ECLI:NL:GHSHE:2023:3515

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.306.590/01 arrest van 24 oktober 2023 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als de afnemer, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam, tegen Dexia Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 november 2020 en 21 oktober 2021, gewezen tussen de afnemer als eiseres en Dexia als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 14 november 2019.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte uitlating jurisprudentie van de afnemer; de antwoordakte met één productie van Dexia. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De kern van de zaak 3.1. Deze zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon (Spaar Select) tot stand zijn gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van de afnemer tot schadevergoeding afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van de afnemer opnieuw.

4.1. Het hof verwijst naar het bestreden tussenvonnis van 12 november 2020 voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 4.2.1. Het hof verwijst naar het bestreden tussenvonnis van 12 november 2020 voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden. 4.2.2. In het bestreden eindvonnis van 21 oktober 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van de afnemer gedeeltelijk toegewezen, op de wijze als in het dictum daarvan is bepaald. 4.3. In hoger beroep heeft de afnemer twee grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 12 november 2020 en het eindvonnis van 21 oktober 2021. De afnemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen. Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia 4.4. De tweede grief, die het hof als eerste zal behandelen, ziet op het oordeel van de kantonrechter dat de afnemer onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Het hof overweegt als volgt. 4.5. Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en de afnemer tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). 4.6. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). 4.7. Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten. 4.8. Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 4.9. In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft voor beide overeenkomsten een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan de afnemer gestuurd en is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan. Ook bij de tweede overeenkomst, een paar jaar later, is het zo gegaan, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties bij de inleidende dagvaarding. 4.10. Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen. 4.11. Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering.

4.21. Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de afnemer slaagt en de eerste grief over het optreden van Spaar Select als orderremisier geen behandeling behoeft. De bestreden vonnissen van 12 november 2020 en 21 oktober 2021 zullen voor de duidelijkheid helemaal worden vernietigd en de door de afnemer gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van schadevergoeding zullen alsnog worden toegewezen. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. 4.22. Dexia is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. De kosten aan de zijde van de afnemer zullen worden vastgesteld op: voor de procedure in eerste aanleg: – explootkosten € 98,01 – griffierecht € 79,-- totaal verschotten € 177,01 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 4 punten x € 75,-- € 300,-- voor de procedure in hoger beroep: – explootkosten € 131,18 – griffierecht € 343,-- totaal verschotten € 474,18 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 1,5 punten x tarief II € 1.183,-- € 1.774,50 Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853). 4De uitspraak Het hof: vernietigt de bestreden vonnissen van 12 november 2020 en van 21 oktober 2021, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn; veroordeelt Dexia om aan de afnemer te betalen de door haar geleden schade, bestaande uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en het fiscaal voordeel van € 735,57, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, een en ander met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, no. 3.6.3); bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer voor de eerste aanleg vast op € 177,01 aan verschotten en op € 300,-- voor salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 474,18 aan verschotten en op € 1.774,50 aan salaris advocaat; verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.W.A. van Geloven en E.H. Schulten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2023. griffier rolraadsheer

Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar antwoordakte onder verwijzing naar het door haar bij die akte overgelegde rapport heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in haar geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer haar stelling dat is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia. Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven. Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomsten heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomsten is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden. 4.12. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens de afnemer sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de producties bij de inleidende dagvaarding. 4.13. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door de afnemer overgelegde producties in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2000 en 2001) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 4.14. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies van de afnemer onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats. 4.15. Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. 4.16. Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de afnemer slaagt en dat de verweren van Dexia (met inbegrip van de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven) niet slagen. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Schade 4.17. De schade die de afnemer heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming/het onrechtmatig handelen van Dexia, dient Dexia te vergoeden.