ECLI:NL:GHSHE:2023:2821

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.315.397/01 arrest van 5 september 2023 in de zaak van [de B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als: [appellante], advocaat: mr. M.H.F. van Buuren te Amsterdam, tegen [XX] International B.V,, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot – van der Sanden te Helmond, op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 6 april 2022, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met productie. 1.2. Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1.1. [appellante] heeft met [geïntimeerde] op 21 april 2021 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] een membraanoverkapping zou leveren en plaatsen boven een parkeerterrein. In het midden van dit parkeerterrein staan aan de zijkanten twee grote kastanjebomen. 3.1.2. In de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] die beide partijen op 21 april 2020 voor akkoord hebben getekend, staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: ‘Zoals gisteren overeengekomen wordt er extra aandacht geschonken aan de volgende primaire doelstellingen; - Er goed beschutting wordt geboden aan een ieder van de auto's waarbij zowel het water als de kastanjes gekanaliseerd worden afgevoerd naar een met u bepaalde locatie; (…) - Er rekening wordt gehouden met de zichtlijnen vanuit het kantoor zodat het fraai blijft ogen ondanks de 240 vierkante meter aan overkapping; (…). Zoals we besproken hebben voorzien de oplossingen in: - De overkapping is functioneel gelijkwaardig aam een vaste (traditionele) overkappingsvorm: (…). Het is in alles gelijkwaardig aan een traditionele overkappingsvorm. (…).’ 3.1.3. In de getekende opdrachtbevestiging is verder opgenomen dat de door [appellante] te betalen prijs voor de overkapping € 46.000,00 exclusief btw (€ 55.660,00 inclusief btw) bedraagt, te betalen in vijf termijnen: 20 % bij opdracht, 20 % bij gereedheid productie, 30 % na plaatsen masten, 10 % na ontvangst snijplan en 20 % na plaatsing. 3.1.4. In de periode van mei 2020 tot en met september 2020 heeft [geïntimeerde] de membraanoverkapping gemaakt en boven het parkeerterrein geplaatst. 3.1.5. Van de door partijen overeengekomen prijs heeft [appellante] een bedrag van € 16.698,00 inclusief btw (de laatste twee termijnen) onbetaald gelaten.

4.1. [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedragen van in totaal € 38.962,00 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en kosten. [appellante] heeft hieraan, kort samengevat ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerde] gemaakte overkapping niet voldoet aan wat partijen zijn overeengekomen en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat zij [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld om dit te herstellen maar [geïntimeerde] dit heeft nagelaten en dat zij vervolgens de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. 4.2. [geïntimeerde] heeft in reconventie, kort samengevat, gevorderd: - haar te bevrijden van haar verplichting tot eventueel herstel van gebreken aan het geleverde werk; - te bepalen dat [appellante] geen aanspraak maakt op terugbetaling van het door haar betaalde deel van de koopprijs voor de overkapping; - [appellante] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 16.698,00 inclusief btw aan resterende termijnen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, een bedrag van € 913,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten en nakosten, ook te vermeerderen met wettelijke rente. 4.3. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. 4.4. Bij eindvonnis van 6 april 2022 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [appellante] afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, met uitzondering van de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

5.1. [appellante] voert zeven grieven aan tegen voornoemd vonnis en vordert vernietiging van dat vonnis, en: - alsnog toewijzing van haar inleidende vordering; - veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 23.092,52 dat [appellante] op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; - alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]; - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 5.2. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven en concludeert tot afwijzing van de vordering van [appellante] in conventie, tot toewijzing van haar vorderingen in reconventie en tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 5.3. Gelet op hun onderlinge samenhang zal het hof de grieven gezamenlijk behandelen. Grondslag vordering [appellante] 5.4. [appellante] legt aan haar vordering tot terugbetaling van de door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedragen voor de overkapping ten grondslag dat de door [geïntimeerde] gemaakte overkapping voor het parkeerterrein niet voldoet aan wat partijen zijn overeengekomen: slechts 4 van de 12 parkeerplaatsen (minder dan 50 %) is volledig overkapt, waardoor kastanjes, vogelpoep, takken en (regen)water nog steeds op geparkeerde auto’s terechtkomen. [appellante] is van mening dat [geïntimeerde] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [appellante] op die grond de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. [geïntimeerde] betwist het voorgaande. Wat zijn partijen overeengekomen? 5.5. Om te kunnen beoordelen of [geïntimeerde], zoals [appellante] meent, tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, is van belang wat partijen precies zijn overeengekomen over de door [geïntimeerde] te leveren en plaatsen overkapping. Partijen verschillen hierover van mening. Volgens [appellante] zou [geïntimeerde] een overkapping leveren en plaatsen die iedere auto op de parkeerplaats volledige bescherming zou bieden tegen afvallende kastanjes, takken, vogelpoep en weersinvloeden (regen, zon, uv-licht), ongeacht de beschikbare ruimte en de posities van de bomen en constructies, en zou deze overkapping gelijkwaardig zijn aan een vaste (traditionele) overkapping/carport. [geïntimeerde] betwist dit. Volgens haar moest de overkapping een goede beschutting bieden aan auto’s op het parkeerterrein, maar is een volledige bescherming van de auto’s tegen invloeden van buitenaf niet afgesproken en evenmin door haar toegezegd. Juridisch kader 5.6. De vraag wat partijen zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de overeenkomst. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, is hiervoor niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar ook wat partijen over en weer hebben verklaard, welke betekenis zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op [appellante] rust de stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast van de door haar gestelde uitleg van de overeenkomst. [appellante] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de gestelde tekortkoming van de overeenkomst waarop [appellante] haar vordering grondt. Uitleg overeenkomst 5.7. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van de opdrachtbevestiging van 21 april 2020 in ieder geval niet volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de overkapping een zodanige beschutting zou bieden dat alle auto’s volledig vrij zouden zijn van invloeden van buitenaf. In de opdrachtbevestiging staat vermeld dat er onder meer extra aandacht wordt gegeven aan het bieden van ‘goed beschutting aan een ieder van de auto’s’. Het bieden van een goede beschutting kan niet op één lijn worden gesteld met het bieden van volledige beschutting in die zin dat er geen enkele kastanje, tak of water terecht kan komen op (de auto’s op) het parkeerterrein. [appellante] voert niets aan op grond waarvan daarover anders zou moet worden gedacht. Daar komt bij dat als onweersproken vaststaat dat [geïntimeerde] vooraf aan [appellante] een 3D-presentatie heeft gegeven over de overkapping (productie 4 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde]) en dat aan de opdrachtbevestiging schetsen/sfeerimpressies van de te leveren overkapping zijn gehecht (productie 6 conclusie van antwoord van [geïntimeerde]) die door partijen zijn geparafeerd en waarvan [appellante] ook niet betwist dat deze onderdeel uitmaken van de opdrachtbevestiging. Zowel op de presentatie als op de schetsen/sfeerimpressies is voldoende te zien dat de overkapping alleen een bedekking van het parkeerterrein van bovenaf inhoudt, dat deze overkapping niet het gehele parkeerterrein overdekt en dat deze overkapping schuin afloopt, krommingen heeft, aan de bovenkant een opening heeft en aan de zijkanten open is. Hieraan is inherent dat de overkapping geen volledige beschutting kan geven: kastanjes, takken, bladeren en regen kunnen immers door de wind nog altijd onder de overkapping komen, vogels kunnen eronder vliegen en niet te vermijden is dat de zon, afhankelijk van haar stand, onder de overkapping kan schijnen. Voor [appellante] had dan ook duidelijk moeten zijn dat de overkapping geen volledige bescherming zou kunnen bieden. De omstandigheid dat de opdrachtbevestiging ook vermeldt dat de door [geïntimeerde] te leveren overkapping ‘in alles gelijkwaardig is aan een traditionele overkappingsvorm’ zoals bijvoorbeeld een carport maakt dat niet anders. Immers, ook een dergelijke overkapping biedt alleen bescherming van bovenaf en is aan een dan wel meerdere zijkanten open, waardoor er van alles onder kan waaien. Dit weerspreekt [appellante] ook niet, althans onvoldoende. 5.8. [appellante] stelt dat zij in gesprekken met [geïntimeerde] als uitdrukkelijke eis heeft gesteld dat de overkapping volledige bescherming moest bieden aan alle op het parkeerterrein geparkeerde auto’s. Tegenover de betwisting hiervan door [geïntimeerde] onderbouwt zij dit echter onvoldoende. Uit de omstandigheid dat op haar verzoek in de offerte de eerste bulletpoint ‘Er naar gelang de beschikbare ruimte en posities van de bestaande bomen en constructies goed beschutting wordt geboden aan auto’s…’ (offerte 19 maart 2020) is gewijzigd in ‘er goed beschutting wordt geboden aan een ieder van de auto’s…’ (opdrachtbevestiging 21 april 2020) kan in ieder geval niet worden opgemaakt dat zij deze uitdrukkelijke voorwaarde heeft gesteld. In dat geval had het voor de hand gelegen dat ook ‘goed beschutting’ was gewijzigd in ‘volledige beschutting’. Daar komt bij dat [appellante] geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit blijkt dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft toegezegd dat de overkapping volledige bescherming tegen invloeden van buitenaf zou bieden. Uit de door [appellante] overgelegde schriftelijke verklaring van [persoon A] (hierna: [persoon A]), projectleider bij [appellante] en in die hoedanigheid betrokken geweest bij de aanschaf en plaatsing van de overkapping, valt hierover evenmin iets op te maken. Deze verklaart niet meer dan wat [appellante] zelf ter onderbouwing van haar vordering naar voren brengt. Bovendien blijft ook hier gelden dat [appellante] sowieso door de presentatie en sfeerimpressies van de overkapping heeft kunnen en moeten begrijpen dat de door [geïntimeerde] te leveren overkapping, gelet op de schuine afloop en de openingen, niet een volledige bescherming tegen invloeden van buitenaf kon bieden.

5.17. De grieven slagen niet. Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd. 5.18. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 1.531,00 aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (1 punt maal tarief III). 5.19. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal het hof op na te melden wijze toewijzen, aangezien [appellante] hiertegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. 5.20. [geïntimeerde] vordert daarnaast veroordeling van [appellante] in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 6 april 2022; veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], tot op heden begroot op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 1.531,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de datum van voldoening; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en Ph.A.J. Raaijmaakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2023. griffier rolraadsheer

5.9. [appellante] stelt ook overigens geen feiten en omstandigheden die de door haar gestelde uitleg van de overeenkomst rechtvaardigen. Het hof komt dan ook met de rechtbank tot het oordeel dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst van partijen niet verplicht was een overkapping te leveren die volledige bescherming bood tegen invloeden van buitenaf. Geen tekortkoming 5.10. Voor zover [appellante] stelt dat de door [geïntimeerde] geleverde en geplaatste overkapping hoe dan ook onvoldoende bescherming biedt tegen schade als gevolg van bijvoorbeeld kastanjes, vogelpoep, takken en regen, gaat het hof hieraan voorbij. [appellante] stelt ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden waaruit dit volgt. Weliswaar legt zij in hoger beroep foto’s over (productie F memorie van grieven), maar voor zover het hof kan opmaken, zijn deze foto’s alleen van de buitenste randen van de parkeerplaats gemaakt. Op de foto’s is slechts te zien dat de randen nat zijn door regen, wat, nogmaals, inherent is aan een overkapping met schuine afloop en openingen. Foto’s waarop de gehele overkapping boven de parkeerplaats is te zien, zijn niet in het geding gebracht. De overgelegde verklaring van [persoon A] vermeldt hierover ook niets. Verklaringen van de gebruikers van de parkeerplaats, bij uitstek degenen die kunnen verklaren over de bescherming die de overkapping biedt, ontbreken en [appellante] biedt ook niet aan deze hierover te horen. 5.11. Dat de daadwerkelijke overkapping niet geheel gelijk zou zijn aan de 3D-presentatie en/of de schetsen/sfeerimpressies kan niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen. Weliswaar staat vast dat [geïntimeerde] de presentatie en schetsen/sfeerimpressies heeft gemaakt na een bezoek aan het parkeerterrein, maar, de naam zegt het al, het ging hier slechts om sfeerimpressies en [appellante] weerspreekt niet, althans onvoldoende dat deze zijn gemaakt zonder rekening te houden met de daadwerkelijke maatvoering. 5.12. [appellante] lijkt [geïntimeerde] verder te verwijten dat de overkapping niet groot genoeg was om de overkapping van alle auto’s te realiseren. Ook hieraan gaat het hof voorbij. In de eerste plaats kan uit de opdrachtbevestiging ook niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat het parkeerterrein volledig werd overkapt (goede beschutting is evenmin op één lijn te stellen met volledige overkapping, zie ook hiervoor onder 5.7) en stelt [appellante] geen andere feiten en omstandigheden waaruit dit volgt of op grond waarvan [appellante] dit mocht verwachten. Daarnaast weerspreekt [appellante] niet dan wel onvoldoende dat de overkapping wat betreft de maten en de plaatsing werd beperkt door de aanwezigheid van twee grote kastanjebomen midden op het parkeerterrein, erfscheidingen en de positie van bestaande constructies. De omstandigheid dat het zinsdeel ‘Er naar gelang de beschikbare ruimte en posities van de bestaande bomen en constructies…’ op verzoek van [appellante] uit de eerste offerte is weggehaald, doet daaraan niet af. Verder voert [appellante] nota bene zelf aan dat uit navraag bij de zeilmakerij die de overkapping heeft gesneden is gebleken dat de oppervlakte van de overkapping niet groter kon en mocht zijn dan 240 m2 vanwege wind en belasting en dergelijke. De oppervlakte van 240 m2 is bovendien in de opdrachtbevestiging opgenomen. [appellante] heeft door ondertekening hiervan akkoord gegeven voor deze oppervlakte. Dat slechts minder dan de helft van de auto’s volledig overkapt is, zoals [appellante] stelt, kan in ieder geval niet uit de overgelegde foto’s worden opgemaakt en blijkt ook niet uit het overige overgelegde beeldmateriaal. 5.13. Voor zover [appellante] stelt dat [geïntimeerde] al tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, omdat zij niet vooraf het snijplan aan [appellante] heeft getoond, gaat het hof ook hieraan voorbij. [appellante] voert onvoldoende aan op grond waarvan de verstrekking van het snijplan een ander doel diende dan het zijn van een betalingsmoment (betalingstermijn 4). Vast staat dat, toen bleek dat het snijplan al naar de zeilmakerij was verzonden, partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt over deze betalingstermijn, te weten dat deze tegelijk met de vijfde termijn zou worden betaald bij plaatsing van de overkapping. Als [geïntimeerde] op dit punt al zou zijn tekortgeschoten, is geen sprake van een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt (vgl. artikel 6:265 BW). Dit geldt temeer, aangezien niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] een overkapping heeft geleverd en geplaatst die niet voldoet aan wat [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. 5.14. Het bovenstaande betekent dat in hoger beroep evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen heeft dan ook niet rechtsgeldig plaatsgevonden. Hieruit volgt dat [appellante] het overeengekomen bedrag van € 55.660,00 inclusief btw voor de levering en plaatsing van de overkapping volledig aan [geïntimeerde] was verschuldigd en zij gehouden is het nog openstaande deel van dat bedrag (€ 16.698,00 inclusief btw) aan [geïntimeerde] te voldoen. De conclusie is dus dat de vordering van [appellante] tot terugbetaling van het al door haar betaalde bedrag niet kan worden toegewezen en dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de resterende termijnen toewijsbaar is. Bewijsaanbod 5.15. [appellante] biedt nog bewijs aan. Het hof gaat hieraan voorbij, aangezien [appellante] , zoals hiervoor is vastgesteld, geen feiten en/of omstandigheden aanvoert, die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel. Geen grief tegen afwijzing buitengerechtelijke incassokosten 5.16. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in het petitum van haar memorie van antwoord ook in hoger beroep veroordeling van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten vordert, terwijl de rechtbank deze vordering in eerste aanleg heeft afgewezen. Indien [geïntimeerde] op dit punt een andere beslissing had gewild, had het op haar weg gelegen om incidenteel hoger beroep in te stellen. Zij heeft echter geen (kenbare en onderbouwde) grief gericht tegen de afwijzing van die vordering door de rechtbank, zodat deze vordering geen onderdeel uitmaakt van het geschil in hoger beroep.