ECLI:NL:GHSHE:2023:2750

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.302.856/02 arrest van 29 augustus 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juni 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met een productie; de memorie van antwoord met een productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Deze zaak gaat – samengevat – over het volgende. [appellant] heeft voor € 555.000,00 van [geïntimeerden] een woning gelegen aan [adres] in [plaats] gekocht. Na het sluiten van de koopovereenkomst is gebleken dat het hele dakbeschot asbest bevat. In deze procedure is de vraag aan de orde of de kosten voor asbestsanering voor rekening van [geïntimeerden] komen. [appellant] meent van wel en wilde dat de kantonrechter [geïntimeerden] in dit verband onder meer zou veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.188,63. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. [appellant] is daartegen in hoger beroep gekomen. Het hof komt tot een bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. 3.2. In rov. 3.1 tot en met 3.13 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Partijen hebben deze feitenvaststelling niet bestreden. Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan. 3.3. [appellant] wil in hoger beroep dat zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog worden toegewezen. In eerste aanleg vorderde [appellant] voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de koopovereenkomst en hen op die grond te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 15.188,63, althans de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met datzelfde bedrag. Meer subsidiair vorderde [appellant] om te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en de nadelen daarvan te compenseren, in die zin dat de koopsom wordt verminderd met een bedrag van € 15.188,63. Voor het geval de vorderingen op deze grondslagen niet toewijsbaar zijn, vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig ten opzichte van hem hebben gehandeld, althans dat [geïntimeerden] zich ongerechtvaardigd hebben verrijkt ten koste van hem, althans dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden en [geïntimeerden] op een van deze genoemde grondslagen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.188,63. Verder vorderde [appellant] om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 926,89. Ten slotte vorderde [appellant] om [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van de procedure en tot betaling van een bedrag aan nakosten. 3.4. De kantonrechter heeft bij mondeling tussenvonnis van 23 februari 2021 [appellant] toegelaten te bewijzen dat tijdens de bezichtiging van 17 september 2017 en de bezichtiging van 22 september 2017 door [geïntimeerden] respectievelijk de makelaar van [geïntimeerden] niet aan hem is medegedeeld dat ten tijde van de verbouwing in 2014, waarbij twee Velux dakramen zijn aangebracht, asbest in het dakbeschot van de woning is aangetroffen. Vervolgens zijn getuigen gehoord (in enquête: [appellant] en de taxateur [naam] en in contra-enquête: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ). De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. 3.5. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartegen twee grieven aangevoerd. 3.6. Grief I is tweeledig. Daarmee klaagt [appellant] , ten eerste, dat hij ten onrechte is belast met het bewijs en, ten tweede, dat hij voldaan heeft aan zijn bewijsopdracht. 3.7. Naar het hof begrijpt, voert [appellant] dit aan in het kader van zijn beroep op dwaling ex artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat grief I gericht is tegen rov. 5.9 van het vonnis waarvan beroep (onder het kopje Dwaling). Verder heeft [appellant] geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.4 van het vonnis waarvan beroep onder het kopje Non-conformiteit dat erop neerkomt dat de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot niet aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat. 3.8. Ten aanzien van de bewijslastverdeling overweegt het hof dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de schending van de mededelingsplicht rust op [appellant] . Het verweer van [geïntimeerden] houdt in dat zij aan hun mededelingsplicht hebben voldaan door aan [appellant] voorafgaand aan de koop mee te delen dat ten tijde van de verbouwing in 2014 asbest in het dakbeschot van de woning is aangetroffen. Aldus betwisten [geïntimeerden] gemotiveerd de door [appellant] gestelde onjuiste voorstelling van zaken. In dat geval rust de bewijslast op [appellant] als degene die zich beroept op dwaling. 3.9. [appellant] stelt dat toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv tot onbillijke uitkomsten leidt. Voor een andere verdeling van de bewijslast ziet het hof in de onderhavige zaak evenwel geen aanleiding. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen. Dat [appellant] een negatief feit moet bewijzen, dat wil zeggen dat aan hem niet is meegedeeld dat er bij de verbouwing asbest in het dakbeschot is aangetroffen, is daarvoor niet toereikend. Hier doet zich niet de situatie voor dat een partij zich door toedoen van de wederpartij in bewijsnood bevindt. 3.10. Met betrekking tot de bewijswaardering oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs geslaagd geacht omdat [appellant] partijgetuige is en aanvullend bewijs ontbreekt ten aanzien van zijn verklaring. [appellant] heeft in hoger beroep een getuigenverklaring van de verkoopmakelaar [de verkoopmakelaar] overgelegd. Deze verklaring is op 3 oktober 2022 afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor dat [appellant] in hoger beroep heeft verzocht. Mede op basis van de verklaring van [de verkoopmakelaar] betoogt [appellant] dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht en dat het beroep op dwaling slaagt. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog gelet op het navolgende. 3.11. De getuigenverklaring van [appellant] heeft beperkte bewijskracht omdat hij partijgetuige is, nu, zoals hiervoor is overwogen, op hem terzake de bewijslast rust. Indien een partij als getuige is gehoord, kan op grond van artikel 164 lid 2 Rv haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is volgens vaste jurisprudentie alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dergelijk aanvullend bewijs is niet voorhanden, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Het hof onderschrijft dit. 3.12. Het overleggen van de getuigenverklaring van [de verkoopmakelaar] maakt het voorgaande niet anders. De stand van zaken blijft dat enerzijds [appellant] heeft verklaard dat tijdens de bezichtigingen op 17 en 22 september 2017 door [geïntimeerden] aan hem niet is meegedeeld dat er sprake was van asbest in de woning (maar dat hij op 17 september 2017 zelf heeft meegedeeld dat het overduidelijk is dat de schoorsteen asbest bevat), en dat anderzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verklaard dat [geïntimeerde 1] tijdens de bezichtiging op 17 september 2017 aan [appellant] heeft meegedeeld dat bij de plaatsing van twee dakramen in 2014 asbest is aangetroffen. De taxateur [naam] kan niet verklaren over wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben meegedeeld tijdens de bezichtigingen omdat hij daar niet bij was.

Hij kan slechts verklaren over wat hij heeft besproken met [geïntimeerde 2] tijdens de taxatie op 11 oktober 2017. Dit is echter niet relevant voor de onderhavige bewijswaardering. Tot slot houdt de getuigenverklaring van [de verkoopmakelaar] niet in dat niet is meegedeeld dat er asbest was aangetroffen. Juist biedt die verklaring (en de door haar eerder overgelegde schriftelijke verklaring van 25 mei 2018) steun voor de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat dit wel is meegedeeld. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de getuigenverklaring van [de verkoopmakelaar] ongeloofwaardig is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Volgens [de verkoopmakelaar] had zij met [geïntimeerden] besproken dat kandidaat-kopers moesten worden geïnformeerd dat er in een deel van het dak asbest was aangetroffen en dat die asbest was verwijderd, en heeft zij dit zelf ook gedaan, ook in het geval van [appellant] . De getuigenverklaring van [de verkoopmakelaar] is op dit punt – waar het om gaat – consistent, ook met haar eerdere schriftelijke verklaring. Dat [de verkoopmakelaar] ten tijde van het getuigenverhoor op 3 oktober 2022 bepaalde details niet meer wist, kan worden verklaard door het tijdsverloop sinds 2017/2018 (het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van de woning). Het hof hecht daarom wel geloof aan de getuigenverklaring van [de verkoopmakelaar] . 3.13. Het hof heeft dus het beschikbare bewijs opnieuw gewaardeerd en de uitkomst is in hoger beroep dezelfde als in eerste aanleg, namelijk dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden. 3.14. Voor zover [appellant] meent dat [geïntimeerden] hem voorafgaand aan de koop van de woning hadden moeten meedelen dat het hele dakbeschot asbest bevat, deelt het hof die mening niet. Niet gebleken is dat [geïntimeerden] wisten dat het hele dakbeschot asbest bevat. [geïntimeerden] hebben dit zelf ontkend. Nu aangenomen kan worden gelet op de getuigenverklaringen van [geïntimeerden] en [de verkoopmakelaar] dat [appellant] voorafgaand aan de koop is meegedeeld dat in een deel van het dak waar de dakramen zijn geplaatst asbest aanwezig was, lag het veeleer op zijn weg om te laten onderzoeken – als hij dit voldoende van belang vond (hetgeen echter niet vaststaat, zie de volgende rechtsoverweging) – of er in andere delen van het dak asbest aanwezig was. Dit heeft hij echter niet gedaan. 3.15. Overigens is een vereiste voor een geslaagd beroep op dwaling ook dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat aan dit vereiste is voldaan. In dit verband is van belang dat [appellant] voorafgaand aan de levering er bij mail van 15 maart 2018, dat wil zeggen na het sluiten van de koopovereenkomst op 6 oktober 2017 maar vóór de levering van de woning op 16 april 2018, door [geïntimeerde 1] (nogmaals) op is gewezen dat in 2014 asbest isolatieplaten op het dak zijn verwijderd. [appellant] heeft daarop geantwoord dat hij zich beraadt op eventuele vervolgstappen (zie zijn mail van 22 maart 2018). De levering heeft echter daarna plaatsgevonden, zonder dat partijen opnieuw hebben onderhandeld bijvoorbeeld over de prijs. Dit moet worden bezien tegen de achtergrond dat [appellant] bekend was met de mogelijkheid dat er asbest in de woning aanwezig was. Hierover is een bepaling opgenomen in de koopovereenkomst (‘asbest niet zichtbaar mogelijk’), alsook een vrijwarings/exonoratieclausule (artikel 6.4.3.1). Voor zover [appellant] stelt dat hij de overeenkomst niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij geweten had dat het hele dakbeschot asbest bevat, heeft hij dit gelet op de beschreven gang van zaken onvoldoende concreet onderbouwd. Ook hierom kan het beroep van [appellant] op dwaling niet slagen. 3.16. Het vorenstaande brengt mee dat grief I faalt. Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe. [appellant] heeft ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 3.17. De slotsom is dat bij gebreke van deugdelijke feitelijke grondslag de vordering van [appellant] op geen van de aangevoerde gronden – wanprestatie (non-conformiteit), dwaling, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en redelijkheid en billijkheid – toewijsbaar is. 3.18. Grief II heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. 3.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, met inachtneming van het navolgende. 3.20. Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuigen en de getuigentaxen. Nu [geïntimeerden] heeft kenbaar gemaakt dat de kostenveroordeling ook die kosten dient te omvatten en niet is gebleken dat die kosten door [geïntimeerden] nodeloos zijn gemaakt dan wel reeds op andere wijze aan [geïntimeerden] zijn of worden vergoed, zal het hof ook die kosten in de kostenveroordeling opnemen. 3.21. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 338,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, J.J. Verhoeven en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2023. griffier rolraadsheer