ECLI:NL:GHSHE:2023:3189

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.267.098/01 arrest van 3 oktober 2023 in de zaak van Bouwservice [[----]] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [[----]] , advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, tegen Woonstichting Heemwonen, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Heemwonen, advocaat: mr. O. Molders te Utrecht, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 februari 2022 en 30 augustus 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/252367 / HA ZA 18-356 gewezen vonnis van 27 maart 2019. 8Het verloop van de procedure 8.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 30 augustus 2022; de akte en vermeerdering van eis met producties van Heemwonen van 25 oktober 2022; de akte na tussenarrest met producties van [[----]] van 25 oktober 2022; de antwoordakte van Heemwonen van 6 december 2022; de antwoordakte tevens antwoordakte vermeerdering van eis van [[----]] van 6 december 2023. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling 9.1. In incidenteel appel: wijziging van eis Heemwonen 9.1.1. Heemwonen heeft bij akte na tussenarrest haar eis (zoals weergegeven in haar memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte wijziging van eis op p. 51) als volgt vermeerderd: “f. [appellante] te veroordelen tot (terug)betaling van € 226.165,19 exclusief btw binnen 14 dagen na datum arrest, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 april 2019 tot de dag der algehele voldoening.” 9.1.2. Heemwonen heeft toegelicht voornoemd bedrag te hebben voldaan ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis. Zij betoogt dat voor zover het hof haar vorderingen toewijst dan wel bepaalt dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben deze betaling door vernietiging van het bestreden vonnis zonder rechtsgrond is gedaan en daarom ex artikel 6:203 BW onverschuldigd is. 9.1.3. Door [[----]] is bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde gegeven de lange duur van deze hoger beroepsprocedure en de staat waarin deze zich verkeert. 9.1.4. Daartoe overweegt het hof als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 9.1.5. Het hof laat de eiswijziging toe. De vordering van Heemwonen tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [[----]] heeft voldaan is toelaatbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, voor zover onjuist bevonden, aanstonds ongedaan te maken. De vordering behelst daarmee geen nieuwe vordering waartegen [[----]] zich afzonderlijk dient te verweren. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 9.2. In principaal en incidenteel appel: berekening bespaarde kosten 9.2.1. Bij het tussenarrest van 30 augustus 2022 heeft het hof met betrekking tot de deelprojecten [het project] partijen de gelegenheid geboden met inachtneming van hetgeen het hof in rov. 6.8. en 6.9. heeft overwogen zich bij akte uit te laten over de berekening van de volgende bespaarde kosten uit hoofde van de voortijdige beëindiging: (i) de kosten afbouw en (ii) de kosten die zijn bespaard wegens het niet herstellen van gebreken. 9.2.2. Heemwonen heeft in haar akten na tussenarrest nader onderbouwd welke volgens haar de bespaarde kosten als bedoeld in artikel 7:764 BW zijn, waarbij zij tevens heeft toegelicht op welke wijze de door haar geconsulteerde deskundigen de (i) kosten afbouw en (ii) herstelkosten hebben berekend. Door Heemwonen zijn in die akten met een verwijzing naar de rapporten van de door haar ingeschakelde deskundigen [x] en [persoon A] (mede inhoudende een correctie van de toegepaste tarieven met inachtneming van het tussenarrest) de bespaarde kosten als volgt berekend: - de kosten afbouw: € 268.582,48; en - de bespaarde herstelkosten: € 186.769,24. 9.2.3. [[----]] heeft in haar akten na tussenarrest betoogd dat zij helemaal niets heeft bespaard omdat het werk zich in een zodanig vergevorderd stadium bevond dat alle kosten al gemaakt waren en betoogd dat: - de kosten afbouw: primair nihil bedragen, subsidiair maximaal de restant aanneemsom ad € 129.091,95, meer subsidiair maximaal het door de door [zzz] begrote bedrag ad € 197.118,35 en; - de bespaarde herstelkosten: nihil zijn, en voor zover sprake is van herstelkosten deze volgens [zzz] € 138.013,79 bedragen (met de opmerking dat volgens [zzz] dat dit bedrag niet thuishoort in de algehele afrekening). 9.2.4. Het hof overweegt ten aanzien van de door partijen berekende bespaarde kosten als volgt. Zoals het hof in het tussenarrest van 30 augustus 2022 heeft overwogen brengt artikel 7:764 lid 2 (https://new.navigator.nl/openCitation/idba532846ea9b2d10fba1da13e39274cd) BW mee dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer ‘een belangrijke mededelingsplicht’ (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3 (https://www.statengeneraaldigitaal.nl/uitgebreidzoeken/zoekresultaten?&documentType=Kamerstukken&kamerstukken%5bkamerstuknummer%5d=23095&kamerstukken%5bondernummer%5d=3&idp=LegalIntelligence), p. 39) (HR 12-04-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728, NJ 2013/225). Het hof komt tot de conclusie dat [[----]] niet heeft voldaan aan haar ‘belangrijke mededelingsplicht’ in vorenbedoelde zin. Het hof komt tot die conclusie op grond van het volgende. kosten afbouw 9.2.5. [[----]] heeft noch in haar akte noch in haar antwoordakte haar betwisting van de door Heemwonen berekende bespaarde kosten voldoende gemotiveerd onderbouwd.

9.5.1. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van Heemwonen dienen alsnog gedeeltelijk te worden toegewezen en de toegewezen vorderingen van [[----]] dienen alsnog te worden afgewezen, beide als hierna in het dictum is vermeld. Tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, heeft Heemwonen geen grief gericht. Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe. Nu het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, is ook de vordering van Heemwonen tot terugbetaling van hetgeen Heemwonen reeds aan [[----]] heeft betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep toewijsbaar. [[----]] heeft niet weersproken dat Heemwonen een bedrag van € 226.165,19 heeft betaald. Ook heeft [[----]] niet weersproken dat dit bedrag op 19 april 2019 is betaald. Voor de duidelijkheid zal het hof het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak in het dictum van dit arrest volledig weergeven. Nu gelet op de uitkomst van de procedure [[----]] en Heemwonen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in principaal en incidenteel appel en in eerste aanleg aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. 10De uitspraak Het hof: in het principaal en incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep; opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat Heemwonen de overeenkomst buitengerechtelijk heeft opgezegd; veroordeelt [[----]] tot betaling aan Heemwonen van een bedrag ad € 243.559,14 (ex btw) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2018 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [[----]] tot terugbetaling van € 226.165,19 exclusief btw binnen 14 dagen na datum arrest, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 april 2019 tot de dag der algehele voldoening; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel en in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2023. griffier rolraadsheer

Zij heeft geen nadere deskundigheid ingeroepen en volstaan met een verwijzing naar de eerder zijdens haar opgestelde rapportage. In het rapport van [zzz] is echter niet voldoende onderbouwd dat en waarom de daarin gehanteerde tarieven betrekking hebben op de daadwerkelijke situatie in de onderneming van [[----]] zoals deze was ingericht ten tijde van de uitvoering van het werk in geschil en in de periode daarna (ten tijde van de voortijdige beëindiging). Gelet op voormelde ‘belangrijke mededelingsplicht’ had het op de weg van [[----]] gelegen dat wel te doen. Te meer omdat het hof expliciet om specifieke en concrete informatie daaromtrent heeft verzocht in het tussenarrest van 30 augustus 2022 in rov. 6.8. [[----]] had conform de nadere instructies van het hof zich over haar tarieven moeten uitlaten in haar akten. 9.2.6. Heemwonen heeft aan de hand van een opname van het werk en door middel van rapporten onderbouwd wat de stand van het werk was ten tijde van de beëindiging en welke onderdelen van het reeds voltooide werk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden (productie 38 A t/m D Heemwonen). Zij heeft per post aan de hand van berekeningen door deskundige [x] zoals geverifieerd en gecorrigeerd door deskundige [persoon A] onderbouwd welke kosten volgens haar als bespaarde kosten dienen te worden aangemerkt wegens (i) het niet meer door [[----]] afronden van het werk (kosten afbouw) en (ii) het niet door [[----]] herstellen van gebreken van reeds afgeronde onderdelen van het werk en door haar als onvoldoende zijn aangemerkt (bespaarde herstelkosten) (producties 38 E en F en 64 Heemwonen). Zij heeft met een verwijzing naar de contractstukken, en meer specifiek de inschrijfbegroting van [[----]] , toegelicht dat daaruit niet een eenheidsprijs blijkt voor alle onderdelen van het werk ten aanzien waarvan de bespaarde kosten dienen te worden berekend. Zij heeft in dat kader toegelicht dat de door haar ingeschakelde deskundigen daarom zoveel mogelijk hebben getracht de inschrijfbegroting te gebruiken maar dat dat in veel gevallen niet kon omdat deze onvoldoende informatie bevatte en zij om die reden in een aantal gevallen gebruik hebben gemaakt van een begroting op reële prijzen. Zij heeft voorts als reactie op het rapport van deskundige [zzz] dat door [[----]] in het geding is gebracht gemotiveerd dat deskundige [zzz] daarin “andere bedragen heeft begroot op bespaarde kosten ter zake herstel en gereedmaken” van voornoemde deelprojecten zonder dat – zakelijk weergegeven – [zzz] expliciteert op grond waarvan hij de door hem gehanteerde tarieven als uitgangspunt kon en mocht nemen, nu die eenheidsprijzen niet voor alle onderdelen van het werk blijken uit de inschrijfbegroting. Zij heeft tevens toegelicht dat door [[----]] de hoeveelheid uren in totaal per bouwkundig onderdeel of per werksoort (niet zijnde kosten in kosten van onderaanneming opgenomen uren) niet inzichtelijk is gemaakt, zodat Heemwonen een schatting heeft moeten maken van de verdeling arbeidskosten-materiaalkosten (op basis van de overheidsregeling Omzetbelasting verlaagd btw-tarief op arbeidskosten bij renovatie en herstel van woningen en van het aandeel arbeidskosten van [[----]] (op basis van eigen uren)) en bij haar berekeningen de gebruikelijke marktprijzen voor materialen op het moment van het opstellen van de begroting van [[----]] voor dit werk heeft gehanteerd (hetgeen steekproefsgewijs is gecontroleerd door deskundige [persoon A] ). 9.2.7. Als reactie op deze gemotiveerde onderbouwing van de berekeningen van de bespaarde kosten door Heemwonen, heeft [[----]] haar stellingen op dat punt niet nader onderbouwd. [[----]] handhaaft haar stelling dat de bespaarde kosten nihil bedragen, subsidiair maximaal de restant aanneemsom en meer subsidiair maximaal het door [zzz] begrote bedrag zijn. Het had op haar weg gelegen toe te lichten en te onderbouwen dat de door [zzz] gehanteerde tarieven juist zijn, bijvoorbeeld door [zzz] in een nader rapport te laten expliciteren op basis waarvan hij tot de door hem gehanteerde tarieven is gekomen. [[----]] had in elk geval inzichtelijk dienen te maken welke tarieven volgens haar blijken uit de situatie in haar onderneming ten tijde van de aanbesteding, althans de uitvoering en beëindiging van het werk. Dat een nadere toelichting op het rapport van [zzz] niet mogelijk zou zijn is niet door [[----]] onderbouwd. De stelling van [[----]] dat het rapport van [zzz] een reactie op de rapporten van de door Heemwonen ingeschakelde deskundigen [x] en [persoon A] betreft en dat deze daarom ongeschikt zou zijn om de bespaarde kosten voor [[----]] te berekenen, is evenmin door [[----]] onderbouwd. Die stelling houdt op zichzelf geen voldoende betwisting in van de stellingen van Heemwonen ter zake de bespaarde kosten. Het hof passeert dan ook de stellingen van [[----]] ter zake de bespaarde kosten als onvoldoende onderbouwd. 9.2.8. Gelet op het voorgaande gaat het hof eveneens voorbij aan haar stelling dat zij onverplicht voor zover nodig bereid is om van de bespaarde kosten “een onderbouwing en specificatie te geven, dan wel in ieder geval aan Heemwonen aanknopingspunten te verschaffen”, maar naar het hof begrijpt daartoe niet is overgegaan omdat “Heemwonen nooit” aan haar “om concrete informatie of stukken heeft gevraagd”. 9.2.9. Het betoog van [[----]] dat op grond van de door partijen in de artikelen 7.2 en 7.4 van de aannemingsovereenkomst overeengekomen procedure voor de betaling van facturen dient te worden aangenomen dat al hetgeen gefactureerd, goedgekeurd en betaald is door Heemwonen, ook daadwerkelijk door [[----]] is uitgevoerd en dat daarom voor het deel van de aanneemsom dat door Heemwonen reeds is betaald geen besparing is geweest, slaagt niet. De door Heemwonen ingeschakelde deskundigen hebben in kaart gebracht welke onderdelen van het werk nog niet gereed waren. De door [[----]] ingeschakelde deskundige heeft zulks voor verschillende onderdelen van het werk bevestigd, zij het dat die deskundige een andere prijs heeft berekend voor de daarmee samenhangende afbouwkosten. Dat de facturering in de pas liep met het percentage gereed werk, blijkt hieruit niet. Door Heemwonen is zulks gemotiveerd betwist en door [[----]] niet voldoende concreet onderbouwd. Dat had gelet op hetgeen het hof in het tussenarrest van 30 augustus 2022 in rov. 6.8. onder (4) (vi) heeft overwogen wel van haar verlangd mogen worden. De stand van de facturering is naar het oordeel van het hof dan ook niet doorslaggevend bij de berekening van de afbouwkosten. herstelkosten 9.2.10. Het hof volgt [[----]] evenmin voor zover zij stelt dat bespaarde kosten uit hoofde van niet uitgevoerd herstel niet aan de orde zijn omdat de talloze gebreken/opleverpunten/constateringen in de rapporten van [x] niet meer controleerbaar zijn aangezien het werk is afgerond door derden. [[----]] miskent daarmee dat uit het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige het tegendeel blijkt. Door [zzz] is immers ter zake verschillende reeds uitgevoerde onderdelen van het werk op basis van de rapporten van [x] bevestigd dat deze niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen (door deskundige [zzz] als opleverpunten aangemerkt). [[----]] heeft verder haar eerder ingenomen stelling dat enig herstel kosteloos door haar onderaannemers zou worden uitgevoerd omdat sprake is van een garantie voor het werk, niet nader in haar akten na tussenarrest onderbouwd. Haar niet onderbouwde stelling dat zij van haar onderaannemers had geëist punten die niet aan de normen voldoen die daarvoor gelden te herstellen omdat aan hen opdracht is gegeven om de specifieke deelopdrachten conform technische omschrijving, bouwbesluit en eventuele vigerende normen te realiseren, is daartoe niet voldoende. Het had op haar weg gelegen, mede gelet op de instructies van het hof in rov. 6.8.

onder (4) (v) van het tussenarrest van 30 augustus 2022, om concreet aan de hand van de bepalingen voortvloeiende uit de tussen haar en de onderaannemers geldende contracten en de vermeend door die onderaannemers afgegeven garanties op het werk toe te lichten en te onderbouwen dat en in hoeverre zij aanspraak had kunnen maken op kosteloos herstel. Dit heeft zij niet gedaan, zodat het hof aan haar stelling dat er in het geheel geen sprake is van bespaarde herstelkosten voorbij gaat. Hetgeen het hof in rov. 9.2.7. heeft overwogen met betrekking tot het onvoldoende weerspreken van de berekeningen van Heemwonen en de daarbij gehanteerde tarieven en uitgangspunten, heeft ook te gelden ten aanzien van de berekening van de herstelkosten. uitgangspunt berekening bespaarde kosten 9.2.11. Gelet op het voorgaande zal het hof wegens onvoldoende betwisting door [[----]] de berekeningen van Heemwonen (hiervoor weergegeven in rov. 9.2.2.) als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de bespaarde kosten in de zin van artikel 7:764 BW. 9.3. [het project] 9.3.1. Het hof heeft bij tussenarrest van 30 augustus 2022 reeds beslist omtrent de overige tussen partijen in geschil zijnde posten. 9.3.2. Het hof komt niet terug op de bindende eindbeslissing in het tussenarrest inzake het [het project] , zoals door [[----]] bij akte na tussenarrest van 25 oktober 2022 is verzocht. Niet voldaan is aan de maatstaf voor het terugkomen op een bindende eindbeslissing. Niet gebleken is dat een eerdere door het hof in deze zaak gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daartoe is het verzoek van [[----]] onvoldoende concreet onderbouwd. Door [[----]] is bovendien ook ter zake het [het project] de door Heemwonen gehanteerde berekening niet voldoende concreet betwist, althans is door haar niet voldoende onderbouwd dat zij aanspraak kan maken op betaling van andere bedragen dan de door het hof als uitgangspunt genomen factuur ad € 78.996,72 inhoudende een door haar berekende en bij [[----]] in rekening gebrachte vergoeding voor algemene kosten, winst en risico ter zake van dat deelproject. Die factuur is door haar in het geding gebracht teneinde de door haar gewenste afrekening met betrekking tot dat deelproject te onderbouwen. Dat dit enkel in het kader van een minnelijke regeling zou zijn opgesteld blijkt daar niet uit. Evenmin blijkt dit uit eerder door haar in deze procedure ingenomen stellingen. Dat zij voor het [het project] reeds materialen had besteld, dan wel sprake was van leegloop zodat zij naast voornoemde facturen aanspraak kan maken op andere bedragen, is anderszins niet door haar onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Voor zover de stelling van [[----]] dat zij bereid is op verzoek van Heemwonen dan wel indien het hof daartoe besluit de project-/financiële informatie met betrekking tot de Honéestraat aan Heemwonen ter beschikking te stellen, dient te worden opgevat als een verzoek om alsnog in deze procedure voornoemde bescheiden in te brengen dan wel zich nader uit te laten over de berekening van de bespaarde kosten inzake de Honéestraat, gaat het hof daaraan voorbij. Zulks is gelet op de stand van de procedure in hoger beroep na tussenarrest en aktenwisseling te laat. [[----]] had dit uit eigen beweging eerder kunnen en ook moeten doen. 9.4. Verschuldigd bedrag als gevolg van tussentijdse beëindiging 9.4.1. Met inachtneming van hetgeen het hof in het tussenarrest van 30 augustus 2022 en in rov. 9.2.11. hiervoor heeft overwogen, komt het hof tot de volgende berekening met betrekking tot de in geschil zijnde posten tussen partijen met betrekking tot de tussentijdse beëindiging van het werk. meer- en minderwerksaldo Tussen partijen is niet in geschil dat bij de berekening van het saldo meer- en minderwerk de signaleringslijst van 19 maart 2018 en de daarop vermelde posten en bijbehorende bedragen als uitgangspunt (productie 10 in hoger beroep [[----]] , eerder overgelegd als productie 28 in eerste aanleg) geldt. Daarop dienen naar het oordeel van het hof de bedragen ter zake (i) de afgewezen meerwerkposten en (ii) het toegewezen minderwerk in mindering te worden gebracht. Signaleringslijst 19 maart 2020 € 418.378,26 minus afgewezen meerwerkposten: - asbest (rov. 6.6. onder (2) sub (iii) tussenarrest): € 10.500,62 - - indexering (rov. 6.6. onder (2) sub (v) tussenarrest) € 6.650,00 - - stagnatieschade: 50% van € 91.766.61 (rov. 6.6 onder 2 sub (vi) tussenarrest) € 45.883,31 - minus toegewezen minderwerk - minderwerk grindkoffers (rov. 6.6 3 onder sub (iii)) € 40.970,91 - saldo meer- en minderwerk € 314.373,24 eindafrekening Het voorgaande leidt tot de volgende eindafrekening van het werk in geschil: Aanneemsom (inclusief [het project] ) € 4.292.907,70 Bij: saldo meer- en minderwerk: € 314.373,24+ Af: reeds gedane betalingen aanneemsom € 3.434.326,08 – Af: betalingen meer-/minderwerk € 303.364,37 – Af: bespaarde kosten afbouw [het project] (rov. 9.2.10. hiervoor) € 268.582,48 – Af: bespaarde kosten herstel gebreken [het project] (rov. 9.2.10. hiervoor) € 186.769,24 – Af: bespaarde kosten inzake afbouw [het project] (rov. 6.6 onder (1) tussenarrest) € 657.797,91 – Totaal € - 243.559,14 ex btw 9.5.