ECLI:NL:GHSHE:2023:2469

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.317.732/01 arrest van 25 juli 2023 in de zaak van [Y B.V.] , tevens handelend onder de naam [X B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [X B.V.] , advocaat: mr. G.E. Tip te Amsterdam, tegen [X catering B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [X catering B.V.] , niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 juni 2021 en 12 mei 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [X B.V.] als gedaagde en [X catering B.V.] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [X catering B.V.] verleende verstek; de memorie van grieven zijdens [X B.V.] met vier producties, genummerd 6 tot en met 9. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [X catering B.V.] exploiteert een cateringbedrijf. Enig bestuurder en aandeelhouder van [X catering B.V.] is sedert 31 augustus 2018 [persoon A] . [X B.V.] exploiteerde een administratiekantoor. [persoon B] (verder: [persoon B] ) is enig bestuurder en aandeelhouder van [X B.V.] . Deze B.V. heeft volgens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel ook de handelsnaam [X Advies] . [persoon B] heeft daarnaast ook een eenmanszaak (gevoerd) onder de naam [X Advies] . [persoon B] heeft boekhoud- en administratieve werkzaamheden voor [X catering B.V.] verricht. [X beheer B.V.] (verder: [X beheer B.V.] ) exploiteert een administratiekantoor. Enig bestuurder en aandeelhouder van [X beheer B.V.] is [persoon C] (verder: [persoon C] ). Blijkens het uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel van 14 januari 2021 hanteert ook [X beheer B.V.] de handelsnaam ‘ [X Advies] ’. Bij een daartoe op 30 november 2018 gesloten overeenkomst zijn [X beheer B.V.] en [persoon B] overeengekomen dat [X beheer B.V.] de activiteiten van [X Advies] zou overnemen per 1 januari 2019. Als over te nemen ‘actief van het kantoor’ wordt in artikel 1.2 van de koopovereenkomst verwezen naar een aan [X beheer B.V.] overhandigde cliëntenlijst. [X catering B.V.] staat op die lijst. Ten behoeve van [X catering B.V.] zou een NOW-1 subsidie worden aangevraagd. De aanvraag moest vóór 5 juni 2020 door het UWV zijn ontvangen. Op 24 juli 2020 heeft [persoon B] een e-mail gezonden aan het UWV. Hierin schrijft [persoon B] het navolgende: “In navolging van uw verzoek ontvangt u deze mail, zoals u kunt zien wordt deze ook gezonden aan de directie van [X catering B.V.] . Omdat er een dispuut was tussen mijn collega en de directie van [X catering B.V.] is een kopie van de aanvraag niet meer voorhanden. De aanvraag is wel ingediend, maar voor zover we nu weten niet door u ontvangen. De directie van [X catering B.V.] en zijn medewerkers worden nu de dupe van onmin van twee volwassen mensen die deze ruzie te laat hebben onderkent en opgelost. Ik wil u verzoeken (het is een smeekbede) ons de kans te geven op welke wijze dan ook, zonder gebruikmaking van een kopie-aanvraag, de noodzaak en de behoefte van deze financiële ondersteuning aan te tonen, wat ons betreft behoort een bezoek aan uw kantoor ook tot de mogelijkheden. De directie van [X catering B.V.] en de Directie van [X Advies] zou u zeer erkentelijk zijn.” Het UWV heeft dit verzoek bij brief van 12 augustus 2020 afgewezen, omdat de aanvraag te laat was ontvangen. Het daartegen gerichte bezwaar is ongegrond verklaard. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [X catering B.V.] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis bij akte van 14 oktober 2021, hoofdelijk van [X B.V.] en [X beheer B.V.] – zakelijk weergegeven – op grond van een daartoe te geven verklaring voor recht de betaling van € 19.612,= als vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het tekortschieten van [X B.V.] en [X beheer B.V.] bij het aanvragen van de NOW-1 subsidie. [X B.V.] heeft dit onderbouwd door te stellen dat “ [X B.V.] ” heeft verzuimd deze subsidie tijdig, vóór 5 juni 2020 aan te vragen. 3.2.2. [X B.V.] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Voor zover in hoger beroep van belang, komt het hof daar in het navolgende op terug. 3.2.3. Nadat in het tussenvonnis van 3 juni 2021 een comparitie van partijen was gelast en deze ook was gehouden, heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van 12 mei 2022 voor recht verklaard dat [X B.V.] aansprakelijk is voor het niet tijdig doen van de NOW-1 aanvraag en dat [X B.V.] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Vervolgens heeft de kantonrechter [X B.V.] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.200,= aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW hierover vanaf 4 december 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 180,= aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening. Ten slotte is [X B.V.] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [X catering B.V.] , begroot op een bedrag van € 2.595,67, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW hierover vanaf de 15e dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, en tot betaling van nakosten. Het meer of anders door [X catering B.V.] gevorderde is afgewezen. 3.3.1. [X B.V.] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [X catering B.V.] met veroordeling van [X catering B.V.] tot terugbetaling van al hetgeen [X B.V.] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [X catering B.V.] te vermeerderen met rente en met veroordeling van [X catering B.V.] in de proceskosten van beide instanties met nakosten en eveneens te vermeerderen met rente. 3.3.2. [X catering B.V.] heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd. 3.4. Met betrekking tot het hoger beroep dat [X B.V.] blijkens de appeldagvaarding richt tegen het tussenvonnis van 3 juni 2021 overweegt het hof dat zij daarin niet kan worden ontvangen. Op grond van artikel 131 Rv. staat geen hogere voorziening open tegen de beslissing om een mondelinge behandeling (comparitie) te gelasten. Tegen de ook in dit tussenvonnis opgenomen beslissing om de zaak met een andere zaak te voegen is geen grief gericht. [X B.V.] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis. 3.5. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen [X B.V.] en [X catering B.V.] een overeenkomst tot stand is gekomen van opdracht tot het verrichten van boekhoud- en administratieve werkzaamheden (r.o. 5.13) en dat niet in geschil is dat de overeenkomst ook het aanvragen van de NOW-1 subsidie heeft omvat. In de toelichting op grief 1 voert [X B.V.] aan dat de vraag of [X beheer B.V.] de overeenkomst van [X B.V.] heeft overgenomen niet relevant is, omdat de opdracht tot het aanvragen van de NOW-1 subsidie geen onderdeel uitmaakte van de werkzaamheden waarvoor opdracht was gegeven. De opdracht tot het aanvragen van deze subsidie was een nieuwe opdracht. Die is niet aan [X B.V.] gegeven en kon ook niet aan [X B.V.] gegeven worden. Deze opdracht is aan [X beheer B.V.] verstrekt. Voor het aanvragen van deze subsidie is aanvankelijk geen contact geweest met [persoon B] . Die heeft slechts geprobeerd om [X catering B.V.] alsnog voor de subsidie in aanmerking te laten komen, nadat was gebleken dat de aanvraag niet was gedaan. [X beheer B.V.] heeft voor die aanvraag gefactureerd. 3.6. Het hof overweegt nu als volgt. In de inleidende dagvaarding vordert [X catering B.V.] de vergoeding van schade die zij stelt te hebben gelden als gevolg van het feit dat de NOW-1 subsidie niet tijdig, vóór 5 juni 2020, is ingediend. [X catering B.V.] heeft deze schadevergoeding zowel van [X B.V.] als van [X beheer B.V.] gevorderd en zij houdt hen hoofdelijk aansprakelijk.

In de inleidende dagvaarding vermeldt [X catering B.V.] achter randnummer 1: “Partijen zullen hierna worden aangeduid als “ [X catering B.V.] ” en “ [X B.V.] ”. Kennelijk betekent dit dat [X catering B.V.] zowel [X B.V.] B.V. als [X beheer B.V.] Beheer B.V. gezamenlijk aanduidt met de handelsnaam “ [X B.V.] ”. 3.7. Vervolgens spreekt [X catering B.V.] in de tekst van de dagvaarding telkens over “ [X B.V.] ” als gedaagde partij, zonder daarbij nog enig onderscheid te maken tussen [X B.V.] en [X beheer B.V.] . Zij stelt dat zij aan ‘ [X B.V.] ’ opdracht heeft gegeven om haar te helpen bij het opstellen van de administratie /boekhouding en het opstellen van de aangiften verplichtstellingsbesluit / btw en het opstellen van de jaarrekening. Ook, aldus [X catering B.V.] , zou ‘ [X B.V.] ’ de subsidieregelingen in het kader van corona aanvragen/regelen, waaronder de aanvraag voor NOW-1. 3.8. Het hof is van oordeel dat grief 1 slaagt. Wanneer [X catering B.V.] stelt dat een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een contractuele verbintenis, dient zij te stellen met wie zij datgene is overeengekomen waarin de wederpartij tekort is geschoten. In dat verband komen drie (rechts)personen als wederpartij in aanmerking. E2K B.V., voorheen handelend onder de naam [X B.V.] , [persoon B] in persoon (als eenmanszaak handelend onder de naam [X Advies] ) en/of [X beheer B.V.] , de vennootschap van [persoon C] , met tevens de handelsnaam [X Advies] . De enkele omstandigheid dat [X catering B.V.] aan [persoon B] of [X B.V.] opdracht heeft gegeven om de boekhouding, loonadministratie, belastingaangiften en jaarrekeningen te verzorgen betekent nog niet dat aan [persoon B] of [X B.V.] ook opdracht is gegeven de NOW-1 aanvraag in te dienen. Deze subsidieregeling is pas ingevoerd nadat de opdracht tot het uitvoeren van de hiervoor genoemde werkzaamheden tot stand was gekomen. Bij het geven van die opdracht kan dus nog niet zijn voorzien dat [persoon B] of [X B.V.] deze aanvraag moesten indienen. Dat de overeenkomst van opdracht zo ruim was geformuleerd dat subsidieaanvragen (als in de toekomst mogelijk te verwachten werk) er ook onder zouden vallen, is niet gesteld. De enkele omstandigheid dat de genoemde overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, impliceert dus niet dat [persoon B] en/of [X B.V.] ook verplicht was/waren de NOW-1 aanvraag (tijdig) in te dienen. 3.9. Dat opdracht is gegeven om de NOW-1 subsidie aan te vragen wordt niet betwist. De vraag is echter aan wie die is verstrekt. Waar de kantonrechter vaststelt dat niet in geding is dat die opdracht is gegeven aan [X B.V.] (kennelijk dus [X B.V.] ), blijkt uit de gedingstukken niet waar dat oordeel op berust. Dat geldt temeer, omdat [X catering B.V.] in de dagvaarding bij de beschrijving van het verweer van [X B.V.] al citeert uit een e-mailbericht van [persoon B] van 14 januari 2021, waarin deze schrijft: “Nogmaals deel ik u mede dat [X B.V.] geen partij in deze zaak,…” Wat er ook zij met betrekking tot mogelijk bestaande verwarring: [X catering B.V.] had in elk geval kunnen stellen wanneer zij aan welke natuurlijke persoon (en in welke hoedanigheid van die persoon) de opdracht heeft gegeven om de NOW-1 subsidie aan te vragen. Dat had zeker op haar weg gelegen, nadat [X B.V.] in eerste aanleg bij monde van haar directeur had betwist dat zij deze opdracht had aangenomen. Dat heeft [X catering B.V.] niet gedaan. 3.10. Gelet op het nu door [X B.V.] gevoerde verweer, leidt het voorgaande tot de slotsom dat uit hetgeen door [X catering B.V.] in eerste aanleg is gesteld niet volgt dat [X B.V.] de opdracht heeft gekregen om de NOW-1 subsidie aan te vragen. Dat volgt ook niet uit de e-mail van [persoon B] aan het UWV van 24 juli 2020. De verwijzing naar ‘een dispuut tussen mijn collega en de directie van [X catering B.V.] ’ wijst niet op een eigen falen van [persoon B] , terwijl de e-mail ook niet vermeld dat [persoon B] of [X B.V.] de aanvraag zou hebben ingediend. Overigens (en terzijde) laat zich de vraag stellen waarom [persoon B] (of [X B.V.] ) überhaupt een kopie van de aanvraag bij het UWV zou opvragen, wanneer hij/zij die aanvraag zelf heeft gedaan (en dus over een kopie moet beschikken) of wanneer zij bij voorbaat al zou weten dat zo’n verzoek zinloos is, omdat zij heeft nagelaten die aanvraag in te dienen. 3.11. Wanneer – gelet op de betwisting door [X B.V.] - niet kan worden vastgesteld dat [X catering B.V.] aan [X B.V.] opdracht heeft gegeven om de NOW-1 subsidie aan te vragen, kan ook niet worden geoordeeld dat [X B.V.] in de nakoming van een dergelijke opdracht is tekortgeschoten. Dat die opdracht wel aan [X B.V.] is gegeven, heeft [X catering B.V.] in hoger beroep niet betoogd. Bewijs op dit punt komt niet aan de orde, nu dit in hoger beroep niet is aangeboden en [X catering B.V.] overigens ook niet in dit hoger beroep is verschenen. 3.12. Het voorgaande betekent dat het bestaan van de grond voor toewijzing van het gevorderde in rechte niet kan worden vastgesteld. Het bestreden vonnis kan alleen al op deze grond niet in stand blijven. De overige grieven behoeven in dat geval geen beoordeling meer. De vorderingen van [X catering B.V.] zijn niet toewijsbaar. [X catering B.V.] heeft in dat geval zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 3.13. De gevorderde terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan is toewijsbaar. Voor zover [X B.V.] daarbij vergoeding van de handelsrente vordert, zal het hof het gevorderde afwijzen, omdat de grond voor terugbetaling niet is gelegen in een handelsovereenkomst, maar in de omstandigheid dat hetgeen is voldaan onverschuldigd is betaald.