ECLI:NL:GHSHE:2023:2938

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.317.893/01 arrest van 12 september 2023 in de zaak van 1 [appellant] , 2. [appellante] , beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. M.J.A. Gaber te Heerlen, tegen Apotheek [locatie] Treebeek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als ABT, advocaat: mr. M. van Heeren te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juni 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers en ABT als gedaagde.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 3; de memorie van antwoord met producties 1 en 2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of ABT, door de exploitatie van de door haar gehuurde bedrijfsruimte ruim een jaar voor het einde van de huurovereenkomst te staken, een contractuele boete heeft verbeurd aan [appellanten] . 3.1.2. In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Bij huurovereenkomst van 30 juni 2006 heeft [---] Holding B.V., vertegenwoordigd door [appellanten] , de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] verhuurd aan Lloyds Apotheken B.V. (hierna: Lloyds). b. Op enig moment (volgens [appellanten] in 2007 en volgens ABT in 2008) zijn [appellanten] eigenaar geworden van het gehuurde en zijn zij als verhuurders in de plaats getreden van [---] Holding B.V. c. In 2010 heeft Lloyds onder meer de in het gehuurde gedreven apotheek verkocht aan Brocacef Groep B.V. (hierna: Brocacef). In verband daarmee is Brocacef als huurder in de plaats van Lloyds getreden. d. De huurovereenkomst is vanaf 1 januari 2016 conform de artikelen 3.2. en 3.3 telkens met één jaar verlengd waarbij een opzegtermijn gold van 1 jaar tegen het einde van een huurperiode. e. In 2017 heeft Brocacef de in het gehuurde gedreven apotheek verkocht en overgedragen aan Napohoed B.V. Napohoed B.V. heeft de apotheek ingebracht in ABT. Tussen partijen staat vast dat ABT in 2017 als huurder de bestaande huurovereenkomst is gaan voortzetten en dus de wederpartij is geworden van [appellanten] als verhuurders. f. Art. 1.2 van de huurovereenkomst luidt: “Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als apotheek of een ander aan zorgverlening gerelateerd bedrijf.” - g. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (ROZ-model 2003) van toepassing. In deze algemene bepalingen staat onder meer het volgende: “ Gebruik 6.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…) (…) Boetebepaling 7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.” h. ABT heeft de exploitatie van haar apotheek in het gehuurde op 29 september 2019 gestaakt. i. Bij brief van 14 oktober 2019 hebben [appellanten] ABT gesommeerd om het gehuurde conform de huurovereenkomst binnen zeven dagen weer te gaan exploiteren, waarbij zij tevens aan ABT de in artikel 7 van de algemene bepalingen bepaalde boete van € 250,-- hebben aangezegd voor elke dag dat ABT na afloop van bovengenoemde termijn met de nakoming van de huurovereenkomst in verzuim blijft. j. Bij brief van 7 november 2019 heeft de advocaat van ABT daarop als volgt gereageerd: “Geachte confrère, (…) Het is juist dat Apotheek Treebeek haar deuren per 29 september jl. heeft moeten sluiten. Cliënte heeft daartoe noodgedwongen moeten besluiten. Zoals u weet, heeft cliënte per 1 februari 2017 de activa en passiva overgenomen van BENU Treebeek. Cliënte heeft vanaf dat moment echter moeten constateren dat de exploitatie (zwaar) verliesgevend is. Hieronder treft u de resultaten na belastingen aan: 2017: - € 80.000,=; 2018: - € 105.000,= (nog niet definitief vastgesteld); 2019: - € 158.000,= (cijfers t/m september 2019). Het resultaat na belastingen is derhalve steeds verder in negatieve zin toegenomen. Daarnaast heeft cliënte moeten vaststellen dat het exploiteren van deze apotheek op deze locatie met dit verzorgingsgebied geen toekomst heeft. Met andere woorden: deze onderneming is helaas niet levensvatbaar gebleken. Daarom heeft cliënte moeten ingrijpen en heeft Apotheek Treebeek per 29 september 2019 haar deuren moeten sluiten. Gelet op het voorgaande wenst cliënte deze huurovereenkomst niet te verlengen en daarom zegt zij bij deze de huurovereenkomst op per 31 december 2020. (...) Cliënte zal overigens ook nog huuropzeggingsbrieven rechtstreeks aan uw cliënten zenden, maar dan weten uw cliënten alvast hiervan. In uw brief van 14 oktober 2019 stellen uw cliënten zich op het standpunt dat cliënte een exploitatieverplichting zou schenden en wordt cliënte gesommeerd om binnen zeven dagen na dagtekening van uw brief het gehuurde weer in gebruik te gaan nemen. U zult begrijpen dat cliënte aan die sommatie geen gehoor zal geven. Dat kan zij simpelweg niet. Doorexploiteren zou immers betekenen dat de verliezen nog verder oplopen. Dat kan in redelijkheid niet van cliënte worden gevergd Op grond van vaste jurisprudentie is cliënte onder de gegeven feiten en omstandigheden ook niet verplicht om het gehuurde te blijven exploiteren. Een boete is cliënte dan evenmin verschuldigd (…) Cliënte zal de huurprijs blijven voldoen en zal ook haar overige verplichtingen uit de huurovereenkomst tot de einddatum blijven nakomen. Zoals u weet, heeft cliënte op grond van art. 7.2 van de huurovereenkomst het recht om het gehuurde geheel of gedeeltelijk in onderhuur of in gebruik aan een derde te geven. Cliënte heeft in haar eigen netwerk gekeken of een ander bereid is het gehuurde geheel of gedeeltelijk in gebruik te gaan nemen, maar dat heeft helaas nog niets opgeleverd. Cliënte zal daarom een plaatselijke makelaar opdracht geven om een onderhuurder of gebruiker te vinden. Mocht uw cliënten kandidaten hebben, dan verneemt cliënte dat graag van u. Zodra cliënte een geschikte onderhuurder of gebruiker heeft gevonden, zal zij dat uw cliënten, of ik u laten weten.” k. Bij brief van 24 januari 2020 heeft de toenmalig advocaat van [appellanten] daar op gereageerd, waarbij hij – voor zover thans nog relevant – de door ABT geschetste financiële omstandigheden bij gebrek aan wetenschap heeft betwist en daarom ook heeft betwist dat ABT uit haar exploitatieplicht is ontslagen. Tevens is in die brief te kennen gegeven dat onderverhuur aan een derde slechts is toegestaan voor zover die geschiedt met de overeengekomen bestemming. l. ABT heeft de huur over de periode tot aan de einddatum van de huurovereenkomst volledig aan [appellanten] betaald. m. Bij brief van 15 december 2020 hebben [appellanten] bij ABT € 131,890,-- inclusief btw in rekening gebracht.

3.3.1. [appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Op basis van die grieven hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van hun vorderingen. 3.3.2. ABT heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. Uitgangspunten in hoger beroep 3.4.1. Tussen partijen staat vast dat de in geding zijnde huurovereenkomst op 31 december 2020 is geëindigd en dat ABT de huur tot en met die datum heeft voldaan. 3.4.2. ABT heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen haar veroordeling om aan [appellanten] de wettelijke rente te betalen over de te late huurbetalingen. Die vordering is niet ter beoordeling aan het hof voorgelegd. 3.4.3. Op grond van artikel 6.1 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen, diende ABT in beginsel het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming (hierna: de exploitatieverplichting). Vast staat dat ABT de exploitatie van het gehuurde met ingang van 30 september 2019 (derhalve 15 maanden voor het einde van de huurovereenkomst) heeft gestaakt. [appellanten] hebben in verband daarmee aanspraak gemaakt op de in artikel 7 van de algemene bepalingen genoemde boete van € 250,-- per dag over de periode van 21 oktober 2019 tot en met 31 december 2020. 3.4.4. Volgens vaste rechtspraak moet een vordering van een verhuurder tot nakoming van een exploitatieverplichting worden afgewezen indien het vorderen van nakoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien de exploitatie van het gehuurde door de huurder structureel verliesgevend is. Als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de huurder nakoming van de exploitatieverplichting te vorderen, is de huurder wegens het niet nakomen van de exploitatieverplichting ook geen contractuele boete verschuldigd. 3.4.5. Op de huurder kan in een dergelijk geval wel de verplichting rusten om aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder leidt doordat het gehuurde niet wordt geëxploiteerd. Een dergelijke schadevergoeding is in de onderhavige procedure echter niet gevorderd. Over het tweede onderdeel van grief I: Zijn bij de beoordeling of het onaanvaardbaar is om ABT aan haar exploitatieverplichting te houden, de jaarcijfers van ABT maatgevend dan wel de geconsolideerde jaarcijfers van het concern waar ABT onderdeel van uitmaakt? 3.5.1. Grief I valt uiteen in twee onderdelen. Het hof zal eerst het tweede onderdeel van de grief behandelen. Door middel van dat onderdeel betogen [appellanten] dat bij de beoordeling of het onaanvaardbaar is om ABT aan haar exploitatieverplichting te houden, niet de jaarcijfers van ABT maatgevend zijn, maar de geconsolideerde jaarcijfers van het concern waar ABT onderdeel van uitmaakt. 3.5.2. ABT heeft dit onderdeel van de grief bestreden. Volgens ABT moet de vraag of sprake is van een verliesgevende exploitatie in verband waarmee nakoming van de exploitatieverplichting niet kan worden verlangd, beantwoord worden op basis van de financiële gegevens van de onderneming die door de huurder in het gehuurde wordt gedreven, en dus niet op basis van de resultaten van het gehele concern waar de huurder toe behoort. 3.5.3. Naar het oordeel van het hof zijn bij de beantwoording van de vraag of ABT kan worden gehouden aan haar verplichting tot exploitatie van het gehuurde, niet de resultaten van het concern waartoe ABT behoort, maar de resultaten die ABT zelf met die exploitatie in het gehuurde behaalt van belang. Het gaat immers om de exploitatieverplichting die met betrekking tot het in geding zijnde gehuurde is neergelegd in de tussen de onderhavige partijen gesloten huurovereenkomst. Daarbij komt geen betekenis toe aan resultaten die zijn behaald door andere vennootschappen op andere locaties, ook niet als die andere vennootschappen aan de onderhavige huurder gelieerd zijn. 3.5.4. Dat de klanten van ABT bij gelegenheid van de sluiting van de in het gehuurde gedreven apotheek (geheel of grotendeels) zijn overgestapt naar de door een zusteronderneming van ABT gedreven apotheek te Hoensbroek, voert niet tot een ander oordeel. 3.5.5. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof het tweede onderdeel van grief I. Daarom zijn bij de beantwoording van de vraag of ABT vanwege een verliesgevende exploitatie niet gehouden kan worden aan haar exploitatieverplichting, de financiële cijfers van ABT zelf (en niet van gelieerde vennootschappen) bepalend. Over het eerste onderdeel van grief I: Heeft ABT oplopende structurele en substantiële verliezen geleden? 3.6.1. Het eerste onderdeel van grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ABT reeds vanaf 2017 oplopende structurele en substantiële verliezen heeft geleden. 3.6.2. ABT heeft haar stelling dat zij al vanaf 2017 oplopende verliezen heeft geleden zoals genoemd in de brief van 7 november 2019, onderbouwd met de navolgende door haar accountantskantoor Koenen en co opgestelde stukken: het Jaarrapport 2016/2017; het Jaarrapport 2018; het Jaarrapport 2019. 3.6.3. In het Jaarrapport 2016/2017 wordt over 2017 een negatief resultaat (voor en na belastingen) vermeld van € 80.038,-- (blz. 8 en blz. 14). Op blz. 9 van dit rapport staat onder het kopje “Continuïteitsveronderstelling” onder meer het volgende: “De financiële positie van de vennootschap is zwak door het geleden verlies ad € 80.000 in het eerste exploitatiejaar van de vennootschap.” 3.6.4. In het Jaarrapport 2018 wordt over 2018 een negatief resultaat vermeld van € 152.126,-- voor belastingen en € 103.715,-- na belastingen (blz. 10 en blz. 16). Op blz. 11 van dit rapport staat onder het kopje “Continuïteitsveronderstelling” onder meer het volgende: “De financiële positie van de vennootschap is zwak door het geleden verlies in het eerste en tweede exploitatiejaar van de vennootschap” 3.6.5. Het Jaarrapport 2019 vermeld een positief resultaat van € 129.472,-- voor belastingen en € 81.061,-- na belastingen (blz. 10 en blz. 16). ABT heeft echter uiteengezet dat door de staking van de onderneming in het gehuurde in 2019 en de overdracht van de onderneming naar de apotheek te Hoensbroek een boekresultaat van € 407.000,-- is behaald zodat, als de onderneming niet zou zijn verplaatst en overgedragen, het boekresultaat over 2019 omstreeks € 277.000,-- negatief zou zijn geweest. [appellanten] hebben dat niet betwist, zodat dit verder tot uitgangspunt strekt. Op blz. 11 van het Jaarrapport 2019 staat onder het kopje “Continuïteitsveronderstelling” onder meer het volgende: “De financiële positie van de vennootschap is zwak door het geleden verlies in de eerste drie exploitatiejaren van de vennootschap.” 3.6.6. De door het accountantskantoor opgestelde jaarstukken laten dus structurele, substantiële en oplopende verliezen zien.

3.10.1. Omdat de grieven van [appellanten] geen doel hebben getroffen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. Wat [appellanten] verder nog aanvoeren en te bewijzen aanbieden, bevat geen concrete feiten die het hof anders kunnen doen beslissen. Het hof passeert daarom het door [appellanten] gedane bewijsaanbod. 3.10.2. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De door ABT gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen. 3.10.3. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof ziet daarin aanleiding om de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (zie in dezelfde zin HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3). 3.10.4. Het hof zal de proceskostenveroordeling hoofdelijk uitspreken (zie HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1942, rov. 4.1.2). 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 9394340 CV EXPL 21-4002 tussen partijen gewezen vonnis van 15 juni 2022; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van ABT tot op heden op € 5.689,-- aan griffierecht en op € 3.481,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders in beroep gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2023. griffier rolraadsheer

Dit bedrag bestaat uit 436 maal de contractuele boete van € 250,-- per dag (over der periode van 21 oktober 2019 tot en met 31 december 2020) wegens het niet nakomen van de exploitatieplicht, derhalve in totaal € 109.000,--, vermeerderd met 21% btw. 3.2.1. In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] veroordeling van ABT tot betaling van: € 131.890,-- aan boete over de periode 21 oktober 2019 tot en met 31 december 2020 (436 dagen x € 250,-- = € 109.000,--), vermeerderd met 21% btw; de wettelijke rente over de boete vanaf de datum van de dagvaarding; de wettelijke rente wegens te late huurbetalingen sinds 1 maart 2017, tot 20 januari 2021 begroot op € 1.539,61; € 2.093,90 ter zake van buitengerechtelijke kosten; met veroordeling van ABT in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2.2. Aan deze vordering hebben [appellanten] , samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. ABT heeft de huurovereenkomst op 7 november 2019 opgezegd tegen 31 december 2020. De huurovereenkomst is daardoor geëindigd op 31 december 2020. ABT was op grond van artikel 6.1 van de algemene bepalingen verplicht om het gehuurde gedurende de hele duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst genoemde bestemming. ABT heeft in strijd met deze verplichting gehandeld door de exploitatie van haar apotheek in het gehuurde al op 29 oktober 2019 te staken, en dus vanaf 30 september 2019 niet meer te voldoen aan haar exploitatieverplichting. [appellanten] hebben ABT op 14 oktober 2019 gesommeerd de exploitatie van het gehuurde binnen zeven dagen te hervatten. ABT heeft niet aan die sommatie voldaan. ABT heeft dus met ingang van 21 oktober 2019 de in artikel 7 van de algemene bepalingen genoemde boete van € 250,-- per dag verbeurd. Het totaal verbeurde bedrag bedraagt (436 dagen maal € 250,-- =) € 109.000,--, te vermeerderen met 21% btw. 3.2.3. ABT heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. Over een boete is geen btw verschuldigd, zodat dit onderdeel van de vordering niet toewijsbaar is (rov. 4.1). ABT heeft onderbouwd dat zij sinds 2017 (reeds vanaf de aanvang van de huur) verlies heeft geleden in de mate die in de brief van 7 november 2019 is genoemd (rov. 4.2). Volgens [appellanten] is bij ABT geen sprake van het gestelde verlies maar van creatief boekhouden. ABT heeft dat gemotiveerd betwist (rov. 4.3). Voldoende vast staat dat ABT reeds vanaf 2017 oplopende structurele en substantiële verliezen heeft geleden. Het is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om ABT aan haar exploitatieverplichting te houden. De gevorderde boete is daarom niet toewijsbaar (rov. 4.4 eerste deel). Dat [appellanten] door het niet exploiteren enige schade hebben geleden is door hen onvoldoende onderbouwd en zij hebben geen schadevergoeding gevorderd (rov. 4.4, tweede deel). Omdat de hoofdsom wordt afgewezen, zijn ook de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar (rov. 4.5). De vordering ter zake wettelijke rente vanwege te late huurbetalingen is toewijsbaar (rov. 4.6). [appellanten] moeten als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (rov. 4.7). Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter, samengevat: ABT veroordeeld om aan [appellanten] de wettelijke rente te betalen over de te late huurbetalingen sinds 1 maart 2017, tot 20 januari 2021 begroot op € 1.539,61; [appellanten] in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente; het meer of anders gevorderde afgewezen.

[appellanten] hebben dat op zichzelf niet betwist en zij hebben ook niet gemotiveerd betwist dat deze verliezen een zodanige omvang hebben dat zij in beginsel kunnen leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om [appellanten] na september 2019 nog aan hun exploitatieverplichting te houden. Ook het hof gaat daar vanuit. 3.6.7. Door middel van het eerste onderdeel van grief I herhalen [appellanten] echter het in het geding bij de kantonrechter door hen ingenomen standpunt dat de uit de jaarstukken naar voren komende verliezen een gevolg zijn van “creatief boekhouden”. In de conclusie van repliek hebben [appellanten] ter onderbouwing van dat standpunt argumenten aangevoerd. ABT heeft die argumenten in de conclusie van dupliek van een nummering (I tot en met IX) voorzien en puntsgewijs weersproken. De kantonrechter heeft vervolgens, naar de kern genomen, de stellingen van [appellanten] over “creatief boekhouden” onvoldoende onderbouwd geacht. Daartegen is het eerste onderdeel van grief I gericht. Hof zal de argumenten die [appellanten] in de toelichting op dit onderdeel van de grief aanvoeren, in het onderstaande bespreken. 3.6.8. In punt 24 van de memorie van grieven hebben [appellanten] gesteld dat ABT in de jaren 2017 en 2018 een groothandelskorting van omstreeks 15% genoot, en dat deze groothandelskorting (korting op inkoop) niet te zien is in de overgelegde jaarstukken. [appellanten] stellen dat de groothandelskorting bij een andere vennootschap van het concern is ondergebracht. Deze stelling vormt een herhaling van het gestelde in punt 10 van de conclusie van repliek. ABT heeft deze stelling al betwist in punt 5 onder I van de conclusie van dupliek. Volgens ABT doelen [appellanten] waarschijnlijk op de lidmaatschapskorting van de coöperatie Mosadex (een leverancier). ABT heeft uiteengezet dat die korting alleen gegeven wordt aan apotheken die lid zijn van die coöperatie, dat daartoe een lidmaatschapskapitaal moet worden gestort, dat ABT daarom geen lid is geworden van de coöperatie en dat zij daarom de genoemde lidmaatschapskorting niet heeft ontvangen. [appellanten] hebben in de toelichting op hun grief in het geheel niet gereageerd op deze uiteenzetting van ABT. Dat had wel op hun weg gelegen. [appellanten] hebben ook niet nader aangeduid om welke groothandel het zou gaan. In de opgestelde accountantsrapporten ziet het hof evenmin aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [appellanten] . Het hof concludeert daarom dat [appellanten] hun stelling over een aan ABT toekomende maar bij een zustervennootschap geboekte korting onvoldoende heeft onderbouwd. Het betoog van [appellanten] over de resultaten van bepaalde benchmarkapotheken voert niet tot een ander oordeel omdat over die apotheken geen verdere gegevens zijn verstrekt. 3.6.9. In punt 26 van de memorie van grieven hebben [appellanten] gesteld dat ABT in de jaarstukken de personeelskosten heeft “opgeschroefd”. Dat verwijt hadden [appellanten] ook in de conclusie van repliek al gemaakt aan ABT. ABT heeft in reactie op dat verwijt in de conclusie van dupliek (punt 5 onder V) uiteengezet dat [appellanten] , die bij ABT in dienst waren ten behoeve van de exploitatie van de apotheek, zich op 14 maart 2018 hebben ziekgemeld zodat ABT niet alleen het loon van [appellanten] moest doorbetalen maar ook ter vervanging van [appellanten] nieuw personeel moesten inzetten. Dit heeft volgens ABT geleid tot een verhoging van de personeelskosten. [appellanten] hebben dat in de memorie van grieven niet betwist. Reeds om deze reden kan het verwijt over het “opschroeven” van de personeelskosten geen doel treffen. Het betoog van [appellanten] over het overzetten van de zogeheten “Baxterpatiënten” en herhaalrecepten naar de overnemende apotheek te Hoensbroek voert niet tot een ander oordeel. ABT heeft in de conclusie van dupliek (punt 5 onder II en III) al uiteengezet dat de Baxterpatiënten tot de datum van sluiting van de apotheek in het gehuurde (29 september 2019) vanuit het gehuurde werden bediend en dat ook de omzet van de geautomatiseerde herhaalreceptuur tot aan de datum van de sluiting vanuit het gehuurde werd gerealiseerd, en dat de daaruit resulterende omzet correct is verwerkt in de overgelegde jaarstukken. [appellanten] hebben in de toelichting op hun grief niet op deze uiteenzetting gereageerd. Het hof concludeert daarom dat [appellanten] hun betoog over de Baxterpatiënten en herhaalrecepten onvoldoende concreet hebben onderbouwd. 3.6.10. [appellanten] hebben in punt 27 van de memorie van grieven melding gemaakt van een stijging van de post algemene kosten en van de post kantoorkosten. Ook in zoverre is sprake van een herhaling van bij de conclusie van repliek al ingenomen stellingen. ABT heeft in de conclusie van dupliek (punt 5 onder VI en VIII) op die stellingen gereageerd en een bevredigende verklaring gegeven voor de stijging van de betreffende kosten. Ook op die gegeven uitleg hebben [appellanten] in hun memorie van grieven niet gereageerd. Het hof concludeert daarom dat [appellanten] ook in zoverre hun verwijt van “creatief boekhouden” onvoldoende concreet hebben onderbouwd. 3.6.11. In punt 28 van de memorie van grieven hebben [appellanten] nog gewezen op het feit dat partijen gedurende enige tijd onderhandelingen hebben gevoerd over een verlenging van de huurovereenkomst. Volgens [appellanten] blijkt daaruit dat de exploitatie van de apotheek niet verliesgevend was, anders zou ABT niet hebben onderhandeld over een verlenging van de huurovereenkomst, aldus [appellanten] . Ook dat betoog hebben [appellanten] al bij conclusie van repliek gevoerd en ook op dat betoog heeft ABT bij conclusie van dupliek al gereageerd (punt 5 onder IX). ABT heeft daar gesteld dat zij, ondanks de verliesgevende exploitatie van de apotheek, heeft overwogen om de huurovereenkomst te verlengen, en dat dit verband hield met: (i) het feit dat als partijen tot een regeling zouden komen, er een regeling zou zijn voor wat betreft de doorlopende (hoge) personeelskosten van de heer en mevrouw Boswijk en de juridische kosten; (ii) Apotheek Brunssum toen niet het risico wilde lopen dat zij (bij staking van de exploitatie) haar klanten zou gaan verliezen. Toen bleek dat de geschillen met [appellanten] door een rechter beslist zouden moeten worden, heeft ABT vanwege de verliesgevende situatie besloten de exploitatie van de apotheek te staken, aldus ABT. [appellanten] hebben in hun memorie van grieven niet gereageerd op dit betoog van ABT, en het betoog dus niet gemotiveerd betwist. Het hof ziet daarom in de omstandigheid dat partijen enige tijd hebben onderhandeld over een regeling die mede een verlenging van de huurovereenkomst inhield, onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de jaarstukken een onjuist beeld zouden geven van de verliesgevende situatie. 3.6.12. Tot slot hebben [appellanten] verwezen naar gegevens uit het Farmaceutisch Weekblad over het gemiddeld aantal voorschriften op recept per apotheek per jaar. Volgens [appellanten] lag het aantal voorschriften op recept per jaar bij ABT hoger dan gemiddeld, en had ABT dus een hogere omzet dan een gemiddelde apotheek. Volgens [appellanten] doet dat afbreuk aan de stelling van ABT dat haar exploitatie verliesgevend was. Het hof verwerpt dit betoog omdat de hoogte van de omzet niet zonder meer bepalend is voor de hoogte van winst of verlies. Daarbij spelen immers vele andere factoren een rol, waaronder allerlei kosten. Uit de jaarstukken blijkt duidelijk dat ABT structurele en oplopende verliezen leed bij de exploitatie. 3.6.13. De jaarstukken zijn opgesteld door een accountantskantoor.

[appellanten] hebben niet gesteld dat op enigerlei wijze aan de deskundigheid of aan de integriteit van dat accountantskantoor moet worden getwijfeld. De verwijten van [appellanten] over “creatief boekhouden” die het hof in het voorgaande heeft behandeld, zijn tegenover de betwistingen van ABT onvoldoende concreet onderbouwd. Het hof ziet daarom onvoldoende reden om aan correctheid van de jaarstukken te twijfelen. De stelling van ABT dat de exploitatie van de apotheek in het gehuurde structureel verliesgevend was, moet dus op de voet van artikel 149 lid 1 Rv als vaststaand worden aangenomen. Dit alles brengt het hof tot een verwerping van het eerste onderdeel van grief I. Over grief II: is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om ABT aan haar exploitatieverplichting te houden 3.7.1. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het, vanwege de vastgestelde verliesgevendheid van de exploitatie van de apotheek in het gehuurde, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om ABT aan haar exploitatieverplichting te houden. In de toelichting op de grief stelt ABT dat een verliesgevende exploitatie op zichzelf onvoldoende is om te kunnen oordelen dat het aanspraak maken op voortzetting van de exploitatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [appellanten] moet ook gelet worden op de volgende vragen: Is de verliesgevendheid veroorzaakt door externe factoren? Moet de huurder voor het herstarten van de exploitatie grote investeringen doen? Wat is de resterende duur van de huurovereenkomst? Wat zijn de gevolgen voor de uitstraling van de rest van het gebouw? Volgens [appellanten] brengt een afweging van de wederzijdse belangen mee dat zij wel aanspraak mochten maken op nakoming van de exploitatieverplichting, en dus op betaling van de boete. 3.7.2. Bij de beoordeling of het beroep van [appellanten] op de exploitatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW), zijn alle omstandigheden van het geval van belang. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. 3.7.3. De omstandigheid dat de exploitatie van het gehuurde voor ABT zwaar verliesgevend was, is een belangrijke omstandigheid. In een dergelijke situatie wordt in rechtspraak vaak aangenomen dat een beroep van de verhuurder op de exploitatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is ook van belang dat de verhuurder zijn aanspraak op vergoeding van de schade die hij door het niet exploiteren en de leegstand heeft geleden, in beginsel behoudt. 3.7.4. Dat de verliesgevendheid in dit geval veroorzaakt zou zijn door interne factoren, en dus aan ABT verwijtbaar zou zijn, is niet gebleken. Of ABT voor een eventuele herstart van de exploitatie grote investeringen had moeten doen, acht het hof niet erg relevant. Vanwege de zwaar verliesgevende exploitatie was een herstart naar het oordeel van het hof hoe dan ook redelijkerwijs niet van ABT te vergen. Dat de huur op het moment van het staken van de exploitatie nog 15 maanden zou doorlopen, brengt naar het oordeel van het hof ook niet mee dat ABT door had moeten gaan met het lijden van omvangrijke en oplopende verliezen. Dat de periode in de woorden van [appellanten] “beperkt is gebleven tot een jaar”, brengt mee dat de periode van leegstand tijdens de resterende huurperiode voor [appellanten] ook relatief beperkt is geweest. Dat zij daar daadwerkelijk hinder of schade van hebben ondervonden is niet gebleken. Zij hebben de periode kunnen benutten om – desgewenst – een nieuwe huurder te zoeken. ABT heeft gemotiveerd gesteld dat [appellanten] geen poging hebben ondernomen om een andere huurder te vinden, en [appellanten] hebben dat niet betwist. 3.7.5. Bij weging van alle over en weer bestaande feiten en omstandigheden komt het hof evenals de kantonrechter tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om ABT na september 2019 nog aan haar exploitatieverplichting te houden. In het verlengde daarvan deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aanspraak te maken op een boete wegens het na september 2019 niet meer exploiteren van het gehuurde. In zoverre verwerpt het hof grief II. 3.7.6. [appellanten] hebben in de toelichting op grief II ook nog betoogd dat, indien een boetebeding in een huurovereenkomst specifiek betrekking heeft op overtreding van een exploitatieverplichting en het boetebeding mede als doel heeft om de schade die de verhuurder als gevolg van de schending van de exploitatieverplichting lijdt te fixeren, de gevorderde boetes als schadevergoeding kunnen worden aangemerkt en op die grond kunnen worden toegewezen. Dit betoog moet reeds worden verworpen omdat het in geding zijnde boetebeding (neergelegd in artikel 7 van de algemene bepalingen) niet specifiek betrekking heeft op overtreding van een exploitatieverplichting. Het is een algemeen boetebeding waarvan niet blijkt dat het als doel heeft de door de verhuurder geleden schade te fixeren. In het boetebeding staat juist dat de boete het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding onverlet laat, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft. Ook dit onderdeel van grief II moet dus worden verworpen. Over grief III: afwijzing vordering en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten 3.8. Grief III heeft, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I en II. Omdat het hof de grieven I en II heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief III. Het subsidiaire verweer van ABT tot matiging van de boete tot nihil 3.9.1. ABT heeft, voor het geval geoordeeld zou worden dat het vorderen van de boete wegens het niet nakomen van de exploitatieverplichting niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als subsidiair verweer aangevoerd dat de boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt en daarom op de voet van artikel 6:94 BW moet worden gematigd tot nihil. 3.9.2. Als een van de grieven van [appellanten] terecht zou zijn voorgedragen, had het hof dit subsidiaire verweer van ABT moeten behandelen. Nu de grieven zijn verworpen en de boetevordering van [appellanten] reeds om die reden niet toewijsbaar is, komt het hof echter niet toe aan een behandeling van het subsidiaire verweer.