ECLI:NL:GHSHE:2023:2468

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.314.727/01 arrest van 25 juli 2023 in de zaak van Ceratizit Deutschland GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, en (mede) kantoorhoudende te [kantoorplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Ceratizit GmbH,advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal, tegen Project Promotions B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Project Promotions, niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 april 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen Ceratizit GmbH als gedaagde en Project Promotions als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar: voormeld vonnis van 6 april 2022; het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 december 2020; het aan dat tussenvonnis voorafgaande vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 26 augustus 2020 (zaaknummer 8697643 UC EXPL 20-6252 YA/1386), waarbij die kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard om van de vordering van Project Promotions kennis te nemen en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West- Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Project Promotions verleende verstek; de door Ceratizit GmbH genomen memorie van grieven met producties 1 en 2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil 3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of Ceratizit GmbH de volledige overeengekomen prijs verschuldigd is voor werkzaamheden die Project Promotions zou verrichten tijdens een in maart 2020 geplande beurs, terwijl de beurs vanwege de uitbraak van de coronapandemie is afgelast en Project Promotions de werkzaamheden dus niet heeft uitgevoerd. 3.1.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Ceratizit GmbH is een bedrijf dat zich bezighoudt met het verstrekken van informatie, daarin begrepen marketing, en het fungeren als verbindingsschakel tussen Nederlandse potentiële klanten en WNT Deutschland GmbH, over de producten van WNT Deutschland GmbH (machines, technische benodigdheden, schepen en vliegtuigen). b. Tussen Project Promotions en Ceratizit GmbH is begin 2020 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat Project Promotions voor een totaalprijs € 22.028,36 inclusief btw cateringdiensten zou verlenen en hostesses beschikbaar zou stellen ten behoeve van Ceratizit GmbH op de Technishow, een beurs die van 17 tot en met 20 maart 2020 zou worden gehouden in de Jaarbeurs in Utrecht. c. Bij e-mail van 3 maart 2020 heeft Project Promotions aan Ceratizit GmbH een opdrachtbevestiging gezonden voor de catering en hostesses, met daarbij gevoegd een tweetal voorschotfacturen voor 50% van de overeengekomen prijs. Deze voorschotfacturen belopen € 6.044,10 inclusief btw (catering) en € 4.970,08 inclusief btw (hostesses). d. Enkele uren daarna (eveneens op 3 maart 2020) heeft Ceratizit GmbH van de Jaarbeurs in Utrecht het bericht ontvangen dat de Technishow vanwege de coronapandemie geen doorgang zou vinden op 20 maart 2020. e. Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft Ceratizit GmbH aan Project Promotions het volgende meegedeeld: “Zoals voor iedereen heeft de huidige situatie rondom het corona virus voor ons allen grote gevolgen. De beslissing van de Jaarbeurs om de TechniShow af te lasten dan wel te verplaatsen naar later in het jaar is de enige en juiste beslissing geweest. Zeker nadat de overheid vorige week samenscholing van meer dan 100 personen heeft verboden en nu zelfs een horeca verbod heeft afgeroepen. Al met al zijn we in een noodsituatie aangekomen waarvan we het eind nog niet kunnen overzien. Met betrekking op facturen aan ons gericht samenhangend met de annulering van de TechniShow zal Ceratizit zich beroepen op overmacht en deze niet voldoen. Ceratizit Nederland rekent hierbij op het begrip van haar partners en hoopt voor de toekomst op een, zoals in het verleden, fijne samenwerking.” f. Bij brief van 26 maart 2020 heeft de toenmalig advocaat van Project Promotions Ceratizit GmbH gesommeerd om de voorschotfacturen ten bedrage van in totaal € 11.014,18 te voldoen. g. Bij brief van 31 maart 2020 heeft de toenmalig advocaat van Project Promotions Ceratizit GmbH gesommeerd om € 11.014,18,-- inclusief btw te voldoen alsmede de daarover inmiddels verschuldigde rente en een bedrag van € 885,14 ter zake buitengerechtelijke kosten. h. Bij brief van 17 april 2020 heeft de toenmalig advocaat van Project Promotions aan Ceratizit GmbH onder meer het volgende geschreven: “(…) zolang er sprake is van een onvoorwaardelijke overeenkomst tussen partijen bent u op grond daarvan aan mijn cliënte verschuldigd een bedrag van € 22.028,35, te weten; € 9.990,25 excl. BTW oftewel € 12.088,20 incl. BTW voor de catering en € 8.215,- excl. BTW oftewel € 9.940,15 incl. BTW voor de Hostesses.” - i. Ceratizit GmbH heeft geen betaling aan Project Promotions gedaan.

3.2.1. Project Promotions heeft Ceratizit GmbH bij exploot van 3 augustus 2020 gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht. In het exploot van dagvaarding heeft Project Promotions veroordeling van Ceratizit GmbH gevorderd tot betaling van, samengevat: een hoofdsom van € 22.028,36; € 885,14 ter zake buitengerechtelijke kosten; wettelijke handelsrente zoals in de dagvaarding omschreven; met veroordeling van Ceratizit in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Project Promotions, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Project Promotions diensten aan Ceratizit GmbH zou verlenen en Ceratizit GmbH aan Project Promotions de overeengekomen prijs van € 22.082,36 zou betalen. Ceratizit GmbH kan die overeenkomst niet zomaar eenzijdig beëindigen en zij moet daarom de overeengekomen prijs aan Project Promotions betalen. 3.2.3. Bij het tussenvonnis van 26 augustus 2020 (zaaknummer 8697643 UC EXPL 20-6252 YA/1386) heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, zich onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom. 3.2.4. Nadat Project Promotions Ceratizit GmbH had opgeroepen om te verschijnen voor de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, heeft Ceratizit GmbH enkele verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.5. In het tussenvonnis van 9 december 2020 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling gelast. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2021. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt. De door de griffier van de mondelinge behandeling gemaakte aantekeningen bevinden zich niet bij de gedingstukken. 3.2.6. In het eindvonnis van 6 april 2022 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld: Het verweer van Ceratizit GmbH dat partijen nog in onderhandeling waren en dat nog geen overeenkomst was gesloten, moet worden verworpen (rov. 4.1 en 4.2). Ceratizit GmbH GmbH is gebonden aan de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien (rov. 4.3 tot en met 4.5). Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter, samengevat: Ceratizit veroordeeld om aan Project Promotions € 23.262,58 te betalen (hoofdsom en buitengerechtelijke incassokosten) vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 11.014,18 (het totaal van de voorschotfacturen) vanaf 10 maart 2020 en over het resterende bedrag van € 11.014,18 vanaf 23 maart 2020; Ceratizit in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1. Ceratizit heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Op basis van die grief heeft Ceratizit geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Project Promotions, met veroordeling van Project Promotions in de proceskosten. 3.3.2. Project Promotions is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederland recht 3.4.1. Ceratizit GmbH is een rechtspersoon naar Duits recht. De zaak heeft dus internationale aspecten, zodat het hof eerst ambtshalve moet beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 van de toepasselijke Verordening (EU) Nr. 1215/2012 (betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) bevoegd om van het geschil kennis te nemen, aangezien Ceratizit GmbH ten aanzien van de in geding zijnde aangelegenheid kantoor houdt in [kantoorplaats] en daar dus mede woonplaats heeft (artikel 1:15 BW). Bovendien is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 7 lid 1 van de genoemde verordening, omdat de overeengekomen diensten in Nederland verleend zouden worden. Voor zover de zojuist genoemden gronden van bevoegdheid niet zouden gelden, is de Nederlandse rechter bevoegd omdat Ceratizit GmbH in het geding is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten (artikel 26 lid 1 van de genoemde verordening). 3.4.2. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in dit geval is toegestaan. Vooropstelling in hoger beroep 3.5. Ceratizit GmbH heeft in haar memorie van grieven uitdrukkelijk gesteld dat zij de verweren die de kantonrechter heeft behandeld en verworpen, in hoger beroep niet wil handhaven. Daarom staat in dit hoger beroep vast dat tussen Project Promotions en Ceratizit GmbH begin 2020 een overeenkomst is gesloten die ertoe strekte dat Project Promotions cateringdiensten zou verlenen en hostesses beschikbaar zou stellen ten behoeve van Ceratizit GmbH op de Technishow in de Jaarbeurs in Utrecht van 17 tot en met 20 maart 2020 tegen betaling van € € 22.028,36 inclusief btw. Over de grief: levert de uitbraak van de coronapandemie in maart 2020 een onvoorziene omstandigheid op als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW, op grond waarvan de overeenkomst moet worden ontbonden of gewijzigd? 3.5.1. Door middel van de grief doet Ceratizit GmbH een beroep op ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden. Ter onderbouwing van dat beroep heeft Ceratizit GmbH, samengevat, het volgende aangevoerd. Omdat de Technishow op 3 maart 2020 vanwege de coronapandemie werd afgelast, kon Ceratizit GmbH in het geheel geen gebruik meer maken van de overeengekomen diensten van Project Promotions, en kon Project Promotions op haar beurt haar verbintenissen, inhoudende het op de beurs beschikbaar stellen van hostesses en het verzorgen van de catering niet nakomen. De coronapandemie was voor beide partijen een omstandigheid die zij bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben voorzien. Daarom moet het nadeel dat partijen door het afgelasten van de Techishow hebben geleden, overeenkomstig het in de corona-rechtspraak gehanteerde beginsel “share the pain” over beide partijen worden verdeeld. Het nadeel dat beide partijen hebben geleden, bestaat uit de tijd en energie die zij hebben besteed aan de onderhandelingen over het sluiten van de overeenkomst, waarvan zij geen voordeel hebben gehad omdat de overeenkomst niet kon worden uitgevoerd. Als elke partij dit eigen nadeel draagt, is de pijn in zoverre gelijk verdeeld. Project Promotions heeft verder geen financieel nadeel geleden. Zij had op 3 maart 2020 nog geen kosten gemaakt voor de vanaf 17 maart 2020 te leveren cateringproducten of voor de inzet van hostesses (veelal studentes op afroep). In zoverre is er dus geen sprake van een financieel nadeel dat tussen partijen moet worden verdeeld. De overeenkomst moet daarom geheel ontbonden worden zodat beide partijen van hun verbintenissen zijn bevrijd, en de vorderingen van Project Promotions moeten dus worden afgewezen. 3.5.2. Het hof stelt naar aanleiding van de grief het volgende voorop. Volgens artikel 6:258 lid 1 BW kan de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. 3.5.3. Voor de toepassing van art. 6:258 BW is het niet nodig dat een der partijen een op het artikel gegronde rechtsvordering instelt. Voldoende is dat in een gerechtelijke procedure (ook bijvoorbeeld bij wijze van verweer) door een partij een beroep op het artikel wordt gedaan, mits dit op voldoende duidelijke wijze geschiedt (MvT, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p. 1826). Dat Ceratizit GmbH in het geding bij de kantonrechter geen eis in reconventie heeft ingesteld en dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, staat dus niet de weg aan het beroep dat Ceratizit GmbH in de memorie van grieven bij wijze van verweer op onvoorziene omstandigheden heeft gedaan. 3.5.4. Bij prejudiciële beslissing van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, heeft de Hoge Raad geoordeeld over de gevolgen van de coronapandemie voor de huurprijzen van bedrijfsruimte. Het hof heeft in die beslissing op de gestelde derde vraag het volgende geantwoord: “3.2.6 Het antwoord op de derde prejudiciële vraag luidt als volgt. De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.” Aansluitend bij dat antwoord, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de Technishow in maart 2020 als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie is afgelast, zodat Ceratizit GmbH geen gebruik heeft kunnen maken van de met Project Promotions overeengekomen diensten en Project Promotions ook niet in staat is geweest om die diensten te leveren, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in art. 6:258 BW.

3.6.1. Uit het bovenstaande volgt dat het beroepen vonnis vernietigd moet worden. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Project Promotions afwijzen. 3.6.2. Het hof zal Project Promotions als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter en van het hoger beroep. Het hof zal de kosten van het geding bij de kantonrechter aan de zijde van Ceratizit GmbH op nihil begroten omdat Ceratizit GmbH voor dat geding geen externe gemachtigde heeft ingeschakeld en Ceratizit GmbH als gedaagde in de kantonprocedure geen griffierecht heeft hoeven voldoen. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaak-/rolnummer 8760721 CV EXPL 20-3196 tussen partijen gewezen vonnis van 6 april 2022; opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Project Promotions af; veroordeelt Project Promotions in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter, en begroot die kosten aan de zijde van Ceratizit GmbH tot op heden op nihil; veroordeelt Project Promotions in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van Ceratizit GmbH tot op heden op € 131,18 aan dagvaardingskosten, € 2.135,-- aan griffierecht en € 1.531,-- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, E.A.M. van Oorschot en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2023. griffier rolraadsheer

Er is dus, anders dan Project Promotions in haar conclusie van repliek onder punt 19 aanvoert, een grondslag aanwezig om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen of de overeenkomt geheel of ten dele te ontbinden. 3.5.5. Over het nadeel dat door de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie is ontstaan, heeft de Hoge Raad in genoemd arrest onder meer het volgende overwogen: “3.3.2 Nadeel veroorzaakt door de hiervoor in 3.2.4 bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel – voor zover niet reeds gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) – gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder.” Het hof ziet aanleiding om in de onderhavige zaak bij dat oordeel aan te sluiten. Het nadeel dat in dit geval ontstaan is door de onvoorziene omstandigheid van de coronapandemie, valt niet in de risicosfeer van Ceratizit GmbH en evenmin in de risicosfeer van Project Promotions. Daarom acht het hof het in dit geval, net als in zaken van huur van horecabedrijfsruimte, juist om het nadeel dat partijen door het afgelasten van de Technishow hebben geleden, gelijk over hen te verdelen. 3.5.6. Project Promotions heeft niet betwist dat zij, toen de Technishow op 3 maart 2020 werd afgelast, nog geen kosten had gemaakt voor de vanaf 17 maart 2020 in te zetten hostesses (naar niet is bestreden betreft dit veelal studentes op afroep) of voor cateringproducten. In zoverre is dus geen sprake van een financieel nadeel dat tussen partijen verdeeld moet worden. 3.5.7. Project Promotions heeft voorts niet betwist dat de tijd en energie die zij heeft besteed om de overeenkomst te sluiten, vergelijkbaar zijn aan de tijd en energie die Ceratizit GmbH heeft besteed om de overeenkomst te sluiten. In zoverre dient elke partij het eigen nadeel te dragen en is er naar het oordeel van het hof geen redelijke grond om een betalingsverplichting van Ceratizit GmbH jegens Project Promotions aan te nemen. 3.5.8. Project Promotions heeft niet gesteld dat zij, als de overeenkomst op grond van artikel 6:258 lid 1 BW wordt ontbonden, een nadeel lijdt ter zake winstderving. Het hof ziet daarom geen aanleiding een dergelijk nadeel te begroten en over de partijen te verdelen. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat Ceratizit GmbH evenzeer geacht kan worden een voordeel te hebben gemist doordat de overeenkomst niet kon worden uitgevoerd. De commerciële voordelen die zij door haar activiteiten op de Technishow had willen bereiken, heeft zij niet kunnen bereiken. Beide partijen hebben dus ook in zoverre elk hun nadeel ondervonden. 3.5.9. Het hof concludeert dat, nu Project Promotions als gevolg van de coronapandemie de overeengekomen diensten niet heeft kunnen verlenen en nog geen kosten had gemaakt om die diensten te verlenen, terwijl Ceratizit GmbH als gevolg van de coronapandemie de overeengekomen diensten niet heeft kunnen afnemen, de overeenkomst haar zin geheel heeft verloren. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van huurkwesties waarin coronaproblematiek speelt. In huurkwesties heeft de verhuurder wel een prestatie verricht, te weten het ter beschikking stellen van het pand aan de huurder. In het onderhavige geval heeft Project Promotions de overeengekomen prestatie in het geheel niet verricht (en daar ook geen kosten voor gemaakt). Het hof zal daarom de overeenkomst met toepassing van artikel 6:258 lid 1 BW geheel ontbinden, en wel met terugwerkende kracht. 3.5.10. Hetgeen Project Promotions in punt 8 van haar akte bij de kantonrechter nog heeft aangevoerd over de inhoud van haar algemene voorwaarden, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Gelet op de onvoorziene omstandigheden die in dit geval aan de orde zijn, komt aan Project Promotions geen beroep toe op het betreffende onderdeel van haar algemene voorwaarden. 3.5.11. Omdat het beroep van Ceratizit GmbH op ontbinding van de overeenkomst slaagt, zijn de verbintenissen van partijen vervallen. De grief heeft doel getroffen. De vorderingen van Project Promotions moeten alsnog worden afgewezen.