ECLI:NL:GHSHE:2023:3418

Parketnummer : 20-001381-17 OWV Uitspraak : 28 september 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 11 april 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-702619-13 OWV tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 90.096,25 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor hetrzelfde bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De verdediging heeft bepleit de ontnemingsvordering af te wijzen gelet op de in de onderliggende hoofdzaak bepleite vrijspraak. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij arrest van dit hof van heden onder parketnummer 20-001380-17 veroordeeld ter zake van onder meer – kort weergegeven – witwassen, medeplegen van witwassen, en witwassen, meermalen gepleegd op 14 mei 2013. Ontnemingsrapportage In het dossier is het voordeel geschat aan de hand van de zogenaamde eenvoudige kasopstelling. In deze eenvoudige kasopstelling is een onderzoek gedaan naar de contante inkomsten die betrokkene meer heeft genoten dan zijn traceerbare, legale inkomsten over de periode van 13 maart 2009 tot en met 11 juni 2013. Wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Artikel 36e lid 3 (oud) vanaf 1 juli 2011 van het Wetboek van Strafrecht luidde in de bewezenverklaarde periode: Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van voormeld artikellid is voldaan. Betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het onderzoek is gebleken dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Wel zal het hof de ontnemingsperiode beperken tot de periode van 13 maart 2009 tot en met 14 mei 2013, nu op basis van artikel 36e, derde lid, geen contante uitgaven en inkomsten kunnen worden meegenomen die ná de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode van het veroordeelde misdrijf komen. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel Uit de ontnemingsrapportage blijkt dat er meer contant is uitgegeven dan beschikbaar was. Bij deze stand van zaken volgt hieruit dat het aannemelijk is dat deze uitgaven mogelijk zijn geweest door contante inkomsten uit enig misdrijf. Het is derhalve aannemelijk dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De eenvoudige kasopstelling is in dit onderzoek uiteengezet in A (contante uitgaven) en B (legale inkomsten). Het hof zal deze posten achtereenvolgens bespreken. 1. Ten aanzien van A (contante uitgaven) Ten aanzien van A (contante uitgaven) Gedurende de onderzoeksperiode bedroegen de contante uitgaven van [verdachte] : Totaal inbeslaggenomen contant geld € 8.955,00 Inbeslaggenomen horloge € 15.000,00 Totaal aan aangetroffen facturen en bonnen van contante aankopen € 55.428,73 Totaal aan betalingen via Mr. Pay (GWX Travelex) € 16.168,52 Totaal aan betalingen via Money Transfers € 31.916,00 Aankoop Piaggio C38, kenteken [kenteken 1] € 1.829,00 Betrokkene transactie contante aankoop auto op 14 juli 2011 € 35.400,00 Totaal aan bankstortingen € 4.935,00 Huur parkeerplaats € 239,50 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2013-mei 2013 € 5.030,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2012-december 2012 € 12.108,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2011-december 2011 € 11.976,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2010-december 2010 € 11.484,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , april 2009-december 2009 € 8.541,00Totaal €219.010,75 Het hof zal allereerst de verweren bespreken zoals deze in de onderliggende strafzaak zijn gevoerd, en derhalve ook zien op de posten van de kasopstelling in de ontnemingszaak. Het hof neemt deze overwegingen dan ook integraal over in de ontnemingszaak. Getuige [getuige 1] Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij de betrokkene vanaf augustus 2008 maandelijks € 1.500 á € 2.000 heeft gegeven. Dit zou tot de eerste helft van 2010/het eerste kwartaal van 2010 zijn geweest. De betrokkene heeft dit ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd. Het hof overweegt als volgt. De getuige [getuige 1] zou naar de verklaring van hemzelf en de betrokkene elke maand ongeveer € 1.500 á € 2.000 hebben gegeven aan de betrokkene.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 132.018,75 (honderdtweeëndertigduizend achttien euro en vijfenzeventig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 132.000,00 (honderdtweeëndertigduizend euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren. Aldus gewezen door: mr. A.J.M. van Gink, voorzitter, mr. J.T.F.M. van Krieken en mr. G.C. Bos, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier, en op 28 september 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. A.J.M. van Gink en mr. G.C. Bos zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Niet alleen acht het hof dit ongeloofwaardig nu de getuige [getuige 1] zelf heeft verklaard dat hij in de financiële problemen zou zitten, ook is het hof van oordeel dat zowel de verklaring van de getuige [getuige 1] , als de verklaring van de betrokkene, onderlinge tegenstrijdigheden bevatten. De betrokkene heeft immers verklaard dat hij langer zou worden doorbetaald door [getuige 1] , waarbij getuige [getuige 1] anders verklaart over tot wanneer hij de betrokkene geld zou hebben gegeven. Daarnaast heeft de verdediging deze verklaring op geen enkele manier nader onderbouwd. Het hof is mitsdien van oordeel dat de verklaring als volstrekt onwaarschijnlijk ter zijde dient te worden geschoven. Ten aanzien van de kasopstelling in de ontnemingszaak overweegt het hof daarnaast het volgende. De rechtbank heeft in eerste aanleg overwogen dat nu getuige [getuige 1] heeft verklaard dat het aangetroffen horloge door hem is gekocht en later aan de betrokkene is gegeven, dit horloge niet dient te worden opgenomen in de kasopstelling. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de verklaringen van getuige [getuige 1] geheel ter zijde dienen te worden geschoven. Nu het derde lid van artikel 36e Wetboek van Strafrecht de mogelijke oplegging van de ontnemingsmaatregel in vergaande mate losmaakt van het gronddelict dat tot een veroordeling heeft geleid, is evenmin van belang dat betrokkene van het tenlastegelegde witwassen van de horloge is vrijgesproken. Het hof zal derhalve, anders dan de rechtbank, het bedrag á € 15.000,00 meenemen bij de contante uitgaven. Getuige [getuige 2] Getuige [getuige 2] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat zijn bedrijf begin 2012 € 45.000,- aan de betrokkene heeft geleend. Het geld zou zijn geleend om door de betrokkene het energiedrankje Cult in Marokko op de markt te brengen. Volgens de getuige werd vanaf 8 februari 2012 tot en met 9 juli 2012 door het bedrijf maandelijks € 7.500,00 euro overgemaakt aan de betrokkene. De betrokkene heeft hierover ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij het geld zou hebben gekregen, en het geen lening betrof. Voorts heeft de betrokkene verklaard dat hij het geld elke maand contant in Düsseldorf is gaan ophalen. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van zowel getuige [getuige 2] als de verklaring van de betrokkene volstrekt ongeloofwaardig zijn. Het hof overweegt daartoe dat beide verklaringen onderling tegenstrijdig zijn. Zo verklaart getuige [getuige 2] dat de gelden per bank zouden zijn overgemaakt naar de betrokkene, waarbij de betrokkene verklaart dat hij deze bedragen elke maand contant in Düsseldorf zou hebben opgehaald. Voorts acht het hof het volstrekt ongeloofwaardig dat een bonafide marktbedrijf een bedrag ter hoogte van € 45.000,- zou overmaken aan een particulier, zonder dat daar bescheiden, zoals kwitanties of een overeenkomst, is opgemaakt. Op geen enkele wijze heeft de verdediging deze verklaring onderbouwd met enige kwitanties of anderszins met schriftelijke bescheiden. Het hof heeft immers geen enkel bescheid gezien dat zou kunnen onderbouwen dat deze constructie zou zijn gebruikt. Het hof is mitsdien van oordeel dat de verklaringen als volstrekt ongeloofwaardig ter zijde dienen te worden geschoven. Getuige [getuige 3] Getuige [getuige 3] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zijn scooter op 13 maart 2013 is gestolen. Vervolgens heeft hij de scooter van de betrokkene, met kenteken [kenteken 1] , geleend. Nadat hij die scooter anderhalve maand had geleend, heeft hij de scooter van de betrokkene gekocht voor € 2.800,00. Dit zou begin mei zijn geweest. Uit het dossier blijkt dat de scooter op naam van [getuige 3] is overgeschreven op 3 juni 2013. De betrokkene heeft echter de bij hem aangetroffen scooter blijkens de factuur gekocht op 11 april 2013. Toen had hij blijkens de verklaring van [getuige 3] nog geen scooter aan die [getuige 3] verkocht. Het standpunt van de verdediging, dat hij de scooter deels heeft gefinancierd met het verkoopbedrag van de oude scooter kan daarom verworpen worden. Geld verkregen van de ouders van de betrokkene De verdediging heeft zich thans op het standpunt gesteld dat een deel van zijn vermogen verklaarbaar is doordat hij met geld van zijn ouders betalingen heeft verricht. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdediging omtrent een deel van de herkomst van de contante gelden volstrekt ongeloofwaardig is. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep enerzijds verklaard dat hij een pinpas van zijn ouders had waarmee hij gelden ten behoeve van zijn ouders heeft opgenomen, maar ook dat hij diezelfde gelden contant bij zijn ouders thuis heeft gehaald. De betrokkene heeft derhalve innerlijk tegenstrijdig verklaard. Daarnaast heeft de verdediging hetgeen zij naar voren heeft gebracht op geen enkele manier nader onderbouwd, of bescheiden overgelegd waaruit zou blijken dat de gelden afkomstig zouden kunnen zijn uit contante opnames. Het hof schuift derhalve deze alternatieve verklaring geheel ter zijde. De Audi A3 De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de Audi A3 van de vader van de betrokkene was. Hiertoe is in hoger beroep een verklaring van de broer van de betrokkene overgelegd. Het hof overweegt als volgt. De vader van betrokkene, [betrokkene] , is in het voorbereidend onderzoek gehoord. Hij heeft verklaard dat hij de Audi A3 met kenteken [kenteken 2] heeft gekocht en dat hij erin rijdt om familiebezoeken af te leggen. Hij wil niet verklaren over de kleur van de auto, weet niet hoeveel kilometer met de auto is gereden en heeft niets te zeggen over de bekeuringen die door de betrokkene zijn betaald. Ook kan hij niets verklaren omtrent de aankoop van de auto. Daarnaast blijkt uit bevindingen van de politie dat de betrokkene vaak als gebruiker van de auto is gesignaleerd, dat hij in de auto allerlei persoonlijke bescheiden heeft liggen, zoals zijn zorgpas en facturen van onderhoudsbeurten op naam van de betrokkene. Voorts heeft de betrokkene via GWK Travelex tien betalingen aan het CJIB gedaan wegens verkeersovertredingen met de auto, en het kentekenbewijs en de reservesleutel zijn onder de betrokkene aangetroffen. Het hof is derhalve van oordeel dat de auto feitelijk aan de betrokkene toebehoorde en slechts formeel op naam van zijn vader stond. Anders dan hetgeen de rechtbank heeft gedaan, zal het hof deze uitgaven niet alsnog opnemen in de eenvoudige kasopstelling. Deze contante uitgave is immers al opgenomen in het onderdeel “totaal aan aangetroffen facturen en bonnen van contante aankopen”. De opstelling van een alternatieve kasopstelling De verdediging heeft ter terechtzitting van 14 september 2023, met inachtneming van vorengenoemde verweren een alternatieve kasopstelling overgelegd. Hieruit zou blijken dat de betrokkene in de gehele periode wel degelijk genoeg legaal inkomen zou hebben gehad, waarmee de legale herkomst van de tenlastegelegde goederen en geldbedragen zouden kunnen worden verklaard. Het hof overweegt als volgt. De alternatieve kasopstelling die de verdediging heeft overgelegd is, naast de eerder verworpen verweren, op geen enkele wijze nader onderbouwd met onderliggende bescheiden. Daarnaast is hof is van oordeel dat met de overgelegde alternatieve kasopstelling de raadsman heeft miskend dat de kasopstelling enkel ziet op de contante inkomsten en uitgaven.

Niet alleen heeft de verdediging in de alternatieve kasopstelling de inkomsten meegenomen die giraal op de rekening van de betrokkene zijn gestort, ook heeft de verdediging niet met bescheiden en/of andere documenten onderbouwd dat deze inkomsten ook daadwerkelijk contant zijn gemaakt. Het hof zal hierdoor, en met inachtneming van de hiervoor verworpen verweren, de alternatieve kasopstelling ter zijde schuiven. De aankoop van de auto op 14 juli 2011 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verklaring van getuige [getuige 4] over de aankoop van de auto op 14 juli 2011 consistent is, en zal deze verklaring derhalve als concreet en niet op voorhand onwaarschijnlijk achten. Het hof zal de auto derhalve niet meenemen als contante uitgaven van de betrokkene. Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat uit het dossier blijkt dat betrokkene pas vanaf maart 2012 een eenpersoonshuishouden voerde. Betrokkene heeft immers verklaard dat hij na vrijlating uit detentie op 30 juni 2008 eerst bij zijn ouders heeft gewoond en vervolgens in Duitsland heeft gewoond. Tot maart 2012 moet hij ook uitgaven voor levensonderhoud hebben gehad, maar wellicht in verminderde mate. Met de rechtbank komt het het hof daarom redelijk voor om de het bedrag van de geschatte uitgaven voor levensonderhoud tot maart 2012 te halveren. Uitgaven buiten de periode van 13 maart 2009 tot en met 14 mei 2013 Het is het hof gebleken dat in de eenvoudige kasopstelling bedragen zijn meegenomen die buiten de gehanteerde periode voor de ontnemingsberekening vallen. Het hof zal die bedragen derhalve verminderen op de daartoe bestemde posten. Het gaat daarbij om de volgende bedragen: - Ten aanzien van de bedragen gehanteerd in het overzicht van GWK Travelex Western Union Money transfers: o De uitgave gedaan op 20130522: € 485,00 o De uitgave gedaan op 20130708: € 485,00 Het hof zal de contante uitgaven verminderen met in totaal: € 970,00. - Ten aanzien van de bedragen gehanteerd in het overzicht van GWK Travelex mr. Pay: o De uitgave gedaan op 11062013: € 197,50 o De uitgave gedaan op 11062013: € 46,00 o De uitgave gedaan op 11062013: € 109,00 o De uitgave gedaan op 11062013: € 325,00 o De uitgave gedaan op 11062013: € 135,00 o De uitgave gedaan op 11062013: € 183,00 o De uitgave gedaan op 11062013: € 262,00 Het hof zal de contante uitgaven vermindering met in totaal: € 1.257,50. Resumerend zal het hof de totale contante uitgaven als volgt berekenen: Totaal inbeslaggenomen contant geld € 8.955,00 Inbeslaggenomen horloge € 15.000,00 Totaal aan aangetroffen facturen en bonnen van contante aankopen € 55.428,73 Totaal aan betalingen via Mr. Pay (GWX Travelex) € 14.911,02 Totaal aan betalingen via Money Transfers € 30.946,00 Aankoop Piaggio C38, kenteken [kenteken 1] € 1.829,00 Totaal aan bankstortingen € 4.935,00 Huur parkeerplaats € 239,50 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2013-mei 2013 € 5.030,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2012-december 2012 € 11.099,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2011-december 2011 € 5.988,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , januari 2010-december 2010 € 5.742,00 Uitgaven eenpersoonshuishouden volgens [stichting] , april 2009-december 2009 € 4.270,50 Totaal €164.373,75 2. Ten aanzien van B (legale inkomsten) Uit het onderzoek is gebleken dat de legale inkomsten van [verdachte] in de periode van 2008 tot en met mei 2013 €32.255,00 bedroegen. Het hof heeft reeds hiervoor de verweren omtrent de herkomst van de gelden uiteengezet. Het hof is, om die redenen, van oordeel dat geenzins is gebleken dat betrokkene op andere wijze legale contante inkomsten heeft gehad. Daarnaast heeft het hof de verklaring van de getuige [getuige 1] volstrekt ongeloofwaardig terzijde geschoven. Het hof zal derhalve, anders dan de rechtbank in eerste aanleg, géén rekening houden met bedragen die volgens de verdediging contant zouden gegeven aan de betrokkene. Als legale inkomsten wordt derhalve een bedrag ad. € 32.355,00 meegenomen. Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen vermogen Met inachtneming van het voorgaande komt de eenvoudige kasopstelling als volgt te luiden: Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen: € 32.355,00 Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen: € 164.373,75 -/- Verschil: € 132.018,75 -/- Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op € 132.018,75. Op te leggen betalingsverplichting Overschrijding redelijke termijn Het hof stelt voorop dat elke betrokkene recht heeft op een openbare behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. In het onderhavige geval zal het hof de termijn rekenen vanaf 14 mei 2013, op welke datum betrokkene in verzekering is gesteld, waarna de rechtbank op 11 april 2017 vonnis heeft gewezen. Daarmee is de redelijke termijn, die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, fors overschreden, welk tijdsverloop niet geheel aan de proceshouding van de betrokkene valt te wijten. Als uitgangspunt heeft tevens in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld. De aanvang van de termijn in hoger beroep stelt het hof vast op de datum waarop door de betrokkene hoger beroep is ingesteld, te weten op 26 april 2017. Het einde van de termijn stelt het hof op 28 september 2023, de datum waarop het hof arrest zal wijzen. Het procesverloop in hoger beroep bedraagt aldus 6 jaar en 5 maanden, waarmee arrest wordt gewezen na het verstrijken van voornoemde tweejaarstermijn. Derhalve is er sprake van een ruime overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, welk tijdsverloop niet geheel aan de proceshouding van de betrokkene valt te wijten. Nu het hof in de onderliggende, en gelijktijdig behandelde, strafzaak rekening heeft gehouden met vorengenoemde overschrijdingen, zal het hof in onderhavige ontnemingszaak volstaan met de enkele constatering van de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof zal resumerend aan de betrokkene een betalingsverplichting opleggen van in totaal € 132.000,- (afgerond). Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden.