ECLI:NL:GHSHE:2023:2393

GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH Zittingsplaats Den Haag Team Belastingrecht meervoudige kamer nummers BKDH-21/01014 tot en met BKDH-21/01020 Uitspraak van 6 juni 2023 in het geding tussen: [X] B.V. te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: S.W. Veldhuis) en de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: […] ) op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) van 26 augustus 2021, nummers BRE 18/4657 tot en met BRE 18/4663.

1.1.1. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2011, 2012 en 2013 aanslagen in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar belastbare bedragen van respectievelijk € 110.344 (2011), € 1.215.951 (2012) en € 612.479 (2013). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67d, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) voor het jaar 2013 een vergrijpboete van € 25.000 opgelegd, alsmede voor de jaren 2011, 2012 en 2013 heffingsrente dan wel belastingrente in rekening gebracht. 1.1.2. Aan belanghebbende zijn over de jaren 2011 tot en met 2014 naheffingsaanslagen in de dividendbelasting opgelegd ten bedrage van respectievelijk € 298.007 (2011), € 135.761 (2012), € 154.056 (2013) en € 64.055 (2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de onder 1.1 vermelde belastingaanslagen en beschikkingen gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van twee maal € 338. De beslissing van de Rechtbank luidt als volgt: “De rechtbank: - verklaart het beroep ten aanzien van de aanslag VPB 2011, de aanslag VPB 2012 en de daarbij gegeven rentebeschikkingen gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de aanslag VPB 2011, de aanslag VPB 2012, de daarbij gegeven rentebeschikkingen en de boetebeschikking; - vermindert de aanslag VPB 2011 naar een belastbaar bedrag van € 72.328; - vermindert de bij de aanslag VPB 2011 gegeven rentebeschikking dienovereenkomstig; - vermindert de aanslag VPB 2012 naar een belastbaar bedrag van € 1.198.715; - vermindert de bij de aanslag VPB 2012 gegeven rentebeschikking dienovereenkomstig; - vermindert de boetebeschikking bij de aanslag VPB 2013 tot een bedrag van € 21.250; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 338 aan vergoedt; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.496.” 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 541. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. 1.5. Van de zijde van belanghebbende is op 2 maart 2023 een nader stuk ontvangen. 1.6. Het Hof heeft, nadat gebleken was dat de door de Inspecteur bij de Rechtbank ingediende pleitnota zich niet in het dossier bevond, de Inspecteur verzocht dit stuk nogmaals in te dienen, wat de Inspecteur op 24 februari 2023 heeft gedaan. Belanghebbende is bij brief van 8 maart 2023 hierover door het Hof geïnformeerd. 1.7. In de Tijdelijke aanwijzing gerechtshof Den Haag voor hoger beroepszaken rijksbelastingen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (Stcrt. 2021, 9365) is het gerechtshof Den Haag aangewezen als gerechtshof waarvan de zittingsplaats tijdelijk mede wordt aangemerkt als zittingsplaats van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Op grond van voornoemde regeling heeft de mondelinge behandeling van het (incidentele) hoger beroep plaatsgevonden in Den Haag op 14 maart 2023. Partijen zijn verschenen. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. Belanghebbende is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Zij is op [datum 1] 2001 opgericht door [oprichter] en staat met ingang van [datum 2] 2001 ingeschreven in het handelsregister. De statutaire vestigingsplaats van belanghebbende is gelegen in [plaats 1] . 2.2. Met ingang van [datum 3] 2010 heeft belanghebbende haar bestuurlijke zetel verplaatst naar Malta. Met ingang van [datum 4] 2010 staat belanghebbende geregistreerd bij de Maltese Registry of Companies als ‘Oversea Company’. In de gewijzigde statuten van belanghebbende die gelden per 4 augustus 2010 staat onder andere het volgende: “BESTUUR Artikel 10 10.1. De vennootschap wordt bestuurd door een raad van bestuur, bestaande uit één of meer bestuurders A en één of meer bestuurders B. Bestuurders die hun hoofdverblijf in de Republiek Malta hebben zijn bestuurders A. Bestuurders die niet hun hoofdverblijf in de Republiek Malta hebben zijn bestuurders B. 10.2. Het aantal op Malta residerende bestuurders is altijd hoger dan of tenminste gelijk aan het aantal niet op Malta residerende bestuurders. 10.3. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, welke algemene vergadering van aandeelhouders ook het aantal bestuurders vaststelt. De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd bestuurders te allen tijde te schorsen of te ontslaan. 10.4. De raad van bestuur benoemt een bestuurder A als voorzitter van de raad van bestuur. Alle vergaderingen van de raad van bestuur zullen worden geleid door de voorzitter. Bij afwezigheid van de aangewezen voorzitter, wijst de raad van bestuur een andere bestuurder A aan als voorzitter voor die specifieke vergadering. 10.5. Geldige besluiten van de raad van bestuur kunnen slechts worden genomen in vergaderingen van de raad van bestuur, gehouden in de Republiek Malta, tenzij er een gegronde reden is om een vergadering incidenteel elders te houden. Besluiten van de raad van bestuur genomen in een vergadering gehouden in Nederland, zijn niet geldig. 10.6. Geldige besluiten van de raad van bestuur kunnen slechts worden genomen in een vergadering, waarin tenminste één bestuurder A aanwezig of vertegenwoordigd is. 10.7. De besluiten van de raad van bestuur worden met algemene stemmen genomen. 10.8. De bestuurders vergaderen zo dikwijls als zij dit nodig achten in het belang van de onderneming van de vennootschap. 10.9. Het bestuur is belast met het besturen van (de onderneming van) de vennootschap. 10.10. Ingeval van ontstentenis of belet van één of meer bestuurders blijft/blijven de overige bestuurder/bestuurders tijdelijk met het bestuur belast, met inachtneming van het bepaalde in lid 2 van dit artikel. Bij ontstentenis of belet van alle bestuurders berust het bestuur van de vennootschap tijdelijk bij één door de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe aangewezen persoon, met dien verstande dat deze persoon te allen tijde een op Malta residerend persoon is. Laatstgenoemde persoon is verplicht zo spoedig mogelijk een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, teneinde definitief in het bestuur te voorzien. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft het recht, ingeval van afwezigheid of verzuim om te verschijnen, één of meer bestuurders maar niet alle bestuurders, aan te wijzen die alsdan gezamenlijk met het bestuur zijn belast, met dien verstande dat met betrekking tot de gezamenlijk met het bestuur belaste bestuurders, het aantal op Malta residerende bestuurders altijd hoger of tenminste gelijk is aan het aantal niet op Malta residerende bestuurders. (…) VERTEGENWOORDIGING Artikel 14 14.1. De raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. Indien de raad van bestuur uit twee of meer bestuurders bestaat, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuurders, met dien verstande dat tenminste één van deze bestuurders een bestuurder A moet zijn. (…) ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS (…) Artikel 16 16.1. De algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden in de statutaire plaats van vestiging der vennootschap. In een elders gehouden algemene vergadering kunnen wettige besluiten slechts worden genomen indien het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is en alle certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. (…)” 2.3. [oprichter] is enig aandeelhouder van belanghebbende. Tot [datum 3] 2010 was [oprichter] ook enig bestuurder van belanghebbende. Vanaf [datum 3] 2010 tot [datum 5] 2011 heeft [A] naast [oprichter] , die vanaf [datum 3] 2010 fungeerde als bestuurder B, deel uitgemaakt van de raad van bestuur in de hoedanigheid van bestuurder A. [A] was destijds verbonden aan het trustkantoor [trustkantoor 1] . Op [datum 5] 2011 is [B] in de plaats van [A] toegetreden tot het bestuur van belanghebbende in de hoedanigheid van bestuurder A. [B] is verbonden aan het trustkantoor [trustkantoor 2] (voorheen: [trustkantoor 3] ). 2.4. [oprichter] stond tot [datum 6] 2010 in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (thans: Basisregistratie Personen) ingeschreven op een adres in Nederland, aan de [adres 1] in [plaats 1] . Met ingang van [datum 7] 2010 woont [oprichter] in Zwitserland en staat hij ingeschreven op het adres [buitenlands adres 1] , alwaar hij een woning in bezit heeft. Naast deze woning in Zwitserland beschikt [oprichter] over een werk/opslagruimte met sanitaire voorzieningen in Nederland en over een appartement in Nederland, dat wordt bewoond door zijn moeder. Met ingang van mei 2011 beschikt [oprichter] over een woning in Portugal. [oprichter] bezit in de jaren 2011-2014 ook twee boten, [boot 1] en [boot 2] , met als ligplaats [plaats 2] (Portugal). 2.5. [oprichter] heeft jarenlang met [C] het bedrijf [bedrijf] gehouden. [oprichter] en [C] hielden allebei – via hun beider houdstervennootschappen – 50% van de aandelen [bedrijf] . De aandelen [bedrijf] zijn in 2008 verkocht. De koper van [bedrijf] is de koopsom gedeeltelijk schuldig gebleven aan belanghebbende en aan [B.V. 1] , de houdstervennootschap van [C] . Belanghebbende en [B.V. 1] hebben ieder een achtergestelde lening (met dezelfde voorwaarden) verstrekt aan de koper voor een bedrag van € 2.000.000, met een looptijd van 7 jaar en een rente van (sinds april 2010) 10%. [oprichter] en [C] houden via hun houdstervennootschappen een prioriteitsaandeel in [bedrijf] . 2.6. Een deel van de werkzaamheden van belanghebbende ziet op de afwikkeling van de in 2.5 vermelde verkoop. Verder houdt belanghebbende zich bezig met vermogensbeheer. 2.7.1. Belanghebbende heeft een belang van 50% in [B.V. 2-a] en [B.V. 2-b] (hierna ook: de [B.V. 2] -vennootschappen) en is tevens bestuurder van deze vennootschappen. De overige 50% van de aandelen in de [B.V. 2] -vennootschappen wordt gehouden door medebestuurder [B.V. 1] . De [B.V. 2] -vennootschappen zijn gevestigd in Nederland. 2.7.2. Daarnaast houdt belanghebbende 10% van de certificaten van aandelen in [B.V. 3] , die actief is op het gebied van projectontwikkeling in Tsjechië. Ook [B.V. 1] houdt 10% van de certificaten van aandelen in [B.V. 3] . 2.7.3. Belanghebbende is met [C] overeengekomen dat [C] het eerste aanspreekpunt is voor zaken betreffende de [B.V. 2] -vennootschappen en [B.V.

5.1. De Inspecteur heeft ook in hoger beroep zijn standpunt dat belanghebbende feitelijk door [oprichter] vanuit Nederland werd geleid en bestuurd, mede onderbouwd met informatie die hij heeft vergaard tijdens een door hem op 8 juli 2019 ingesteld onderzoek naar de vestigingsplaats van belanghebbende (het tweede vestigingsplaatsonderzoek). 5.2. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het de Inspecteur niet is toegestaan die informatie in de onderhavige procedure te gebruiken. 5.3. Nu het Hof, evenals de Rechtbank, bij de beoordeling van het geschil geen acht heeft geslagen op informatie uit het tweede vestigingsplaatsonderzoek, kan het antwoord op de vraag of die informatie al dan niet door de Inspecteur mag worden gebruikt ter onderbouwing van zijn standpunt, in het midden blijven.

5.4. Belanghebbende heeft in de eerste plaats betoogd dat de vestigingsplaatsficties in artikel 2, lid 4, Wet Vpb en artikel 1, lid 3, Wet DB in strijd zijn met de in het VWEU neergelegde vrijheid van vestiging. Evenals in eerste aanleg stelt zij in hoger beroep dat het verschil in behandeling op grond van rechtsvorm een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt, waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. 5.5. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank voor wat betreft het beroep op het EU-recht op goede gronden een juiste beslissing genomen (vgl. HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:973, r.o. 2.3, en de bijbehorende conclusie van A-G Wattel van 3 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1028, punt 7.5 tot en met 7.10).

5.6. Het Hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of belanghebbende in de onderhavige jaren inwoner was van Nederland of van Malta in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag Nederland-Malta. 5.7. Artikel 4, Verdrag Nederland-Malta luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking ‘inwoner van een van de Staten’ iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De uitdrukking omvat niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen. (…) 4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.” 5.8. Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Malta in beginsel inwoner was van Nederland op basis van de in artikel 2, lid 4, Wet Vpb neergelegde vestigingsplaatsfictie. Die fictie leidt tot onbeperkte (binnenlandse) belastingplicht in Nederland voor de Vpb voor lichamen die, zoals belanghebbende, naar Nederlands recht zijn opgericht. Is belanghebbende inwoner van Malta ingevolge artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Malta? 5.9. Vervolgens moet worden beoordeeld of belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 1, eerste volzin, Verdrag Nederland-Malta ook inwoner van Malta was. 5.10. Vooropgesteld moet worden dat bij de beoordeling van de onderworpenheid van een belastingplichtige aan de buitenlandse belasting de inspecteur, en in beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het recht van de buitenlandse staat dient te vergewissen. Dat is slechts anders indien een belastingplichtige in de andere staat als inwoner daadwerkelijk in de heffing is betrokken, in welk geval ervan dient te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, tenzij hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene aldaar naar het buitenlandse recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld (HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AR5759, BNB 2007/38). 5.11. Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren aangifte gedaan op Malta als binnenlands belastingplichtige aldaar. Zij heeft in de onderhavige jaren geen inkomsten of vermogenswinsten uit op Malta gelegen bronnen genoten. Uit de door belanghebbende ingevulde formulieren ‘Income Tax Return and Self Assessment’ blijkt dat zij geen belasting was verschuldigd. 5.12. Tot de stukken van het geding behoren ontvangstbevestigingen van de vorenbedoelde aangifteformulieren van de ‘Inland Revenue Department Malta’. Verder beschikt het Hof over twee van de Maltese fiscus afkomstige stukken over de onderworpenheid van belanghebbende, te weten: de brief van 4 juni 2021 (zie onder 2.25) en de woonplaatsverklaring uit 2015 (zie onder 2.26). Uit vorenbedoelde stukken leidt het Hof af dat de Maltese fiscus belanghebbende naar Maltees belastingrecht als inwoner – een zogenoemde ‘non-domiciled resident’ – beschouwt. Het Hof verwerpt de andersluidende opvatting van de Inspecteur en gaat dan ook ervan uit dat belanghebbende in de onderhavige jaren op Malta als inwoner aan de belastingheffing was onderworpen. 5.13. Het Hof acht de Inspecteur niet geslaagd in de vervolgens dan op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat hetzij de gegevens op grond waarvan de Maltese fiscus het inwonerschap van belanghebbende op Malta naar het Maltese recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het Maltees recht kan zijn gestoeld. 5.14. Aan de databank van Kluwer International Tax Law (onderdeel “Malta: Corporate Income Tax: Business Income and Expenses”) kan het volgende worden ontleend over de inhoud van het Maltese belastingrecht: “Basic rule A Malta resident company is liable to corporation tax on income and capital gains arising or received in Malta or abroad. Tax is assessed and collected on all taxable income earned during the tax year. (...) Liability to tax Generally, the Commissioner for Revenue may impose tax on the following categories of income and capital gains:  all income and capital gains arising in Malta  all income and capital gains, whether arising in or outside Malta to persons who are both ordinarily resident and domiciled in Malta  income arising outside Malta remitted to persons who are ordinarily resident in Malta but not domiciled in Malta, and  income arising outside Malta remitted to persons who are domiciled in Malta but not ordinarily resident in Malta. Therefore, individuals and companies that are both ordinarily resident and domiciled in Malta are subject to income tax on their worldwide income, whether or not such income is remitted to Malta. The income of individuals or companies who are ordinarily resident but not domiciled in Malta, or vice-versa, is subject to tax only on the portion of income received in Malta. (...) Residence (…) A company is considered to be resident in Malta for income tax purposes when the control and management of its business is exercised in Malta. Companies incorporated in Malta are automatically deemed to be resident and domiciled in Malta for tax purposes. (…) Domicile Maltese law does not define the concept of domicile, which is treated consistently with established private international law principles. (…)” 5.15. De hierboven vermelde informatie over de woonplaatsbepaling van vennootschappen is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Maltese Income Tax Act: “In this Act, and in any rules made under this Act, unless the subject or context otherwise requires (…) “resident in Malta” (…) when applied to a body of persons, means any body of persons the control and management of whose business are exercised in Malta, provided that a company incorporated in Malta on or after 1st July 1994 shall be resident in Malta (…)”. 5.16. Hieruit volgt dat belanghebbende kwalificeert als inwoner van Malta indien haar “control and management” worden uitgeoefend op Malta. De Inspecteur betoogt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044, BNB 2021/156 (HR BNB 2021/156), dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het Maltese begrip “control and management” materieel wordt ingevuld, zodat de door hem vastgestelde afwezigheid van de feitelijke leiding op Malta ertoe leidt dat geen sprake is van inwonerschap van Malta als bedoeld in artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Malta.

5.39. Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij in Zwitserland is gevestigd en dat in dat geval het Nederlandse heffingsrecht in de jaren 2012 tot en met 2014 wordt beperkt door het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010. 5.40. Belanghebbende was ingevolge artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 inwoner van Nederland als zij ingevolge de wetgeving van Nederland alhier aan belasting was onderworpen op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De tweede volzin van die bepaling maakt duidelijk dat niet als inwoner van Nederland geldt een persoon die hier te lande slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen. Voor de toepassing van deze woonplaatsbepaling heeft het Hof eerder al geoordeeld dat een persoon, om inwoner van een van de landen te zijn, volledig onderworpen moet zijn aan de belasting in dat land (‘full tax liability’) (zie Hof Den Haag 24 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1044, r.o. 5.63-5.65). 5.41. Op grond van de vestigingsplaatsfictie in artikel 2, lid 4, Wet Vpb was belanghebbende inwoner van Nederland in de zin van artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010. Nu hiervóór in 5.38 is geoordeeld dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta inwoner was van Nederland, wordt de volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland ingevolge artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 niet beperkt door de toepassing van dat verdrag. 5.42. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ingevolge artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 ook inwoner was van Zwitserland. Zij stelt als inwoner onderworpen te zijn aan de Zwitserse belastingheffing, gelet op de woonplaats aldaar van haar enig aandeelhouder en medebestuurder [oprichter] . 5.43. Vast staat dat belanghebbende niet in Zwitserland daadwerkelijk in de heffing is betrokken, noch zijn er aanwijzingen dat de Zwitserse fiscus belanghebbende als inwoner aanmerkt. 5.44. Artikel 50 van het Zwitserse Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) luidt als volgt: “Persönliche Zugehörigkeit Juristische Personen sind aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sich ihr Sitz oder ihre tatsächliche Verwaltung in der Schweiz befindet.” 5.45. Het Hof ontleent aan de website van de OESO de volgende informatie over de criteria die Zwitserland hanteert ter bepaling of een vennootschap aldaar voor fiscale doeleinden is gevestigd: “An entity is resident for tax purposes if its legal domicile (registered office) or place of effective management is located in Switzerland (the distinction between resident taxpayers and non-resident taxpayers corresponds to the distinction between unlimited tax liability and limited tax liability). The residence of an entity is determined by its formal place of incorporation. Therefore, if the legal domicile is in Switzerland, it is treated as a Swiss resident entity. The legal domicile is determined by the place where the entity is registered in the commercial registry. If an entity is incorporated outside Switzerland, it may nevertheless be a Swiss resident entity for tax purposes if its place of effective management is in Switzerland. The place where important decisions are taken is determinative. Whether an entity is subject to corporate income tax and capital tax is based on the respective evidence regarding the effective management in each individual circumstance. Therefore, if the manager of a company resides in the country in which the company has its legal domicile, but in fact merely follows the instructions of a Swiss shareholder, the Swiss tax authorities may consider the company to be a Swiss resident.” 5.46. Het Zwitserse recht hanteert derhalve de criteria statutaire zetel (‘Sitz’) dan wel werkelijke leiding (‘tatsächliche Verwaltung’) als criterium voor binnenlandse belastingplicht. Vast staat dat de statutaire zetel van belanghebbende zich niet in Zwitserland bevindt. 5.47. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, rust naar het oordeel van het Hof op belanghebbende, die stelt dat zij feitelijk wordt geleid in een ander land dan waar het formele bestuur zit, de last om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat haar werkelijke leiding in Zwitserland is gelegen. De enkele omstandigheid dat haar enig aandeelhouder en medebestuurder in Zwitserland woont, is daartoe – mede gelet op diens wisselende verblijfplaatsen – onvoldoende (vgl. HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044, BNB 2021/156). Aangezien belanghebbende verder niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling, luidt de conclusie dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010 inwoner is van Nederland. Voor dat geval is tussen partijen – terecht – niet in geschil dat dat verdrag het Nederlandse heffingsrecht niet belemmert en dat de onderhavige belastingaanslagen ook in zoverre terecht zijn opgelegd.

5.48. De Inspecteur heeft ter zake van het jaar 2013 bij het vaststellen van de aanslag een vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67d AWR omdat hij van mening is dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste aangifte Vpb heeft ingediend. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende in de ‘tweede’ herziene aangifte van 1 augustus 2017 (zie onder 2.18) bewust ten onrechte een bedrag van € 454.460 aan salariskosten opgevoerd om de fiscale winst te verlagen, en is daartoe een op een formeel besluit gebaseerde dividenduitkering gedeeltelijk opgevoerd als salariskosten. 5.49. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68). 5.50. Belanghebbende heeft erkend dat sprake is van een onjuiste aangifte. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur overtuigend aangetoond dat belanghebbende willens en wetens onjuist aangifte heeft gedaan of ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat onjuist aangifte werd gedaan. Het Hof volgt belanghebbende derhalve niet in haar stelling dat zij heeft vertrouwd op haar fiscaal adviseur. Het advies van [naam 6] was immers juist om géén salariskosten op te voeren (zie de uitspraak van de Rechtbank, onder 4.32), zodat moet worden vastgesteld dat belanghebbende niet is afgegaan op haar adviseur. 5.51. Voor zover belanghebbende zich op het standpunt heeft gesteld dat de tweede herziene aangifte niet leidt tot een ander belastbaar bedrag en dat daarom geen vergrijpboete kan worden opgelegd, doet het gegeven dat het belastbaar bedrag nihil bleef niet eraan af dat een onjuiste aangifte is gedaan. Aangezien de eerste herziene aangifte ook onjuist was, is bovendien sprake van een positieve boetegrondslag. 5.52. Belanghebbende heeft verder nog aangevoerd dat zij niet heeft kunnen vaststellen of de juiste procedure voor het opleggen van een vergrijpboete is gevolgd, meer in het bijzonder of de in paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst bedoelde afstemming met de boetespecialist heeft plaatsgevonden. Deze stelling faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de Inspecteur in hoger beroep het boeteadvies in het geding heeft gebracht. Het door belanghebbende ter zitting van het Hof gehouden betoog dat de Inspecteur de aanslag heeft opgelegd op basis van de eerste herziene aangifte van 11 september 2015 (zie onder 2.13.2), faalt eveneens. Aangezien belanghebbende de eerste herziene aangifte door middel van de tweede herziene aangifte heeft gewijzigd voordat de aanslag is vastgesteld, moet mede op basis van de in die tweede herziene aangifte verstrekte gegevens worden beoordeeld of belanghebbende opzettelijk een onjuiste aangifte heeft ingediend. 5.53. De Rechtbank heeft de door de Inspecteur opgelegde boete van € 25.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar en beroep verminderd tot een bedrag van € 21.250. Het Hof acht, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, een boete van € 21.250 passend en geboden. Het incidentele hoger beroep (deelnemingsvrijstelling jaar 2011) 5.54. Naar het oordeel van het Hof voert de Inspecteur in zijn incidentele hoger beroep terecht aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het opleggen van de aanslag Vpb voor het jaar 2011 geen rekening is gehouden met de deelnemingsvrijstelling. Belanghebbende heeft in haar aangifte een belastbare winst en een belastbaar bedrag aangegeven van € 110.344, waarbij rekening is gehouden met een netto voordeel uit deelnemingen van € 38.016 en een deelnemingsvrijstelling van eveneens € 38.016. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag het belastbaar bedrag overeenkomstig de ingediende aangifte vastgesteld op € 110.344 en heeft aldus rekening gehouden met de deelnemingsvrijstelling. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof bevestigd dat het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is.

5.55. Gelet op het hiervoor overwogene, is het principale hoger beroep ongegrond (zie onder 5.1 tot en met 5.53) en het incidentele hoger beroep gegrond (zie onder 5.54). Proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Gerechtshof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, maar uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de aanslag Vpb 2011 en de daarbij gegeven rentebeschikking; en bevestigt de desbetreffende uitspraak op bezwaar. Deze uitspraak is vastgesteld door M.J.M. van der Weijden, F.G.F. Peters en R.A. Bosman, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 6 juni 2023 in het openbaar uitgesproken. Omdat de voorzitter is verhinderd, is de uitspraak ondertekend door F.G.F. Peters. aangetekend aan partijen verzonden: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. - de naam en het adres van de indiener; b. - de dagtekening; c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. - de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Voetnoot in origineel: ECLI:NL:HR:1988:ZC376. Voetnoot in origineel: Zie onder andere HvJ EU 27 september 1988, Daily Mail and General Trust, ECLI:EU:C:1988:456 en HvJ EU 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, ECLI:EU:C:1999:438. Voetnoot in origineel: Onder andere HvJ EU 13 maart 1979, Peureux, ECLI:EU:C:1979:64 en HvJ EU 23 oktober 1986, Driancourt/Cognet, ECLI:EU:C:1986:410. Voetnoot in origineel: HvJ EU 14 november 2006, Kerckhaert-Morres, ECLI:EU:C:2006:713, HvJ EU 16 juli 2009, Damseaux, ECLI:EU:C:2009:471 en HvJ EU 12 februari 2009, Margarete Block, ECLI:EU:C:2009:92. Voetnoot in origineel: HvJ EU 12 mei 1998, Gilly, ECLI:EU:C:1998:221. Voetnoot in origineel: HvJ EU 23 februari 2006, Van Hilten-van der Heijden, ECLI:EU:C:2006:131. Voetnoot in origineel: HvJ EU 5 november 2002, Überseering, ECLI:EU:C:2002:632. Voetnoot in origineel: Hoge Raad 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AR5759. Voetnoot in origineel: ECLI:NL:HR:2018:47. Voetnoot in origineel: Hoge Raad 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044. Voetnoot in origineel: https://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/crs-implementation-and-assistance/tax-residency/Malta-Residency.pdf. Voetnoot in origineel: OECD (2012), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: Malta 2012: Phase 1: Legal and Regulatory Framework, OECD Publishing, p. 13. Voetnoot in origineel: Hoge Raad 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:AY9937. Voetnoot in origineel: (50% x ((€ 200.000 x 20%) + € 254.460 x 25%)). Online geraadpleegd op: https://smartcharts.cch.com/SmartCharts/SmartChartContents/GTCL/Malta/ML-GTCL-The-Income-Tax-Act-1948-en-US.pdf?cpid=WKUS-Legal-Cheetah&U=TempUser11648638 . Zie: https://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/crs-implementation-and-assistance/tax-residency/Malta-Residency.pdf . OECD (2012), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: Malta 2012: Phase 1: Legal and Regulatory Framework, OECD Publishing, p. 13. Zie: https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264168848-en.pdf?expires=1685692602&id=id&accname=ocid49027884&checksum=5CB3B33893D2CAF7F83DFF20857D345B. Zie https://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/crs-implementation-and-assistance/tax-residency/Switzerland-Residency.pdf.

3] . [C] is op dit punt zelfstandig bevoegd en ontvangt een managementvergoeding. 2.7.4. In mei 2011 heeft belanghebbende een 100%-belang in [Inc.] verworven. [Inc.] is een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten) en is gevestigd op Gibraltar. Het vermogen van [Inc.] bestaat uit de woning in Portugal, die aan [oprichter] ter beschikking staat. 2.8. De bezittingen van belanghebbende bestaan voorts uit leningen, een effectenportefeuille en banktegoeden. 2.8.1. De leningen zijn door belanghebbende voornamelijk verstrekt aan Nederlandse vennootschappen, waaronder [B.V. 2-a] en [B.V. 4] . Vóór de zetelverplaatsing heeft belanghebbende ook een lening verstrekt aan [oprichter] . 2.8.2. Een deel van het vermogen wordt belegd bij [bank 1] en [bank 2] in Zwitserland. De afspraken met deze banken zijn gemaakt voordat de zetel van belanghebbende naar Malta is verplaatst. De banken hebben een mandaat op grond waarvan zij zonder tussenkomst van belanghebbende liquide middelen kunnen beleggen. 2.8.3. De waarde van de onder 2.8.1 en 2.8.2 bedoelde bezittingen bedraagt: Ultimo Vorderingen Effecten Banktegoeden 2010 € 4.435.962 € 7.401.904 € 7.357.549 2011 € 4.094.248 € 8.467.020 € 3.282.594 2012 € 5.105.998 € 8.677.452 € 2.534.570 2013 € 3.266.438 € 8.557.683 € 4.123.962 2014 € 2.245.202 € 9.606.277 € 3.693.550 2.9. Het inkomen van belanghebbende bestaat in de onderhavige jaren uit: Jaar Koersresultaat effecten Rente Resultaat deelneming Overige inkomsten 2011 -/- € 405.242 € 596.237 € 38.016 € 25.601 2012 € 645.311 € 625.675 € 17.236 € 7.121 2013 € 283.853 € 360.387 € 39.583 € 36.410 2014 € 604.746 € 127.999 € 17.633 € 3.684 2.10. Belanghebbende beschikt niet over een bankrekening op Malta. Het genoten inkomen is in de onderhavige jaren dan ook niet ‘remitted to Malta’ (overgemaakt of ontvangen). Belanghebbende heeft in Malta aangifte ‘Income Tax Return and Self Assessment’ gedaan voor de onderhavige jaren en daarbij voor de jaren 2011 en 2012 vrijstelling gevraagd en gekregen vanwege ‘Foreign income not remitted to Malta’. In de Maltese aangifte voor het jaar 2013 heeft belanghebbende haar gehele inkomen in de zogenoemde ‘Untaxed Account’ aangegeven. De Maltese belastbare winst van belanghebbende bedroeg in de onderhavige jaren derhalve nihil. 2.11. Volgens de jaarrekeningen van belanghebbende zijn aan [oprichter] de volgende dividenduitkeringen gedaan: Jaar Bedrag 2011 € 1.986.715 2012 € 828.276 2013 € 950.242 2014 € 350.237 De dividenduitkeringen zijn verrekend met de rekening-courantvordering op [oprichter] . Belanghebbende heeft voor deze dividenduitkeringen geen aangifte dividendbelasting gedaan. 2.12. De controle van de jaarrekening vindt plaats door de heer [D] op Malta. De financiële administratie van de vennootschap wordt vanaf [datum 5] 2011 gevoerd door [trustkantoor 2] (voorheen: [trustkantoor 3] Ltd.) op Malta. Tot februari 2012 was [accountantskantoor 1] uit [plaats 3] betrokken bij de financiële administratie; vanaf februari 2012 werd de financiële administratie tot en met het opstellen van de jaarrekening 2010 gevoerd door [kantoor] in [plaats 4] . 2.13.1. Belanghebbende heeft op 13 mei 2013 aangifte Vpb 2011 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 110.344. De op basis daarvan verschuldigde belasting van € 22.068 heeft belanghebbende volledig in mindering gebracht als ‘aftrek elders belast’.

Volgens de Inspecteur zou de Maltese fiscus de woonplaatsverklaring niet hebben afgegeven indien hij had geweten dat op Malta geen materiële besluitvorming heeft plaatsgevonden. 5.17. Het Hof ontleent aan de website van de OESO de volgende informatie over de criteria die Malta hanteert ter bepaling of “control and management” van een vennootschap op Malta plaatsvinden: “Information on Residency for tax purposes (…) Section II – Criteria for Entities to be considered a tax resident Generally, as per Article 2 of the Income Tax Act, an entity will be treated as a tax resident of Malta if it is incorporated in Malta. An entity incorporated outside Malta is considered resident in Malta only if the management and control of the entity is exercised in Malta. The term “management and control” is not defined in Maltese tax law, however in practice, in order to establish that management and control is in Malta, the Inland Revenue Department would take into account whether the board meetings of the company are held in Malta, whether general meetings are held in Malta, and whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta. For dual resident entities, the residence of the entity may be determined by treaty. (…)” 5.18. In het “Peer Review Report” van de OESO over Malta uit 2012 staat, naast bovenstaande informatie, tevens het volgende vermeld: “Other features typically present to give substance to a claim of residency are that the company’s financial records are held and maintained in Malta with the audited financial statements prepared and filed in terms of the principles enunciated in Maltese company la[w], the majority of the directors are physically present in Malta to attend board meetings and some of the directors are resident in Malta.” 5.19. Uit deze informatie leidt het Hof af dat het begrip “control and management” in de Maltese belastingwet – afgezien van het aanknopingspunt “whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta” – een tamelijk formele invulling kent en, evenals het begrip “management and control” naar Singaporees recht, ruimer is dan het begrip “place of management and control” in artikel 3, lid 4, van het Belastingverdrag Nederland-Singapore van 19 februari1971 (het Verdrag Nederland-Singapore) en de term “place of effective management” zoals die voorkwam in de OESO Modelverdragen tot 2017. De twee laatstbedoelde uitdrukkingen waren aan de orde in de zogenoemde Singapore-arresten (HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47, BNB 2018/68 (HR BNB 2018/68), r.o. 2.3.2. e.v., en HR BNB 2021/156), maar die rechtspraak acht het Hof, anders dan de Inspecteur, bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vraag of belanghebbende naar Maltees recht aldaar is gevestigd, niet relevant. 5.20. Aangezien in het onderhavige geval onder meer vaststaat dat de bestuursvergaderingen worden gehouden op Malta, de boekhouding wordt gevoerd en aangehouden op Malta en een deel van de bestuurders – een van de twee – inwoner is van Malta, acht het Hof aannemelijk dat de Maltese fiscus op basis van deze vaststaande feiten belanghebbende als inwoner van Malta heeft kunnen aanmerken. Naar het oordeel van het Hof kan dus niet geconcludeerd worden dat de Maltese fiscus het inwonerschap van belanghebbende op basis van de feiten, zoals die volgens de Inspecteur luiden, niet zou hebben aangenomen, laat staan dat het aanmerken van belanghebbende als inwoner van Malta niet in redelijkheid op enige regel van het Maltese recht kan zijn gestoeld. 5.21. Het hiervóór in 5.14 vermelde over de belastingheffing door Malta over inkomsten van vennootschappen die “resident but not domiciled in Malta” zijn, roept wel de vraag op of die heffing valt onder de uitzondering van de tweede volzin van artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Malta. De heffing lijkt immers beperkt te zijn tot inkomsten uit Maltese bronnen of aldaar gelegen vermogen, hetgeen zou meebrengen dat niet is voldaan aan het voor de toepassing van het eerste lid van het woonplaatsartikel geldende vereiste van “full tax liability”. Naar het oordeel van het Hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Indien buitenlandse inkomsten naar Malta worden overgemaakt of aldaar worden ontvangen, zal de betreffende vennootschap aldaar immers over die inkomsten als inwoner worden belast. Hetzelfde geldt indien en voor zover aanvankelijk niet naar Malta overgemaakte of aldaar ontvangen bedragen later alsnog naar Malta worden overgemaakt dan wel aldaar worden ontvangen. Indien alleen in het laatste geval inwonerschap van Malta zou worden aangenomen, zou dat kunnen meebrengen dat een vennootschap in het ene jaar wel en in het andere jaar niet inwoner van Malta is, welk gevolg de verdragsluitende staten naar het oordeel van het Hof niet op het oog kunnen hebben gehad. Voorts leidt het Hof uit het opnemen van de speciale bepaling in artikel 2, lid 5, Verdrag Nederland-Malta af dat de verdragsluitende staten op een andere wijze rekening hebben willen houden met het “remittance base”-regime van Malta. 5.22. De conclusie luidt dat belanghebbende als inwoner van Malta moet worden aangemerkt in de zin van artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Malta. Toepassing van de tiebreakbepaling van artikel 4, lid 4, Verdrag Nederland-Malta 5.23. Belanghebbende is dus ingevolge artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Malta inwoner van zowel Nederland als Malta. Dit brengt mee dat ter bepaling van belanghebbendes woonplaats voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta, de tiebreaker van het vierde lid van dat artikel moet worden toegepast. Ingevolge deze bepaling moet worden vastgesteld waar de plaats van de werkelijke leiding (in de gelijkelijk authentieke Engelse versie: “place of effective management”) van belanghebbende is gelegen. 5.24. Het Verdrag Nederland-Malta bevat evenmin als de Nederlandse (vennootschaps-)belastingwetgeving een omschrijving van de uitdrukking “werkelijke leiding”, zodat voor de betekenis daarvan te rade moet worden gegaan bij de algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen. De toelichtende nota’s bij het Verdrag Nederland-Malta en bij het wijzigingsprotocol uit 1995 en de parlementaire stukken met betrekking tot de goedkeuringswet van het protocol werpen geen nader licht op de door de verdragsluitende partijen voorgestane uitleg van de uitdrukking “werkelijke leiding”. Deze uitdrukking zal derhalve te goeder trouw moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van artikel 4, lid 4, Verdrag Nederland-Malta (vgl. HR BNB 2018/68, r.o. 2.3.3). 5.25. In HR BNB 2018/68 heeft de Hoge Raad in r.o. 2.3.4 over de tiebreakbepaling in het Verdrag Nederland-Singapore geoordeeld: “Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore. Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen.

De aangifte Vpb 2011 resulteert daarmee in een te betalen belastingbedrag van nihil. 2.13.2. Belanghebbende heeft op 20 januari 2014 respectievelijk 27 maart 2014 aangifte Vpb voor de jaren 2012 en 2013 gedaan, telkens naar een belastbaar bedrag van nihil onder de vermelding ‘de vennootschap is vanaf [datum 3] 2010 gevestigd op Malta’. Na een daartoe strekkend verzoek heeft belanghebbende op 11 september 2015 wederom aangiftebiljetten Vpb 2012 en Vpb 2013 ingediend. Ook deze aangiftebiljetten vermelden een belastbaar bedrag van nihil omdat voor het bedrag van de fiscale winst, van € 1.215.951 (jaar 2012) respectievelijk € 652.062 (jaar 2013), een beroep wordt gedaan op de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. 2.14. Met dagtekening 24 oktober 2015 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag Vpb 2011 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 110.344. De Inspecteur is daarbij afgeweken van de aangifte in die zin dat de aftrek elders belast niet is geaccepteerd. 2.15. Op 10 juni 2016 heeft de Inspecteur een vestigingsplaatsonderzoek aangekondigd en aan belanghebbende informatie gevraagd. 2.16. Met dagtekening 29 oktober 2016 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag Vpb 2012 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 1.215.951. De Inspecteur is daarbij afweken van de aangifte in die zin dat de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten niet is geaccepteerd. Met dagtekening 11 november 2016 heeft de Inspecteur – eveneens tot behoud van rechten – de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 aan belanghebbende opgelegd. 2.17. De bevindingen van het onder 2.15 vermelde onderzoek zijn vervat in een rapport van 7 juli 2017. In de begeleidende brief aan belanghebbende van 7 juli 2017, waarin tevens de aankondigingen van de naheffingsaanslagen dividendbelasting 2012 tot en met 2014 alsmede van de aanslagen Vpb 2013 en 2014 zijn opgenomen, heeft de Inspecteur laten weten dat het onderzoek uitwijst dat [oprichter] ook na de zetelverplaatsing (alleen) de feitelijke leiding over de vennootschap heeft gevoerd. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet is gevestigd op Malta, zodat over de onderhavige jaren vennootschaps- en dividendbelasting is verschuldigd. 2.18. Met dagtekening 1 augustus 2017 heeft belanghebbende een herziene aangifte Vpb 2013 ingediend. Ook dit aangiftebiljet vermeldt een belastbaar bedrag van nihil omdat voor het bedrag van de fiscale winst, € 197.602, een beroep wordt gedaan op de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. De fiscale winst van € 197.602 is € 454.460 lager dan de fiscale winst vermeld op het tweede aangiftebiljet (zie onder 2.13.2). Dat komt doordat belanghebbende een bedrag van € 454.460 aan salariskosten in aanmerking heeft genomen. 2.19. Met dagtekening 4 november 2017 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2013 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 612.479. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 25.000. 2.20. Met dagtekening 7 december 2017 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen dividendbelasting 2012, 2013 en 2014 aan belanghebbende opgelegd. 2.21. Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende e-mails. 2.21.1. Bij e-mail van 8 april 2011 laat [oprichter] aan [C] weten dat hij tussen 15 en 18 mei 2011 in Nederland de jaarrekeningen van de [B.V. 2] -vennootschappen wil bespreken en ondertekenen: “Hai [ [C] ], Wij gaan volgende week naar Portugal voor een tijdje. (…) Eind April zijn de concept jaar rekeningen gereed begrijp ik van [naam 1] . Komt het jou uit als we deze gaan bespreken en misschien wel ondertekenen in de periode 15 tot 18 mei? Geen schoolvakanties hoop ik. Ik moet ook een aantal andere zaken regelen in NL.” 2.21.2. Bij e-mail van 19 april 2011 laat [oprichter] aan [C] weten dat hij tussen 14 en 19 mei 2011 in Nederland verwacht te zijn om onder andere met [accountantskantoor 1] af te spreken: “Ik ben de dagen in Nederland een beetje aan het plannen en mijn voorstel zou zijn om 16, 17, 18 of de ochtend van 19 mei het gesprek met [ [accountantskantoor 1] , Hof] te hebben. Ik zal een mailtje naar [naam 1] sturen wat hem het beste past met een cc naar jou. Ik probeer dan in het weekeinde ervoor te vliegen en donderdag middag vlieg ik terug [naar Portugal, Hof].” 2.22.3. Bij e-mail van 21 april 2011 bevestigt [accountantskantoor 1] de afspraak: “Geachte heren [C] en [oprichter] , beste [C] en [oprichter] , Hierbij bevestigen wij onze afspraak op woensdag 18 mei 2011 om 09.00 uur bij ons op kantoor aan de [adres 2] te [plaats 3] .” 2.22.4. Bij e-mail van 20 oktober 2011 laat [C] aan [oprichter] weten: “Als je in Nederland bent kunnen we denk ik even goed praten over het kantoor. Als het een beetje meezit kun je straks douchen op [adres 3] te [plaats 4] , Hof].” 2.22.5. Bij e-mail van 20 oktober 2011 laat [oprichter] aan zijn Nederlandse adviseurs weten dat een afspraak moet worden gepland om een bij [B.V. 2-a] spelende thincap-discussie met de Belastingdienst te bespreken: “Beste [naam 2] , Ik begreep van [ [C] ] dat we een afspraak moeten plannen over [ [B.V. 2-a] ]. Ik wilde in November al naar NL komen dus dat zou moeten lukken alleen begreep ik dat jij van 17 tot 23 nov. weg bent. Van 14 tot en met 16 nov. heb jij dan ruimte in je agenda? Ik hoor graag van je.” 2.22.6. Bij e-mail van 7 november 2011 laat [oprichter] aan [C] weten: “Ik ga zondag 13 november rijden dus dan kunnen we ruim voor de afspraak met [de medewerker van [accountantskantoor 1] , Hof] even bijpraten.” 2.22.7. Bij e-mail van 10 november 2011 laat [C] aan [oprichter] weten: “Nou prima, Ik zie je wel verschijnen. Wat betreft die voorbespreking moeten we even afspreken waar we dat doen, Op [adres 3] is alles leeg. Dus het moet bij jou op [adres 4] of we moeten ergens afspreken, bij mij thuis of een leuke locatie.” 2.22.8. Bij e-mail van 14 november 2011 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten: “ik ben momenteel tot en met woensdag in NL om een aantal zaken te regelen (...)” 2.22.9. Op 30 januari 2012 mailt [oprichter] : “Ik ben 6,7 en 8 februari in NL en heb op 6 febr een afspraak bij [ [accountantskantoor 1] , Hof]” 2.22.10. Bij e-mail van 31 januari 2012 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten dat in overleg met [C] in Nederland besluiten zullen worden genomen over de financiering van belanghebbende: “Beste [ [B] ], Het stuk in de bijlage is voor mijn collega in NL gemaakt ten tijde van de verplaatsing en vragen van zijn kant. Daar waar dit stuk aangeeft dat ik een volmacht van het trustkantoor krijg om de benodigde handelingen te verrichten is nog nooit gebeurd. Ik denk dat het goed is dit nu wel formeel goed te regelen. Kun jij een voorzet doen hoe dit zou moeten? Een zo ruim mogelijke volmacht met als datum de benoeming van jou als directeur.

Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.” Verder geldt dat de uitdrukking “managed and controlled” (geleid en bestuurd) in de tiebreakbepaling in het Verdrag Nederland-Singapore niet iets anders inhoudt dan de term “effective management” (feitelijke leiding) in artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag (zie HR BNB 2021/156, r.o. 4.1.2). 5.26. Het Hof acht het door de Hoge Raad in de Singapore-arresten gehanteerde criterium evenzeer van belang bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van belanghebbende is gelegen in de zin van de onderhavige tiebreaker van artikel 4, lid 4, Verdrag Nederland-Malta. Deze tiebreakbepaling luidt nagenoeg hetzelfde als artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag 1963 (het OESO-modelverdrag ten tijde van het sluiten van het Verdrag Nederland-Malta). 5.27. Gelet op het voorgaande moet onder de plaats waar de werkelijke leiding van een lichaam is gelegen in de zin van artikel 4, lid 4, Verdrag Nederland-Malta, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van werkelijke leiding van een lichaam niet van betekenis. 5.28. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de kernactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het optreden als aandeelhouder en bestuurder van de [B.V. 2] -vennootschappen en uit het beheer van de vorderingen van belanghebbende op de onder 2.8.1 bedoelde deelnemingen. Volgens de Inspecteur werden besluiten over deze kernactiviteiten genomen door [oprichter] tijdens overleggen in Nederland met zijn compagnon, [C] , die gelijke belangen had in vorenbedoelde deelnemingen en vorderingen. De Inspecteur heeft, onder verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie, aangevoerd dat tijdens de besprekingen in Nederland, onder andere rondom de aandeelhouders- en directievergaderingen van de [B.V. 2] -vennootschappen, in nauwe samenwerking tussen [oprichter] en [C] en in aanwezigheid van Nederlandse adviseurs en accountants de besluitvorming plaatsvond inzake hun beider belangen, alsmede dat de Maltese trustbestuurder daarbij niet aanwezig was en ook geen enkele rol heeft gespeeld bij die besluitvorming. Volgens de Inspecteur is niet van alle kernbeslissingen duidelijk waar deze zijn genomen, omdat [oprichter] zich afwisselend in Zwitserland, Portugal, Nederland en op Malta bevond en zich op al deze plaatsen in meer of mindere mate bezighield met belanghebbende. Hij stelt verder dat belanghebbende, gelet op het bij de Nederlandse belangen liggende zwaartepunt, vooral werd geleid vanuit Nederland, terwijl op Malta geen inhoudelijke beslissingen zijn genomen. [oprichter] bezocht Malta slechts een enkele keer per jaar om besluiten te formaliseren tijdens aandeelhouders- en bestuursvergaderingen, terwijl de werkelijke besluitvorming plaatsvond in de periode voorafgaand aan die vergaderingen door [oprichter] , al dan niet tezamen met [C] , aldus nog steeds de Inspecteur. 5.29. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de kernbeslissingen werden genomen door het formele bestuur (bestaande uit [oprichter] en de Maltese trustbestuurder) tijdens op Malta gehouden bestuursvergaderingen. Zij heeft aangevoerd dat haar kernactiviteit met name bestaat uit het passief beleggen van liquide middelen en dat de plaats van haar werkelijke leiding in het licht van die beperkte activiteiten moet worden bepaald. Wat betreft de activiteiten die samenhangen met, kort gezegd, de Nederlandse deelnemingen en de aan de koper van [bedrijf] verstrekte lening heeft belanghebbende aangevoerd dat slechts een klein deel van die – bovendien als uitvoeringshandelingen aan te merken – activiteiten in Nederland plaatsvond, en dat [C] als eerste aanspreekpunt fungeerde en de dagelijkse leiding had. De door [oprichter] in Nederland verrichte werkzaamheden vallen aldus aan te merken ‘rubber stamping’, waarvoor hij een toereikende volmacht had. Belanghebbende heeft er daarnaast op gewezen dat zij ook nog andere activiteiten had, zoals de aankoop van de woning in Portugal. 5.30. Het Hof oordeelt hierover als volgt. 5.31. Vast staat dat belanghebbende zich met name bezighoudt met, kort gezegd, het beleggen van haar vermogen, bestuurs- en aandeelhoudersactiviteiten in het kader van de deelnemingen in de [B.V. 2] -vennootschappen en activiteiten in het kader van de afwikkeling van de aan de koper van [bedrijf] verstrekte achtergestelde lening. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met het vestigingsplaatsrapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken aannemelijk gemaakt dat in de onderhavige jaren de voor vorenbedoelde deelnemingen en lening verrichte activiteiten belanghebbendes kernactiviteiten vormen. Redengevend voor dit oordeel acht het Hof dat dienaangaande diverse bestuurshandelingen zijn verricht: er speelde een thincap-discussie met de Belastingdienst, er werden leningsvoorwaarden gewijzigd, er werd gewisseld van accountant, er werden jaarrekeningen besproken en goedgekeurd en het belang bij de aflossing van de achtergestelde lening werd bewaakt. Het beheer van de effectenportefeuille daarentegen was, voorafgaand aan de verplaatsing van de bestuurlijke zetel, ondergebracht bij twee Zwitserse banken, die beschikten over een ruim mandaat voor het vermogensbeheer waardoor zij zonder tussenkomst van het bestuur de liquide middelen konden beleggen. Het feit dat [oprichter] actief bezig was met het rendement op de beleggingen, banken in Zwitserland bezocht en heeft overwogen om het vermogen naar een andere bank over te brengen, kan aan het voorgaande niet afdoen. Niet gebleken is dat dienaangaande kernbeslissingen zijn genomen. Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende aangehaalde activiteiten in het kader van het houden van de certificaten van aandelen in [B.V. 3] . Wat betreft de activiteiten inzake het belang in [Inc.] geldt dat in 2011 de beslissing is genomen om de Portugese woning via [Inc.] aan te kopen, maar onduidelijk is gebleven waar dit heeft plaatsgevonden en van verdere kernbeslissingen inzake deze deelneming is niet gebleken. 5.32. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met de door hem in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie (zie onder 2.22), het vestigingsplaatsrapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken belangrijke aanknopingspunten verschaft die erop wijzen dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het formele bestuur ( [oprichter] en de trustbestuurder), maar door [oprichter] vanuit Nederland. Het Hof ontleent aan deze stukken het bewijsvermoeden dat het zwaartepunt van belanghebbendes activiteiten in Nederland ligt, alsmede dat niet het bestuur van belanghebbende op Malta maar [oprichter] in Nederland de kernbeslissingen heeft genomen. Ter zitting is dit vermoeden uitdrukkelijk aan de orde gesteld en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld dit vermoeden te ontzenuwen, dat wil zeggen voor redelijke twijfel vatbaar te maken. Belanghebbende is daarin naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. 5.33. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat [oprichter] tweemaal per jaar naar Malta kwam voor het bijwonen van bestuursvergaderingen, maar uit het door haar als bijlage bij haar hogerberoepschrift gevoegde overzicht van verblijfplaatsen, dat strookt met de notulen die tot het dossier behoren, blijkt dat [oprichter] in de jaren 2012 tot en met 2014 eenmaal per jaar naar Malta kwam (telkens voor een verblijf van twee aaneengesloten dagen).

Ik ga 5 februari naar NL en wellicht gaan we de lening van [naam 3] en onze eigen leningen anders structuren.” 2.22.11. Bij e-mail van 13 februari 2012 laat [oprichter] aan de trustdirectie weten dat, in overleg met [C] en hun adviseur, het besluit is genomen om te herfinancieren: “Wij gaan de lening van [naam 3] aflossen en zelf financieren tegen 4 of 5%. Ik zal je ook de berekeningen van onze accountant sturen waar wij nog een keuze uit moeten maken aangaan de te berekenen rente en de jaarlijkse maximale aflossing. Wij willen de vrije cash flow aflossen.” 2.22.12. Bij e-mail van 28 februari 2012 laat [B] aan [oprichter] weten: “Bijgaand een sjabloon voor een volmacht. Ik stel voor dat we deze volmacht per individueel besluit/transactie gebruiken. Per besluit/transactie kan ik dan gedetailleerd beschrijven voor welke rechthandeling(en) ik jou een volmacht verleen.” De bij deze e-mail gevoegde ‘power of attorney’ luidt als volgt: “I, the here under signed Director A of [belanghebbende], a company duly organised and registered under the laws of The Netherlands with its, effective management and control in Malta with registration number [registratienummer] (the `Company’), DO HEREBY APPOINT as my lawful attorney [ [oprichter] ], a Dutch national, with passport number [nummer] , residing at [buitenlands adres 1] , Switzerland to be my lawful attorney and to sign on my behalf and to duly represent me on any documents in relation: [insert transaction] Dated this ___day of _______, 2012 ____________ [ [B] ]” 2.22.13. Bij e-mail van 18 maart 2012 laat de Nederlandse fiscaal adviseur van [oprichter] aan de trustbestuurder weten dat hij een afspraak heeft gehad met [oprichter] : “Ik had vandaag een afspraak met [ [oprichter] ] en we hebben afgesproken dat [ [advieskantoor] , Hof] een concept pandakte opstelt en voor de beantwoording van de vragen over BV zorgdraagt (...)” 2.22.14. Bij e-mail van 22 maart 2012 laat [oprichter] aan [C] weten: “Ik moet op 23 april aanwezig zijn bij de rechtszaak aangaande [plaats 1] . (…), maar goed wellicht kunnen we dan ook even bij praten en als de jaarrekeningen gereed zijn de handtekeningen zetten.” 2.22.15. Bij e-mail van 19 april 2012 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten: “Denk je nog even aan de machtiging? Dinsdag 24 april om 9.00 uur houden we AVA’s in [plaats 4] .” 2.22.16. Op 24 november 2012 worden de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [B.V. 2-a] , gehouden in [plaats 4] , getekend door [oprichter] en [C] . Bij e-mail van 3 januari 2013 laat [oprichter] aan [C] weten: “Wij zijn van 17 januari tot 20 januari (…) in NL. Zullen we 17 of 18 iets afspreken? Laat maar weten wat jou goed uitkomt, wij verblijven in Amsterdam dus liefst vanaf 10.00 uur.” 2.22.17. Bij e-mail van 10 januari 2013 laat [C] aan [oprichter] weten: “ [accountantskantoor 2] en [kantoor] proberen de Jaarrekening van [ [B.V. 2-a] en [B.V. 2-b] , Hof] gereed te hebben tijdens jouw bezoek in Nederland. Ik heb een afspraak gemaakt op die 17 januari 2013 om 9.30 uur bij ons op kantoor om de jaarrekeningen te bespreken en vast te stellen. Dan hebben we dat alvast weer gehad. [naam 4] probeert in het week end de concepten gereed te hebben.” 2.23. Tot de gedingstukken behoren verder met betrekking tot de beleggingsportefeuille onder meer de volgende e-mails. 2.23.1. Bij e-mail van 29 juli 2011 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten dat dat zijn bankier bij de volgende bestuursvergadering aanwezig is om het investeringsbeleid toe te lichten: “Dear [medewerker van [trustkantoor 1] ], (…) I am in Portugal from 22 August until end of October and after that, in November, it is maybe a good idee to do a AGM over 2010. And when we do this is everything ready than and what do we need else? One of my bank advisors want to be also present on the investment issue, to give the meeting more substance for me, to explain the investment policy to the directors. (…)” 2.23.2. Bij e-mail van 5 februari 2013 vraagt [oprichter] aan zijn bankier bij [bank 1] : "Jij hebt een keer een voorstel gedaan om aanwezig te zijn bij de AVA op Malta inzake het agendapunt investeringen van [belanghebbende] door [bank 1] . Het ziet er naar uit dat ik 21 april 2013 naar Malta ga om op 22 april in de ochtend samen met [ [B] ] de AVA te houden. Gaarne je idee hoe je dat zag toen." 2.23.3. Bij e-mail van 4 april 2013 mailt [oprichter] aan zijn bankier bij [bank 1] : “Ik zou graag tijdens de vergadering op Malta o.a. de volgende punten willen bespreken nl -waar kan [ [B] ] zien dat de € 3.000 credit i.v.m. kosten wordt verrekend? -op mijn scherm bij ebanking lijkt het of de normale rekening courant en [naam 5] wordt verwerkt in de performance. -welke fee wordt over welk bedrag berekend? Gaarne even een voorbeeld laten zien. Ik ga ervan uit dat de bovengenoemde rekening daar niet in zit. -Zitten jullie met de fee nog op 0,35 of weer op 0,5 ? -Komen de verwachtingen uit en wat zijn de doelstellingen en verwachtingen voor 2013 en 2014? -Wanneer krijgen de pdf bestanden een echte unieke naam? Tot zover, mocht ik nog een punt hebben zal ik dit per mail aangeven." 2.24. Voorafgaand aan de op 26 november 2012 gehouden bestuursvergadering en algemene vergadering van aandeelhouders laat [oprichter] bij e-mail van 23 november 2012 het volgende weten aan de trustbestuurder: “Beste [ [B] ], Dit is een uitgebreide jaarrekening en de Engelse benamingen is wel even wennen voor mij. Moet de NL jaar rekening tot augustus nog vastgesteld worden? Of gaat die op in de Maltese? Laten we op Zondagavond maar wat eten, ik bel je als ik in de taxi naar het hotel zit. Ik heb wat punten die wel of niet besproken of vast gelegd moeten worden, tw: -Lening [bank 2] privé afgelost € 1.750.000,-- i.v.m. slechte beleggings mogelijkheid en de licht oplopende korte rente (euribor). Aanvulling van [bank 1] groot € 549.547.99 -Nieuw credit inzake eigen woning. En aflossing van dit credit € 672.815 -Decharge directie voor gevoerd beleid. -Vastlegging uitkeringen naar privé. (2010 en 2011) -Aflossing lening eigen woning [adres 1] . € 366. 766,38 Vastleggen. -Aankoop [Inc.] Plus lening aan [Inc.] a € 1.950.000,00 -Conserverende aanslag -Garantie jegens de NL fiscus. -Notulen van vorige vergadering. Ik denk dat de meeste punten voor de AVA van 2011 zijn.

Ook in het jaar 2011 heeft één bestuursvergadering plaatsgevonden op Malta. Uit de e-mail van 23 november 2012 (zie onder 2.24) blijkt dat [oprichter] de inhoudelijke onderwerpen voor de op 26 november 2012 gehouden vergadering heeft aangedragen, dat de besluiten reeds voorafgaand aan de op Malta gehouden vergadering door hem zijn genomen en, voor zover nodig, alleen nog moesten worden geformaliseerd. 5.34. Uit de notulen van op Malta gehouden bestuursvergaderingen blijkt niet dat door het bestuur aldaar kernbeslissingen zijn genomen. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting van het Hof ook geen enkel voorbeeld kunnen geven van een dergelijke beslissing. Voor zover belanghebbende heeft gewezen op een in 2016 gehouden bestuursvergadering, waarbij ook haar Nederlandse adviseur aanwezig was en waarin is besproken om met terugwerkende kracht salariskosten in de aangifte Vpb op te voeren, kan aan die vergadering – en de aldaar genomen beslissing – naar het oordeel van het Hof geen belang worden toegekend omdat deze vergadering in de eerste plaats werd gehouden buiten de hier aan de orde zijnde periode (2011 tot en met 2014) en bovendien nadat de Inspecteur het vestigingsplaatsonderzoek had aangekondigd. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat bestuursvergaderingen niet langer duurden dan een uur. Voor zover belanghebbende daartegen ingebracht heeft dat op Malta tijdens de lunch besluiten zijn genomen, geldt dat ook daarvan niets is vastgelegd. 5.35. Belanghebbende heeft aangevoerd dat het bestuur zich tijdens bestuursvergaderingen op Malta heeft laten bijpraten door de vermogensbeheerder en dat naar aanleiding daarvan de beleggingsstrategie zo nodig werd aangepast, alsmede dat buiten de vergaderingen om geen strategische veranderingen in de beleggingen plaatsvonden. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Uit de stukken van het geding blijkt dat een bankier van [bank 1] één keer een op Malta gehouden bestuursvergadering heeft bijgewoond (zie onder 2.23). Uit de door [oprichter] aangedragen, te bespreken agendapunten blijkt dat een toelichting op de beleggingsportfolio is gegeven alsmede dat een aantal praktische zaken is besproken. Dit valt niet aan te merken als het nemen van kernbeslissingen over de beleggingsportefeuille en leidt er derhalve niet toe dat redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van het onder 5.32 geformuleerde vermoeden. 5.36. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verder nog aangevoerd dat de door [oprichter] ten aanzien van de dochtervennootschappen in Nederland verrichte activiteiten kwalificeren als uitvoering van beleid, of zelfs als ‘rubber stamping’. Hiervoor geldt echter evenzeer dat het dossier geen enkel aanknopingspunt bevat voor de veronderstelling dat tijdens op Malta gehouden bestuursvergaderingen door het bestuur kernbeslissingen zijn genomen en beleid is uitgezet. Uit het door de Inspecteur overgelegde vestigingsplaatsrapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken blijkt veeleer dat in nauwe samenwerking tussen [oprichter] en [C] de besluitvorming plaatsvond inzake hun beider belangen. Verder blijkt uit dit rapport dat de trustbestuurder op de hoogte werd gehouden en werd geïnformeerd door [oprichter] en dat hij [oprichter] een enkele keer voorzag van een advies. Het dossier bevat evenwel geen enkele aanwijzing dat beide directeuren samen op Malta kernbeslissingen hebben genomen, welke door [oprichter] in Nederland slechts moesten worden uitgevoerd. Dat [oprichter] in Nederland kernactiviteiten verrichtte op basis van een (ruime) volmacht staat aan het voorgaande evenmin in de weg. Die volmacht is juist een indicatie dat die kernbeslissingen bevoegdelijk zijn genomen en dat daarvoor niet de instemming van de bestuurder op Malta was vereist. 5.37. Voor zover belanghebbende nog heeft gesteld dat de Maltese trustbestuurder de dagelijkse leiding had, heeft te gelden dat dit niet relevant is bij de bepaling van de plaats waar de werkelijke leiding van een vennootschap wordt uitgeoefend (zie onder 5.27). 5.38. Het Hof ziet, gelet op voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien en gewogen, geen aanknopingspunten om aan te nemen dat in de onderhavige jaren kernbeslissingen inhoudelijk werden voorbereid op Malta en dat aldaar materiële discussie plaatsvond, laat staan om te oordelen dat de kernbeslissingen aldaar werden genomen. Belanghebbende is er dus niet in geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarmee luidt de conclusie dat de werkelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend vanuit Nederland. Belanghebbende was derhalve in de onderhavige jaren inwoner van Nederland voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta. Voor dat geval is tussen partijen – terecht – niet in geschil dat dat verdrag het Nederlandse heffingsrecht niet belemmert en dat de onderhavige belastingaanslagen in zoverre terecht zijn opgelegd.

Behalve uitkering aan privé uitkering en decharge. Tot zondag.” 2.25. De Maltese ‘Office of the Commissioner for Revenue’ heeft bij brief van 4 juni 2021 op namens belanghebbende bij brief van 28 mei 2021 gestelde vragen onder meer het volgende geantwoord: “On the basis of the information provided therein [in de brief van belanghebbende van 28 mei 2021, Hof] and on the understanding that the third party portfolio managers have a discretionary mandate and that therefore [belanghebbende] does not have a say in the management of the portfolios and is in not a position to influence the final decision regarding the investments, we agree with your technical submissions set out in part 2 of the said letter.” Onderdeel 2 van vorenbedoelde brief van belanghebbende luidt als volgt: “2. Technical submissions [Belanghebbende] is considered resident in Malta (on the basis of being managed and controlled in Malta) but not domiciled in Malta (on the basis of its incorporation outside Malta) for Maltese income tax purposes. Consequently, [belanghebbende] is chargeable to Maltese income tax on any income (including capital gains) arising in Malta and on any income (excluding capital gains) arising outside Malta, to the extent that such income arising outside Malta is remitted to/received in Malta. In terms of Article 4(1)(g) of the Income tax Act, any capital gains arising outside Malta fall outside the scope of Maltese income tax irrespective of whether such gains/proceeds are remitted to Malta or otherwise. On the basis of the background provided above, any gains derived by [belanghebbende] on the transfer of any investments are considered to be of a capital nature and to arise outside Malta. Consequently, we submit that any such gains are not subject to Maltese income tax given that these fall outside the scope of Maltese income tax irrespective of whether such gains/proceeds are remitted to/ received in Malta or otherwise.” 2.26. Belanghebbende heeft in hoger beroep een op 22 juni 2015 aan haar afgegeven woonplaatsverklaring van de Maltese ‘Office of the Commissioner for Revenue’ overgelegd, welke als volgt luidt: “This is to certify that, [belanghebbende] has a place of business in Malta, with registered address [buitenlands adres 2] , Malta and to the best of our knowledge is resident in Malta for income tax purposes and is subject to tax at the rate of 35% (thirty-five per cent) on its chargeable income.” Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld: “3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen. I. Mag de inspecteur gebruik maken van informatie die hij heeft vergaard tijdens een later vestigingsplaatsonderzoek? II. Zijn artikel 2, lid 4, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) en artikel 1, lid 3, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) in strijd met het EU-recht? III. Verzet het Belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977 (hierna: het Verdrag met Malta) zich geheel of gedeeltelijk tegen belastingheffing door Nederland over (i) door belanghebbende behaalde winsten en/of (ii) door belanghebbende aan [oprichter] uitgekeerde dividenden? IV. Verzetten de Belastingverdragen Nederland-Zwitserland van 12 november 1951 en 26 februari 2010 zich geheel of gedeeltelijk tegen belastingheffing door Nederland over (i) door belanghebbende behaalde winsten en/of (ii) door belanghebbende aan [oprichter] uitgekeerde dividenden? V. Is de boetebeschikking bij de aanslag VPB 2013 terecht gegeven en is de hoogte daarvan passend en geboden? (…) Informatie van het tweede vestigingsplaatsonderzoek 4.1. Op 10 juni 2016 heeft de inspecteur aangekondigd een vestigingsplaatsonderzoek te starten (zie (…)). Het rapport van dit vestigingsplaatsonderzoek dateert van 7 juli 2017 en ziet op de jaren 2011 tot en met 2014. Op 8 juli 2019 is door de inspecteur wederom een onderzoek ingesteld, deze keer naar de vestigingsplaats van belanghebbende in de jaren 2015 tot en met 2017 (hierna: het tweede vestigingsplaatsonderzoek). In het kader van het tweede vestigingsplaatsonderzoek zijn vragen gesteld aan belanghebbende en heeft de inspecteur stukken vergaard. Deze informatie ziet onder andere op de verweving van een deelneming, [Limited] , door belanghebbende en de aankoop van een zeiljacht ‘ [boot 1] ’ door [Limited] . Beide gebeurtenissen hebben eind 2014 plaatsgevonden. De inspecteur heeft in zijn tiendagenstuk van 27 mei 2021 verwezen naar voornoemde informatie en stukken overgelegd. Volgens de inspecteur werpen deze stukken een licht op de vraag wie de werkelijke leiding over belanghebbende uitoefent. 4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de inspecteur in de onderhavige procedure geen gebruik mag maken van informatie die is vergaard tijdens het tweede vestigingsplaatsonderzoek. Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988. Door een nieuw vestigingsplaatsonderzoek te starten dat betrekking heeft op de in geschil zijnde jaren, omzeilt de inspecteur volgens belanghebbende voornoemd arrest. Deze handelwijze is volgens belanghebbende in strijd met de goede procesorde, het beginsel van fair play en het beginsel van equality of arms. Het gebruik van die bewijsmiddelen acht belanghebbende niet toelaatbaar en deze bewijsstukken moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. 4.3. De inspecteur betwist dat het tweede vestigingsplaatsonderzoek is gestart om additionele informatie te verkrijgen over de onderhavige jaren. De inspecteur stelt dat de door hem overgelegde informatie over [Limited] en de zeiljacht [boot 1] voor een deel afkomstig is van derden. Het beginsel van fair play verzet zich volgens de inspecteur niet tegen het inbrengen van deze informatie. Verder betwist de inspecteur dat de informatie in het tweede vestigingsplaatsonderzoek op grond van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgevraagd als additionele informatie voor de onderhavige jaren. Volgens de inspecteur is informatie opgevraagd in het kader van de beoordeling van de vestigingsplaats van belanghebbende in de jaren 2015 tot en met 2017 en is pas na ontvangst van de stukken gebleken dat een deel van de informatie over [Limited] en de zeiljacht [boot 1] ziet op de onderhavige jaren. 4.4. De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil geen acht geslagen op de stukken over [Limited] en de zeiljacht [boot 1] , die zijn vergaard tijdens het tweede vestigingsplaatsonderzoek. De vraag of die stukken voor de beoordeling van het geschil al dan niet mogen worden gebruikt, behoeft daarom geen behandeling. Artikel 2, lid 4, Wet VPB en artikel 1, lid 3, Wet DB 4.5. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de vestigingsplaatsficties in artikel 2, lid 4, Wet VPB en artikel 1, lid 3, Wet DB in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Indien belanghebbende niet zou zijn opgericht naar Nederlands recht, dan zou Nederland niet heffingsbevoegd zijn, aldus nog steeds belanghebbende. Het verschil in behandeling op grond van rechtsvorm is volgens belanghebbende een door het VWEU verboden belemmering van de vrijheid van vestiging, waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. 4.6. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging met name beogen te waarborgen dat naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen niet nadeliger behandeld worden dan naar binnenlands recht opgerichte vennootschappen.

Deze bepalingen beogen echter ook te voorkomen dat naar binnenlands recht opgerichte vennootschappen worden belemmerd indien zij zich in het buitenland willen vestigen respectievelijk aldaar (door middel van een filiaal of agentschap) ondernemingsactiviteiten wensen te ontplooien. 4.7. Belanghebbende vergelijkt zich kennelijk met een emigrerende vennootschap die niet naar Nederlands recht is opgericht (een niet-onderdaan), die na verplaatsing van de feitelijke leiding uit Nederland nog slechts in de heffing wordt betrokken voor zover zij Nederlands inkomen geniet. Belanghebbende wordt daarentegen, uitsluitend op grond van haar oprichtingsrecht en ondanks haar zetelverplaatsing, nog steeds onbeperkt aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen voor haar niet-Nederlandse winsten. Ook is belanghebbende op diezelfde grond inhoudingsplichtige voor de door haar uitgekeerde dividenden. Aangezien het EU-recht zich niet verzet tegen een eventuele omgekeerde discriminatie, een ongunstigere behandeling van eigen onderdanen, kan belanghebbendes beroep op de vrijheid van vestiging niet slagen. 4.8. Voor zover belanghebbende wordt geconfronteerd met dubbele administratieve lasten, dubbele aangifteplicht en wellicht zelfs dubbele belasting, is dat uitsluitend een gevolg van de omstandigheid dat zij zich binnen de grenzen van de rechtsmacht van meerdere EU-lidstaten bevindt. Die omstandigheid als zodanig wordt echter niet geredresseerd door de EU-verkeersvrijheden. 4.9. Voor de vraag of sprake is van een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging moet de situatie van belanghebbende worden vergeleken met een vennootschap die niet emigreert. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat indien emigranten (nog tien jaar na emigratie) onderworpen blijven aan het inwonerregime, de EU-verkeersvrijheden niet worden geschonden, omdat de emigrant daarmee niet ongunstiger wordt behandeld dan de niet-emigrant. Lidstaten, in dit geval Nederland, mogen hun personele heffingsaanknopingspunt baseren op onder meer de nationaliteit van natuurlijke personen, omdat dit criterium EU-rechtelijk neutraal is. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt verder dat (onder meer) het oprichtingsrecht voor rechtspersonen EU-rechtelijk fungeert als de nationaliteit van natuurlijke personen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vestigingsplaatsficties in artikel 2, lid 4, Wet VPB en artikel 1, lid 3, Wet DB niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. III. Het verdrag met Malta 4.10. Het Verdrag met Malta luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 1 Deze Overeenkomst is van toepassing op personen die inwoner zijn van een van de Staten of van beide Staten. (…) Artikel 2 (…) 5. Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen. Artikel 4 1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking „inwoner van een van de Staten” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De uitdrukking omvat niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen. (…) 4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen. (…) Artikel 30. 1. Deze Overeenkomst is niet van toepassing op lichamen of andere personen die geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten. De Overeenkomst is evenmin van toepassing op door een inwoner van de andere Staat van deze lichamen of andere personen verkregen inkomsten, noch op aandelen, winstbewijzen of belangen in deze lichamen of andere personen. (…) 3. De bevoegde autoriteiten van de Staten zullen in onderlinge overeenstemming beslissen welke bijzondere regeling bedoeld wordt in de bepalingen van het eerste lid van dit artikel. De bepalingen van het eerste lid zijn ook van toepassing op gelijke of in wezen gelijksoortige wettelijke voorschriften die naast of in de plaats van een dergelijke bijzondere regeling worden uitgevaardigd na 1 januari 1993, tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen.”. 4.11. Op grond van de vestigingsplaatsfictie in artikel 2, lid 4, Wet VPB respectievelijk artikel 1, lid 3, Wet DB is belanghebbende, ook bij gebrek aan een feitelijke vestigingsplaats in Nederland, inwoner van Nederland in de zin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of belanghebbende ook inwoner is van Malta op grond van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is tussen partijen in geschil of belanghebbende op grond van de tiebreaker in artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta inwoner is van Nederland of Malta. Indien het antwoord op die vraag Malta luidt, dan is tussen partijen nog in geschil of de remittance-bepaling in artikel 2, lid 5, van het Verdrag met Malta en/of artikel 30 van het Verdrag met Malta ervoor zorgt dat Nederland, ondanks dat belanghebbende voor toepassing van het Verdrag met Malta inwoner is van Malta, mag heffen. 4.12. Bij de beoordeling van onderworpenheid van een belastingplichtige aan buitenlandse belasting dient de inspecteur, en in beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het recht van de buitenlandse staat te vergewissen. Dat is slechts anders indien een belastingplichtige in de andere staat als inwoner daadwerkelijk in de heffing is betrokken, in welk geval ervan dient te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, tenzij hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene aldaar naar het buitenlandse recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld. 4.13. Tot de stukken van het geding behoren door belanghebbende ingevulde formulieren ‘Income Tax Return and Self Assessment’ voor de onderhavige jaren. Daaruit volgt dat belanghebbende in de onderhavige jaren als binnenlandse belastingplichtige aangifte heeft gedaan op Malta, aangezien belanghebbende geen inkomsten of vermogenswinsten uit op Malta gelegen bronnen genoot.

Bij voornoemde formulieren zijn ontvangstbevestigingen gevoegd van ‘Inland Revenue Department Malta’. Verder volgt uit de overgelegde formulieren ‘Income Tax Return and Self Assessment’ dat belanghebbende in de onderhavige jaren op basis van self-assessment geen belasting was verschuldigd, omdat belanghebbende een beroep heeft gedaan op de remittance-bepaling. 4.14. De door belanghebbende gedane aangiften zijn niet geformaliseerd door het opleggen van belastingaanslagen door de Maltese Belastingdienst. Volgens belanghebbende wordt in Malta geen aanslag opgelegd indien een gedane aangifte wordt gevolgd. Andere stukken die afkomstig zijn van de Maltese Belastingdienst en waaruit een beoordeling door die autoriteit van de onderworpenheid van belanghebbende aan belasting aldaar blijkt, zijn er evenmin. Het antwoord van de ‘Office of The Commissioner For Revenue’ van 4 juni 2021 bevat slechts een antwoord op een door belanghebbende gestelde vraag over de vrijstelling van vermogenswinsten, maar geeft geen uitsluitsel over de vraag of belanghebbende in Malta daadwerkelijk als inwoner aan belastingheffing is onderworpen. 4.15. Het is de vraag of de hiervoor onder 4.14 omschreven situatie waar (i) belanghebbende aangifte doet naar een verschuldigde belasting van nihil, (ii) er geen formalisering plaatsvindt door het opleggen van aanslag, (iii) er ook geen belasting wordt betaald en (iv) ook uit andere stukken niet blijkt dat belanghebbende in Malta daadwerkelijk als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, gelijk moet worden gesteld met de hiervoor onder 4.12 bedoelde situatie waar een belastingplichtige in de andere staat als inwoner aan belastingheffing is onderworpen. De rechtbank zal, de beantwoording van die vraag in het midden latend, uitgaan van een bevestigende beantwoording van die vraag, zoals belanghebbende bepleit. 4.16. In dat geval komt de rechtbank toe aan de beoordeling of de Maltese Belastingdienst het inwonerschap van belanghebbende aldaar op basis van onjuiste of onvolledige feiten heeft aangenomen, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld. Om dit te kunnen beoordelen zal eerst moeten worden bezien aan welke criteria de wetgeving van Malta onbeperkte belastingplicht verbindt. 4.17. In de Maltese Income Tax Act (ITA) wordt voor ‘body of persons’ aan het inwonerschap de voorwaarde verbonden dat ‘the control and management (…) are exercised in Malta’. De inspecteur stelt dat het voor inwonerschap geldende criterium van de uitoefening van ‘control and management’ op Malta op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de Hoge Raad het begrip ‘place of management and control’ in artikel 3, lid 4, van het Verdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971 heeft uitgelegd in zijn arrest van 19 januari 2018 (het Singaporearrest). De inspecteur heeft daarbij terecht opgemerkt dat tussen beide begrippen vermoedelijk verwantschap bestaat, gezien de Angelsaksische historie van zowel Malta als Singapore. De Hoge Raad heeft in het Singaporearrest overwogen: “2.3.4. Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore. Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”. In het arrest van 2 juli 2021 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de uitdrukking “geleid en bestuurd” in artikel 3, lid 4, van het Verdrag Nederland-Singapore geoordeeld dat dit niets anders inhoudt dan de term “effective management” (feitelijke leiding) in artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag. 4.18. De website van de OESO bevat de volgende informatie over de uitleg van het begrip ‘control and management’: “Information on Residency for tax purposes (…) Section II – Criteria for Entities to be considered a tax resident Generally, as per Article 2 of the Income Tax Act, an entity will be treated as a tax resident of Malta if it is incorporated in Malta. An entity incorporated outside Malta is considered resident in Malta only if the management and control of the entity is exercised in Malta. The term “management and control” is not defined in Maltese tax law, however in practice, in order to establish that management and control is in Malta, the Inland Revenue Department would take into account whether the board meetings of the company are held in Malta, whether general meetings are held in Malta, and whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta. For dual resident entities, the residence of the entity may be determined by treaty. (…)”. 4.19. In het “Peer Review Report” van de OECD over Malta uit 2012 staat, naast bovenstaande informatie, tevens het volgende vermeld: “Other features typically present to give substance to a claim of residency are that the company’s financial records are held and maintained in Malta with the audited financial statements prepared and filed in terms of the principles enunciated in Maltese company la[w], the majority of the directors are physically present in Malta to attend board meetings and some of the directors are resident in Malta.”. 4.20. Belanghebbende heeft de door de inspecteur gegeven uitleg aan ‘control and mangement’ niet betwist. Deze uitleg komt de rechtbank ook juist voor. Hoewel bij de uitleg van ‘control and management’ ook formele elementen een rol spelen, volgt uit de passage ‘and whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta’ dat het inwonerschap materieel wordt ingevuld. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met het rapport vestigingsplaatsonderzoek en de overlegging van de daaraan ten grondslag liggende stukken aannemelijk maakt dat de werkelijke leiding uitsluitend door [oprichter] wordt uitgeoefend. Verder is aannemelijk dat [oprichter] niet meer dan een à twee keer per jaar op Malta komt, uitsluitend voor het tekenen van stukken en (daarmee) het formaliseren van besluiten. Hoewel onduidelijk is waar de (kern)beslissingen betreffende de vennootschap door [oprichter] precies worden genomen (Zwitserland, Nederland en/of Portugal), is aannemelijk dat die beslissingen in ieder geval niet op Malta worden genomen. Uit de overgelegde e-mails en de contracten met de trustkantoren waaraan [A] respectievelijk [B] zijn verbonden, volgt dat [A] en [B] slechts handelen op instructie van [oprichter] . De werkzaamheden van [A] en [B] zijn voornamelijk van administratieve aard. Sporadisch treden [A] en [B] op in een adviserende rol. Zo vindt het contact met de Zwitserse banken die de beleggingen houden, plaats met [oprichter] . Ook de bestuursbeslissingen met betrekking tot de Nederlandse deelnemingen worden door [oprichter] , al dan niet samen met [C] , genomen.

Het voorgaande leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat de Maltese Belastingdienst het inwonerschap van belanghebbende niet zou hebben aangenomen op basis van de feiten en omstandigheden die de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt. Dat een deel van de bestuurders inwoner is van Malta en dat de bestuursvergaderingen en boekhouding op Malta worden gehouden, maakt het voorgaande niet anders. Malta kent immers geen louter formele uitleg van het begrip ‘control and management’. 4.21. Het hiervoor gegeven oordeel van de rechtbank heeft tot gevolg dat belanghebbende niet tevens inwoner is van Malta op grond van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta. Aan de overige geschilvragen met betrekking tot het Verdrag met Malta komt de rechtbank niet toe. Aangezien belanghebbende op grond van artikel 4 van het Verdrag met Malta uitsluitend inwoner is van Nederland, belemmert het Verdrag met Malta een heffing van vennootschapsbelasting respectievelijk dividendbelasting door Nederland niet. IV. Het verdrag met Zwitserland 4.22. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij in Zwitserland is gevestigd. Volgens belanghebbende wordt de werkelijke leiding vanuit Zwitserland uitgeoefend, omdat [oprichter] , medebestuurder en enig aandeelhouder van belanghebbende, daar woont. (…) 4.24. Op de jaren 2012 en verder is het Verdrag met Zwitserland uit 2010 van toepassing. Dat Verdrag luidt – voor zover van belang – als volgt: “Artikel 1 Deze Overeenkomst is van toepassing op personen die inwoner zijn van een van de Staten of van beide Staten. (…) Artikel 4 1. Voor de toepassing van dit Verdrag betekent de uitdrukking „inwoner van een Verdragsluitende Staat” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid en omvat tevens de Staat zelf en elk staatkundig onderdeel of plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat. (…) 3. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Verdragsluitende Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen. (…) Artikel 10 1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een Verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast. 2. Deze dividenden mogen echter ook in de Verdragsluitende Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.”. 4.25. Op grond van de vestigingsplaatsfictie in artikel 2, lid 4, Wet VPB respectievelijk artikel 1, lid 3, Wet DB is belanghebbende, ook bij gebrek aan een feitelijke vestigingsplaats in Nederland, inwoner van Nederland in de zin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland uit 2010. Belanghebbende stelt dat zij ook inwoner is van Zwitserland, omdat Zwitserland voor de onbeperkte belastingplicht aansluit bij de plaats waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend. Dat belanghebbende in Zwitserland niet in de belastingheffing is betrokken doet daar niet aan af. Gelet op de Zwitserse nationale wetgeving had belanghebbende in Zwitserland in de heffing betrokken moeten worden. Belanghebbende verwijst in dit verband naar overweging 3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009. 4.26. Ook voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende in Zwitserland als onbeperkt belastingplichtige aan de belastingheffing is onderworpen, geldt het kader vermeld in het onder 4.12. aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Niet in geschil is dat belanghebbende in Zwitserland niet daadwerkelijk als inwoner in de heffing is betrokken. Belanghebbende stelt dat dit wel had gemoeten omdat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend vanuit Zwitserland. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat de werkelijke leiding vanuit Zwitserland wordt uitgeoefend. Volgens de inspecteur is onduidelijk of de kernbeslissingen in Zwitserland worden genomen, omdat [oprichter] ook persoonlijke en bedrijfsmatige banden met Nederland en Portugal heeft. 4.27. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende, met uitsluitend de verwijzing naar de woonplaats van [oprichter] , tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk maakt dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend vanuit Zwitserland. De stukken van het geding geven geen uitsluitsel over de plaats waar [oprichter] de kernbeslissingen neemt. Dat betekent dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag met Zwitserland uit 2010 uitsluitend inwoner is van Nederland. Nederland wordt dus niet belemmerd om te heffen. Voor de naheffingsaanslagen DB geldt dat Nederland op grond van artikel 10 van het Verdrag met Zwitserland uit 2010 maximaal 15% dividendbelasting mag heffen. Dat heeft Nederland conform de nationale wetgeving gedaan en het Verdrag met Zwitserland uit 2010 belemmert deze heffing dus niet. Tussenconclusie 4.28. De rechtbank is hiervoor tot het oordeel gekomen dat het Verdrag met Malta noch de hiervoor genoemde Verdragen met Zwitserland in de weg staan aan heffing door Nederland. Het beroep ten aanzien van de aanslagen VPB 2011 en 2012 is desondanks gegrond, omdat de inspecteur bij het vaststellen van die aanslagen geen rekening heeft gehouden met de deelnemingsvrijstelling. De aanslag VPB 2011 wordt verminderd tot een belastbaar bedrag van € 72.328 en de aanslag VPB 2012 wordt verminderd tot een belastbaar bedrag van € 1.198.715. De rentebeschikkingen bij die aanslagen zullen evenredig worden verminderd. Voor het overige is het beroep ongegrond. V. De vergrijpboete 4.29. Op grond van artikel 67d Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag VPB 2013 een boete opgelegd van € 25.000. De inspecteur is van mening dat het aan de opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangifte VPB 2013 onjuist is gedaan. De inspecteur legt hieraan het volgende ten grondslag. Belanghebbende heeft na daartoe te zijn uitgenodigd op 27 maart 2014 aangifte VPB 2013 gedaan. Vervolgens heeft belanghebbende twee keer, op 11 september 2015 en 1 augustus 2017, een herziene aangifte VPB 2013 ingediend. De laatste herziene aangifte VPB 2013 dateert van 1 augustus 2017 en is gedaan nadat belanghebbende het rapport van het vestigingsplaatsonderzoek heeft ontvangen (zie 2.18). Bij het doen van de herziene aangifte op 1 augustus 2017 neemt belanghebbende een bedrag van € 454.460 in aanmerking als salariskosten van [oprichter] . Dit zijn echter geen aftrekbare salariskosten, maar het betreft een op een formeel besluit gebaseerde dividenduitkering die niet aftrekbaar is. De inspecteur stelt dat belanghebbende ten tijde van het doen van (de herziene) aangifte VPB 2013 wist of zich ervan bewust moest zijn dat de aangifte onjuist was.

De inspecteur heeft daarom een boete opgelegd van 50% van de te weinig geheven belasting. Het daaruit voortvloeiende bedrag van € 51.807 heeft de inspecteur wegens wanverhouding gematigd tot € 25.000. 4.30. Belanghebbende erkent dat de salariskosten ten onrechte in aanmerking zijn genomen bij het doen van de (herziene) aangifte VPB 2013. Volgens belanghebbende moet worden uitgegaan van de herziene aangifte van 11 september 2015 waar voornoemde salariskosten niet in aanmerking zijn genomen. Belanghebbende stelt bij het doen van de (herziene) aangifte VPB 2013 van 1 augustus 2017 te zijn afgegaan op haar adviseur. Als er al sprake is van opzet, dan kan die opzet niet aan belanghebbende worden toegerekend. 4.31. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur zijn stelling dient te bewijzen dat sprake is geweest van het door belanghebbende opzettelijk onjuist doen van aangifte. Onder ‘opzet’ dient in dit verband te worden verstaan het willens en wetens onjuist doen van aangifte. Onder ‘opzet’ wordt ook ‘voorwaardelijke opzet’ begrepen. Dat is het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de aangifte onjuist wordt gedaan. 4.32. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft [naam 6] , de (voormalig) gemachtigde van belanghebbende, het volgende verklaard: “Ik heb destijds een gesprek gehad met [oprichter] . Bij hem zit veel frustratie over zijn voormalige adviseurs. Zij hebben hem geadviseerd om belanghebbende te verplaatsen naar Malta. Niemand heeft [oprichter] gewaarschuwd dat de Nederlandse Belastingdienst hier anders over zou kunnen denken en dat Nederland zou willen heffen. Bij [oprichter] bestond het beeld dat hij in Nederland geen belasting verschuldigd was. Hij vertelde me dat als hij eerder had geweten dat een discussie met de Nederlandse Belastingdienst zou ontstaan, hij liever loon was blijven ontvangen. [oprichter] had dan anders gehandeld dan hij heeft gedaan. Ik heb hem toen voorgehouden dat in eerdere jaren geen salariskosten zijn verantwoord, omdat de arbeidsovereenkomst (stilzwijgend) niet werd nageleefd. Aangezien Nederland wilde heffen, gaf [oprichter] aan het wel te willen proberen met de salariskosten. Ik heb hem destijds gezegd dat ik dat geen goed idee vond.”. 4.33. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten met betrekking tot het onjuist doen van aangifte. Gelet op de verklaring van [naam 6] is aannemelijk dat belanghebbende zich ten tijde van het doen van (de herziene) aangifte ervan bewust was dat geen salaris was betaald aan [oprichter] . Belanghebbende heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens onjuist aangifte gedaan of ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat onjuist aangifte werd gedaan. Belanghebbendes stelling dat zij bij het doen van de (herziene) aangifte VPB 2013 ten aanzien van de salariskosten is afgegaan op haar adviseur wordt weersproken door de verklaring van [naam 6] en staat daarom niet aan (voorwaardelijk) opzet in de weg. 4.34. De rechtbank acht een boete van € 25.000 passend en geboden. Wel zal de rechtbank de boete verminderen, omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep. (…)” Omschrijving geschil in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep en conclusies van partijen 4.1.1. In het principale hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen: Mag de Inspecteur gebruikmaken van informatie die hij heeft vergaard tijdens een in de beroepsfase gestart vestigingsplaatsonderzoek? Zijn artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb; tekst tot 1 januari 2022) en artikel 1, lid 3, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB) in strijd met het EU-recht? Verzet het Belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977 (het Verdrag Nederland-Malta) zich geheel of gedeeltelijk tegen belastingheffing door Nederland over (i) door belanghebbende behaalde winsten en (ii) door belanghebbende aan [oprichter] uitgekeerde dividenden? Verzet het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 26 februari 2010 (het Verdrag Nederland-Zwitserland 2010; jaren 2012 tot en met 2014) zich geheel of gedeeltelijk tegen belastingheffing door Nederland over (i) door belanghebbende behaalde winsten en (ii) door belanghebbende aan [oprichter] uitgekeerde dividenden? Is de boetebeschikking bij de aanslag Vpb 2013 terecht gegeven? 4.1.2. Ter zitting van het Hof is gebleken dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:974, BNB 2022/130, tussen partijen niet langer in geschil is dat de in artikel 2, lid 5, Verdrag Nederland-Malta (de remittancebepaling) gebruikte term “bepaalde inkomsten” ook vermogenswinsten omvat, alsmede dat deze bepaling ook ziet op voordelen uit een bron die is gelegen in een andere staat dan Nederland of Malta, behalve voor zover zij zijn overgemaakt naar Malta of aldaar zijn ontvangen. Ter zitting van het Hof is verder ten aanzien van het jaar 2011 gebleken dat evenmin langer in geschil is dat het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 12 november 1951 zich niet verzet tegen belastingheffing door Nederland. 4.2. Het incidentele hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2011 geen rekening heeft gehouden met de deelnemingsvrijstelling. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof laten weten dat hij het standpunt van de Inspecteur dienaangaande onderschrijft. 4.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, alsmede tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de onder 1.1 vermelde belastingaanslagen en de boetebeschikking. 4.4. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze de vermindering van de aanslag Vpb 2011 en de daarbij gegeven rentebeschikking betreft, en tot bevestiging van die uitspraak voor het overige.