven bovendien beiden aan dat zij de huidige regeling fijn vinden en in stand willen laten. Zij zijn hierin consistent. 3.10. Het hof overweegt als volgt. 3.11. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. hoofdverblijf 3.12. Het hof ziet in hetgeen de vader heeft aangevoerd geen grond om het hoofdverblijf van beide kinderen of één van de kinderen te wijzigen.

Het hof: in beide zaken (200.321.751/01 en 200.321.753/01): bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 oktober 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, C.N.M. Antens en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2023 door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.

Voor zover de vader financiële gronden heeft om het verzoek in te dienen, vormt dit geen grond om een wijziging in het hoofdverblijf aan te brengen. Voor zover de vader heeft betoogd dat hij altijd de hoofdopvoeder en -verzorger van de kinderen is geweest, heeft de moeder dit gemotiveerd betwist en is dit niet komen vast te staan of aannemelijk geworden. De kinderen verblijven sinds juli 2021 grotendeels bij de moeder en zij hebben beiden aangegeven dat zij de situatie zoals deze nu is, in stand willen laten. Gelet op de strijd die er tussen de ouders is en waarvan de kinderen het nodige hebben meegekregen, gunt het hof de kinderen de rust en stabiliteit die inmiddels is ontstaan. Daarbij wordt de kwetsbare situatie van [minderjarige 2] tevens bij deze beslissing in aanmerking genomen. Alhoewel de vader terecht zorgen over [minderjarige 2] heeft, is op geen enkele wijze komen vast te staan dat de moeder niet in staat is om [minderjarige 2] op adequate wijze te ondersteunen en te begeleiden. [minderjarige 2] heeft twee ouders die voor haar klaar staan en het is positief dat zij voor een langere periode na schooltijd bij de vader terecht kon. Er is echter sprake van een nieuwe situatie. [minderjarige 2] gaat naar een andere school (speciaal onderwijs), waar zij goed op haar plek lijkt te zitten. Verder hebben de ouders hulpverlening ingezet voor haar angsten en/of overige problematiek. Naar verwachting kunnen de dagen waarop [minderjarige 2] naar school gaat spoedig worden uitgebreid, aldus de moeder. Verder heeft de moeder tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij haar werkzaamheden rondom [minderjarige 2] heeft kunnen regelen en dat zij er derhalve voor [minderjarige 2] kan zijn. Gelet op alle veranderingen die [minderjarige 2] de afgelopen periode heeft meegemaakt en gelet op haar kwetsbare situatie, acht het hof het niet in het belang van [minderjarige 2] om opnieuw een wijziging in haar omstandigheden aan te brengen. Voor wat betreft [minderjarige 1] ziet het hof evenmin aanleiding om een wijziging in het hoofdverblijf aan te brengen, ook in het licht van hetgeen hij zelf naar voren heeft gebracht, alsmede in het licht van de beslissing ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zoals hierna beslist. Het voorgaande laat onverlet dat de vader eveneens een belangrijke rol in het leven van de kinderen heeft. 3.13. Uit het voorgaande vloeit voort dat de beslissing, waarbij het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder is bepaald, in stand blijft. verdeling van de zorg- en opvoedingstaken 3.14. Het hof is verder op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht van oordeel dat een co-ouderschapsregeling niet in het belang van de kinderen wordt geacht en bovendien niet uitvoerbaar is. Zoals hiervoor al is overwogen is er bij [minderjarige 2] sprake van een kwetsbare situatie, waarbij zij al de nodige veranderingen heeft meegemaakt. Daar komt bij dat, nog daargelaten de leeftijd van [minderjarige 1] , beide kinderen consistent aangeven dat zij de huidige situatie in stand willen laten. De huidige regeling verloopt goed en de vakanties zijn door partijen bij helfte gedeeld, zodat de kinderen ook regelmatig bij de vader zijn. Een co-ouderschap wordt op dit moment niet uitvoerbaar geacht, omdat partijen nog steeds over veel zaken van mening verschillen en onvoldoende in staat zijn om op constructieve wijze met elkaar te communiceren en afspraken te maken. Derhalve blijft ook op dit punt de bestreden beschikking in stand. in de zaak met nummer 200.321.753/01 (banksaldo en auto’s) De standpunten 3.15. De vader heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het spaargeld van partijen reeds bij helfte is verdeeld, zodat het saldo op bankrekening [bankrekeningnummer] volledig aan de vader toekomt. De vader heeft dit met onderliggende stukken in eerste aanleg reeds aangetoond. De Audi ( [kenteken 1] ) en de Hyundai ( [kenteken 2] ) hebben een gelijke waarde. De vader heeft door de Audi garage te [plaats] een waardebepaling laten verrichten, waaruit blijkt dat de Audi circa € 3.000,- waard is. De moeder heeft haar stellingen in eerste aanleg slechts onderbouwd met ANWB-koerslijsten, hetgeen een schatting betreft, zonder daarbij rekening te houden met de exacte kenmerken van de auto. De vader dient derhalve slechts een bedrag van € 87,50 aan de moeder te vergoeden. 3.16. De moeder heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank op goede gronden is genomen en dat de vader in hoger beroep nog steeds heeft nagelaten om zijn verzoek met betrekking tot de bankrekening met voldoende stukken te onderbouwen. Voor wat betreft de auto’s handhaaft de moeder hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Er moet worden uitgegaan van de waarde op de peildatum, zijnde 5 januari 2022. De moeder heeft in eerste aanleg onderbouwd dat de waarde van de Hyundai op 28 april 2022 tussen de € 2.100,- en € 3.550,- bedroeg en de waarde van de Audi tussen de € 4.100,- en € 7.700,-. De waardebepaling die de man in hoger beroep heeft overgelegd is uitgevoerd op 29 november 2022, derhalve elf maanden na peildatum. Het kan niet zo zijn dat een waardedaling voor risico van de moeder komt, terwijl zij geen gebruik heeft gemaakt van de auto. Verder is niet duidelijk of is uitgaan van de dagwaarde van de auto, de inkoopwaarde of de consumentenprijs. De waardebepaling is onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat de man niet-ontvankelijk is voor wat betreft dit verzoek. 3.17. Het hof overweegt als volgt. 3.18. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat als peildatum voor de waardering van de gemeenschap uitgegaan dient te worden van de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding, zijnde 5 januari 2022. Het hoger beroep ziet slechts op het banksaldo van rekeningnummer [bankrekeningnummer] en op de waarde van de auto’s. Bankrekening [bankrekeningnummer] 3.19. De rechtbank heeft overwogen dat niet duidelijk is welke mutaties er tussen 1 oktober 2021 en 5 januari 2022 op de bankrekening hebben plaatsgevonden, zodat niet kan worden vastgesteld of het bedrag dat op de peildatum op de bankrekening aanwezig was, uitsluitend is gevormd door het spaargeld van partijen. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist vast dat het spaargeld tussen partijen feitelijk al is verdeeld. Partijen twisten echter over de vraag of het op de betreffende bankrekening aanwezige tegoed louter ziet op het aan de man toekomende deel van het spaargeld dan wel of er ook nog sprake is van andere mutaties op deze bankrekening dan alleen spaargeld. Gelet hierop en gelet op het oordeel van de rechtbank had het op de weg van de vader gelegen om (alsnog) alle bankafschriften over de periode 1 oktober 2021 en 5 januari 2022 in het geding te brengen. Nu de vader dit heeft nagelaten, kan, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, ook in hoger beroep niet vastgesteld worden of het banksaldo op de bankrekening uitsluitend is gevormd door (verdeling van) het spaargeld van partijen. De grief van de vader aangaande de verdeling van het banksaldo faalt derhalve. De bestreden beschikking zal ook in zoverre worden bekrachtigd. Auto’s 3.20. Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat de Hyundai met kenteken [kenteken 2] aan de moeder wordt toebedeeld en de Audi met kenteken [kenteken 1] aan de vader.