ECLI:NL:GHSHE:2023:2676

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.303.993/01 arrest van 22 augustus 2023 in de zaak van 1 [de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, eisers in het incident, verder tezamen in enkelvoud genoemd ‘ [appellanten] ’, advocaat: mr. C. Karharman te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, verweerster in het incident, verder genoemd ‘ [geïntimeerde] ’, advocaat: mr. H.L.H. Hermans te Eindhoven, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 mei 2022 en 14 februari 2023 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 8977945 \ CV EXPL 21-375 gewezen vonnis van 16 september 2021. 4Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 14 februari 2023; de akte namens [appellanten] van 14 maart 2023 met twee producties, genummerd 16 en 17, en waarbij twee USB-sticks zijn overgelegd; de antwoordakte namens [geïntimeerde] van 11 april 2023. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 5De verdere beoordeling 5.1. In het laatste tussenarrest heeft het hof – zakelijk weergegeven – vastgesteld dat [geïntimeerde] per saldo niet minder heeft gekregen dan op de loonstroken stond vermeld, zodat grief I van [appellanten] slaagt. Grief II is verworpen, voor zover deze berust op het standpunt dat de kantonrechter de loonvordering over de ziekteperiode van [geïntimeerde] had moeten afwijzen, omdat zij geen deskundigenbericht als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW in het geding heeft gebracht. Alvorens verder te beslissen heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te bieden om “nader in te gaan op (alleen) voornoemde kwesties.” Hiermee heeft het hof verwezen naar hetgeen het heeft overwogen in r.o. 2.8 van het tussenarrest van 14 februari 2023: de gevolgen van de leeftijd van [geïntimeerde] bij aanvang van het dienstverband voor wat betreft een loondoorbetalingsverplichting en de verplichtingen voor [geïntimeerde] om mee te werken aan haar re-integratie. 5.2. [appellanten] heeft dienaangaande in de door haar genomen akte aangevoerd dat op grond van het bepaalde in artikel 7:658a, lid 3 BW juncto artikel 7:660, lid 2 BW in het geval van werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt geen verplichting bestaat om een plan van aanpak op te stellen. Verder voert [appellanten] aan dat de duur van een loondoorbetalingsverplichting beperkt is tot een periode van 13 weken. Op grond hiervan stelt [appellanten] dat zij aan [geïntimeerde] over de ziekteperiode hoogstens een bedrag van € 3.222,81 netto verschuldigd is. Vervolgens betwist [appellanten] de verschuldigdheid onder verwijzing naar de omstandigheid dat geen deskundigenbericht als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW is overgelegd. [appellanten] voert aan dat zij, anders dan het hof in zijn tussenarrest heeft aangenomen, wel degelijk vóór het moment van dagvaarding tegenover [geïntimeerde] heeft betwist dat zij ziek zou zijn. 5.3.1. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat [appellanten] de instructie van het hof heeft genegeerd door (nogmaals) uitvoerig te bepleiten dat haar vordering afgewezen had moeten worden wegens het ontbreken van een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 6:629a, lid 1 BW. Volgens [geïntimeerde] is op dit punt een bindende eindbeslissing gegeven waar het hof niet op mag terugkomen, omdat geen sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag of de eerdere beslissing zou leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak. [geïntimeerde] wijst er nog eens op dat de zogenaamde tweeconclusieregel tot gevolg heeft dat na het nemen van de memories van grieven en antwoord geen mogelijkheid meer bestaat tot het wijzigen of aanvullen van feitelijke en juridische stellingen. Gronden voor een uitzondering op deze regel bestaan volgens [geïntimeerde] niet. 5.3.2. Met betrekking tot de consequenties van de leeftijd van [geïntimeerde] voert [geïntimeerde] aan dat zij aanspraak had op doorbetaling van loon bij ziekte over een periode van 13 weken en dat zij haar loonvordering ook tot die termijn heeft beperkt. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat zij niet verplicht was om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak, zodat in een gebrek aan medewerking dienaangaande geen grond kon worden gevonden om loonbetalingen op te schorten of te stoppen. [appellanten] heeft volgens [geïntimeerde] verder niet onderbouwd dat [geïntimeerde] heeft geweigerd redelijke voorschriften op te volgen of dat zij passende arbeid zou hebben geweigerd. Ten tijde van de ziekte van [geïntimeerde] heeft [appellanten] ook nooit een loonstop of loonopschorting ingesteld, aldus [geïntimeerde] . 5.4. Het hof overweegt nu als volgt. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellanten] de in het tussenarrest gegeven instructie te buiten is gegaan door (opnieuw) uitvoerig in te gaan op het ontbreken van een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW. Evident is dat partijen noch in eerste aanleg noch in de gedingstukken die vóór het tussenarrest van 17 mei 2023 waren gewisseld, kenbaar stil hebben gestaan bij de leeftijd van [geïntimeerde] en de gevolgen die de wet- en regelgeving daaraan verbindt. Om dienaangaande een verrassingsbeslissing te voorkomen, zijn partijen uitgenodigd om daar alsnog een standpunt over in te nemen. Dat die bedoeling duidelijk moet zijn geweest, volgt uit de formulering in r.o. 2.9, waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat partijen alleen op voornoemde kwesties mochten reageren, derhalve de door het hof in r.o. 2.8 aan de orde gestelde kwesties. Met die beperking moet duidelijk zijn geweest dat geen discussie meer zou worden toegelaten over de overige kwesties, waarop in het tussenvonnis al was beslist. 5.5. Het hof kan op een eerdere beslissing terugkomen, wanneer zou blijken dat deze op een feitelijke of juridische misslag berust. Het hof heeft het beroep van [appellanten] op de gevolgen van het ontbreken van een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 7:629a BW verworpen op grond van de omstandigheid dat [appellanten] vóór de datum van dagvaarding in eerste aanleg geen van haar brieven de ziekmelding heeft betwist of [geïntimeerde] heeft gemaand tot werkhervatting. Dat dit feitelijk onjuist zou zijn, is door [appellanten] niet voldoende gesteld. Verder heeft het hof overwogen dat [appellanten] wel heeft gesteld de ziekte van [geïntimeerde] als zodanig te hebben betwist, maar dat zij dit niet heeft geconcretiseerd. In haar akte wijst [appellanten] niet op die delen van het procesdossier waarin zij, anders dan door het hof overwogen, de betwisting van de ziekte wel zou hebben geconcretiseerd. Voor zover [appellanten] dat nu bij akte alsnog doet, komt dat in strijd met de tweeconclusieregel, waar [geïntimeerde] in haar antwoordakte terecht op wijst. 5.6. Het hof is niet gebleken dat zijn oordeel over de kwestie van het deskundigenbericht berust op een feitelijke of juridische misslag.

Als er in de aanloop naar de dagvaarding al sprake is geweest van een gesprek of bericht waarin de ziekte zou zijn betwist, moet op grond van de overgelegde correspondentie in elk geval worden aangenomen dat [appellanten] hier niet consequent op heeft gewezen, en in elk geval niet in de tussen de raadslieden van partijen gevoerde correspondentie, waardoor in elk geval onduidelijkheid is blijven bestaan en geen sprake is geweest van een ondubbelzinnige betwisting van de ziekte. Voor zover [appellanten] nu in het bijzonder wijst op in de periode april - juni 2020 door [appellanten] geuite kritische opmerkingen, leidt dat er bovendien niet toe dat [geïntimeerde] ten tijde van de dagvaarding op 6 januari 2021 nog steeds bedacht moest zijn op een betwisting van de ziekte door [appellanten] . Het hof is van oordeel dat de in het tussenarrest op dit punt gegeven beslissing dan ook niet zal leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak. 5.7. De slotsom luidt dat het hof de inhoud van de akte van [appellanten] , voor zover zij daarmee de gegeven instructie te buiten gaat, verder buiten beoordeling laat. 5.8. Met betrekking tot de consequenties van de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de AOW-gerechtigde leeftijd al had bereikt verschillen partijen blijkens de door hen genomen akten niet van mening. [appellanten] merkt verder op dat aanspraak bestond op loondoorbetaling bij ziekte over een periode van 13 weken. Zij betwist niet dat dat voor [geïntimeerde] neerkomt op een bedrag van € 3.222,81, maar voert als verweer dat die vordering afgewezen moet worden omdat een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW ontbreekt. Dat standpunt heeft het hof al verworpen. 5.9. [geïntimeerde] heeft zich in haar antwoordakte aangesloten bij de reactie van [appellanten] op dit punt en in aanvulling daarop (zakelijk weergegeven) aangevoerd dat zij ook niet verplicht was om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak, zodat in een eventuele weigering van die medewerking geen grond kon worden gevonden voor een loonstop. Voorts voert zij aan dat zij haar loonvordering voor wat betreft de ziekteperiode ook heeft beperkt tot 13 weken. Het hof stelt vast dat dat ook juist is (zie inleidende dagvaarding, randnr. 39). 5.10. Gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] bij aanvang van de arbeidsovereenkomst was [geïntimeerde] , toen zij zich ziek meldde, niet langer verplicht medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een plan van aanpak (artikel 7:660a, lid 2 BW). Daarin kon [appellanten] dus geen aanleiding vinden om loonbetalingen te stoppen of op te schorten en ook dit argument kan niet leiden tot een andere beslissing ten aanzien van deze post dan door de kantonrechter gegeven, zodat grief II, voor zover al onderbouwd met dit argument, ook op dit punt faalt. 5.11. De voorschotten waar [appellanten] in de toelichting op grief IV (betreffende de wettelijke verhoging) naar verwijst zien in elk geval niet op de loonverplichting tijdens ziekte. Dat tijdens ziekte geen loon is doorbetaald levert een verwijtbare tekortkoming op van [appellanten] . Gegeven die omstandigheid ziet het hof geen aanleiding om ten aanzien van de verhoging op voet van artikel 7:625 BW anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan. Feiten of omstandigheden die een (verregaande) matiging van deze verhoging kunnen rechtvaardigen zijn het hof niet gebleken. Grief IV slaagt niet. 5.12.1. Grief III ziet op een drietal overige posten, inhoudingen op het loon van twee boetes wegens snelheidsovertredingen (€ 59,= en € 104,=) en een afbetaling van een lening (€ 100,=). In de toelichting op grief III merkt [appellanten] zelf al op dat de verkeersboetes zijn opgelegd voor gedrag tijdens deelname aan het verkeer in de uitoefening van de functie van taxichauffeur. Een grondslag voor de verschuldigdheid van deze bedragen aan haar, [appellanten] , heeft [appellanten] niet voldoende gemotiveerd aangevoerd. Voor zover zij beoogt te stellen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade die zij heeft veroorzaakt in de uitoefening van haar functie (door te hard te rijden, waardoor aan [appellanten] boetes zijn opgelegd), stelt het hof vast dat een werknemer alleen aansprakelijk is voor schade die door zijn of haar toedoen tijdens de uitoefening van de functie is ontstaan, wanneer die schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (artikel 7:661, lid 1 BW). Feiten of omstandigheden die in dit geval maken dat dit anders zou moeten zijn, heeft [appellanten] niet gesteld. Van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] is niet voldoende gebleken. De omvang van de boetebedragen rechtvaardigt de aanname dat de snelheidsovertredingen beperkt van aard moeten zijn geweest. Terecht heeft de kantonrechter dan ook beslist dat [appellanten] deze bedragen, waarvan zij niet betwist dat zij die heeft ingehouden, alsnog dient te betalen. 5.12.2. Met betrekking tot het bedrag dat [appellanten] heeft ingehouden als terugbetaling van een lening (€ 100,=) heeft [appellanten] in de toelichting op grief III niet onderbouwd dat het een terugbetaling van een lening betrof. De verwijzing naar WhatsApp berichten is onvoldoende concreet om daaruit nu precies af te kunnen leiden wat diende als voorschot op loon, wat diende ter verrekening van achtergehouden omzet of wat om welke andere reden is ingehouden. Ook in hoger beroep heeft [appellanten] aldus niet voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een lening van haar aan [geïntimeerde] , waarvoor [geïntimeerde] nog een bedrag van € 100,= moest terugbetalen. De slotsom luidt dat grief III ook niet slaagt. 5.13. Grief V heeft betrekking op de toegewezen post wegens buitengerechtelijke incassokosten. [appellanten] stelt in de toelichting op grief V dat zij niets aan [geïntimeerde] verschuldigd was en dat zij daarom ook geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is geworden. Dit verweer slaagt, voor zover het de post van € 1.751,05 betreft, waarvan in het tussenarrest (r.o. 2.5.3.) al is overwogen dat in rechte niet voldoende is komen vast te staan dat [appellanten] dat bedrag nog verschuldigd was. Het hof komt tot het oordeel dat [appellanten] nog een bedrag van € 3.485,81 verschuldigd was wegens loon bij ziekte en drie ingehouden bedragen. Vermeerderd met de wettelijke verhoging wordt dat een bedrag van € 5.228,72. Bij toepassing van de staffel in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten levert dat een vergoeding op van € 636,44. De kantonrechter heeft een bedrag toegewezen voor buitengerechtelijke incassokosten van € 636,84. Het hof zal dit bedrag corrigeren naar € 636,44. Voor het overige is grief V ongegrond. 5.14. In eerste aanleg had [appellanten] ten dele in het gelijk gesteld moeten worden, namelijk met betrekking tot de post van € 1.751,05. Dat neemt echter niet weg dat [geïntimeerde] als de grotendeels in het gelijk gestelde partij heeft te gelden. Het hof vindt hierin aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep inclusief het incident deels te compenseren, door slechts de dagvaardingskosten (eerste aanleg) en het betaalde griffierecht (eerste aanleg en hoger beroep) ten laste te brengen van [appellanten] .