ECLI:NL:GHSHE:2023:2141

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.282.842/01 arrest van 4 juli 2023 in de zaak van 1 [erfgenaam 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [erfgenaam 2],wonende te [woonplaats] , 3. [erfgenaam 3], wonende te [woonplaats] , 4. [erfgenaam 4],wonende te [woonplaats] , 5. [erfgenaam 5], wonende te [woonplaats] , allen in hun hoedanigheid van gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater], voorheen wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als de erfgenamen, advocaat: mr. N.M. de Houwer-van Wijk te Weert, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] (Saoedi-Arabië), geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg (Limburg), als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 juli 2021 en het op 7 december 2021 gewezen arrest in het incident, beide in het hoger beroep van de vonnissen van 5 december 2018 en 13 mei 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [erflater] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 8Het verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: genoemd arrest in het incident, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor uitlating door mr. Kemps omtrent voortzetting van de procedure door de erfgenamen; akte na tussenarrest namens de erfgenamen; akte overlegging producties door de erfgenamen; proces-verbaal van getuigenverhoor; proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor; memorie na (contra)enquête namens de erfgenamen met producties; antwoord memorie na enquête namens [geïntimeerde] met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de overige stukken in het hoger beroepsdossier en de stukken van de eerste aanleg.

9.1. In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof geoordeeld dat het vooralsnog ervan uitgaat dat de ‘promissory notes’ kwalificeren als onderhandse akte als bedoeld in art. 156 lid 3 Rv die in beginsel tussen partijen bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Daarbij heeft het hof het volgende overwogen: “Op grond van art. 151 lid 2 Rv kan [erflater] tegenbewijs leveren tegen de waarheid van die verklaring. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid. Door [erflater] is onder meer gesteld dat de promissory notes vals zijn en dat de inhoud van de aktes niet overeenstemt – en nimmer heeft overeengestemd – met zijn wil. Ter toelichting heeft [erflater] diverse omstandigheden aangevoerd waaruit volgens hem de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van [geïntimeerde] zou blijken, zoals ter zake de verliesgevendheid van het project en het vertrek van [erflater] uit Saoedi-Arabië in september 2015. Het hof zal – gelet op het gedane bewijsaanbod – [erflater] toelaten om tegenbewijs te leveren tegen de waarheid van diens verklaring zoals vermeld in de promissory notes. Het hof betrekt daarbij dat de promissory notes melding maken van ongeclausuleerde, zware betalingsverplichtingen van [erflater] jegens [geïntimeerde] , zonder enige redengevende verklaring, terwijl ook de dagtekening onjuist is.” 9.2. Het hof heeft [erflater] vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals vermeld onder rov. 9.1. 9.3. Daarna is de procedure geschorst wegens het overlijden van [erflater] op 21 augustus 2021. Na het tussenarrest van 7 december 2021 hebben de erfgenamen bij akte kenbaar gemaakt de procedure te willen voortzetten, waarna op respectievelijk 21 maart en 21 juli 2022 getuigenverhoren hebben plaatsgevonden in het kader van de gehouden enquête en contra-enquête. Daarbij zijn op 21 maart 2022 gehoord: [persoon A] , [persoon B] (hierna: [persoon B] ), [persoon C] (hierna: [persoon C] ) en [persoon D] . Op 21 juli 2022 zijn gehoord: [geïntimeerde] , [persoon E] en [persoon F] . 9.4. De erfgenamen brengen bij memorie na (contra)enquête naar voren dat zij zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de waarheid van de verklaring zoals opgenomen in de onderhandse aktes (‘promissory notes’). Ter toelichting wijzen de erfgenamen onder meer op de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] , [persoon B] en [persoon C] als ook op de nadere producties die door de erfgenamen in het geding zijn gebracht. 9.5. [geïntimeerde] voert bij antwoordmemorie na enquête aan dat de erfgenamen in strijd handelen met de ‘twee-conclusieregel’ door pas bij memorie na (contra)enquête aan te voeren dat de wil en verklaring van [erflater] bij ondertekening van de ‘promissory notes’ niet overeenstemmen. Verder betoogt [geïntimeerde] dat de erfgenamen het tegenbewijs als bedoeld in rov. 9.1. niet hebben geleverd. Behalve de verklaring van [geïntimeerde] zelf, hebben de verklaringen van de overige getuigen geen betekenis voor de bewijswaardering, aldus [geïntimeerde] . Ter toelichting wijst [geïntimeerde] erop dat geen van de overige getuigen uit eigen waarneming kan verklaren over de ondertekening van de ‘promissory notes’ door [erflater] . Verder wijst [geïntimeerde] op door [persoon G] ondertekende documenten die als nadere producties door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht. 9.6. Naar het oordeel van het hof ziet grief 2 zoals door [erflater] naar voren gebracht naar de kern genomen op de materiële vraag of de door [erflater] ondertekende ‘promissory notes’ al dan niet vals zijn. Daarin ligt de vraag besloten of de daarin opgenomen verklaringen in overeenstemming zijn met de waarheid. De Hoge Raad heeft in het arrest van 13 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:848) onder r.o. 3.4.1 het volgende overwogen: “(…) De mogelijkheid tegenbewijs tegen de akte te leveren is niet beperkt tot de stelling dat anders is verklaard dan in de akte is opgenomen. Het tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid.(…)” De kwestie of de wil en verklaring van [erflater] met elkaar overeenstemmen (en daarmee ook de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW), wordt ook -zij het in andere bewoordingen- in de memorie van grieven aan de orde gesteld. Hetgeen de erfgenamen daartoe aanvoeren bij memorie na (contra)enquête is aldus niet in strijd met de ‘twee-conclusie-regel’. Het hof verwerpt hiermee dit verweer van [geïntimeerde] . 9.7. Voor het slagen van tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv. is het voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd (HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807). Naar het oordeel van het hof zijn de erfgenamen erin geslaagd tegenbewijs te leveren. Daarvoor is het volgende redengevend. 9.8. Uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren volgt dat naast [erflater] alleen [geïntimeerde] aanwezig is geweest bij de ondertekening van de ‘promissory notes’ en daarbij betrokken is geweest. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 juli 2022 heeft [geïntimeerde] tijdens dit verhoor onder meer het volgende verklaard over de ondertekening en totstandkoming van de ‘promissory notes’: ‘(…) In de eerste week van mei 2015 heb ik aangedrongen op het vertrek van [persoon F] . [erflater] zei daarop letterlijk: ‘if he leaves, I will leave’. Dat zei hij wel op een vriendelijke manier, hij was heel beleefd. Als [erflater] zou zijn vertrokken zou dat voor mij niet makkelijk zijn geweest. Ik liep het risico op gezichtsverlies en zou misschien het project wel verliezen. We hadden op dat moment een aantal klanten waaronder Aranco en Port Authority. Als deze laatste zou vertrekken zou misschien wel 50% van mijn klanten verloren gaan. Ik moest [erflater] daarom wel volgen. Het voelde voor mij als een valstrik. De Nederlandse ingenieurs waren heel belangrijk voor het project. Ik besloot daarom om door te gaan met het project. Wel heb ik in de eerste week van mei 2015 hem gevraagd om de aktes van schuldbekentenis te tekenen. Deze heeft hij goed gelezen en hij zei vervolgens tegen mij: “Dit project is mijn kindje. Als het niet loopt kan je doen met deze papieren wat je wilt. Ik onderteken dit om de continuïteit van het project te garanderen.” Hij zag dat ik me zorgen begon te maken. Ik heb hem gevraagd deze documenten te tekenen omdat ik garanties nodig had en op deze manier wilde ik zijn handelwijze beïnvloeden. Hij was manager van het project en maakte geen bezwaar tegen de ondertekening van deze documenten. Na het vertrek van [erflater] heb ik ook de heer Van Lammeren gevraagd om dit soort aktes te ondertekenen en dat heeft hij ook gedaan. Ik weet niet of het gebruikelijk is in Saoedi Arabië voor werknemers om dit soort documenten te tekenen maar een vriend van mij heeft dit aangeraden. (…)’ Op vragen van mr. De Houwer-van Wijk antwoordde [geïntimeerde] onder meer: “(…) [A] was verantwoordelijk voor het gehele project. [erflater] was general manager en projectleider. Aan het einde van het eerste jaar zag ik dat er flinke verliezen werden geleden. Dit kwam doordat de bedragen voor de Nederlandse ingenieurs hoger lagen dan wat Aziatische ingenieurs vroegen. [erflater] kreeg 500 euro per dag en de overige 450 maar dat lag voor Aziatische ingenieurs 50% lager. De promissory notes van 2 keer 360 duizend en een keer 120 duizend zijn getekend door [erflater] in mei 2015. Deze bedragen zijn gebaseerd op een eenvoudige berekening van de bedragen die ik aan de ingenieurs moest betalen. Het verlies van 1,5 miljoen reaal waarop ik doelde ziet niet op de ontwerpfase maar op de supervisie.

Hoe hoog dat verlies precies was wist ik niet. De laatste akte heb ik gezet op 120 duizend euro omdat de verwachting was dat er in het laatste jaar wat meer evenwicht in de verliezen zouden ontstaan. Ik heb hem de aktes laten tekenen om [erflater] zich verantwoordelijk te laten voelen. Hij luisterde niet naar mij en dreigde zelfs tot twee keer toe het werk te zullen verlaten. Ik wilde gezichtsverlies voorkomen want het was een gevoelig project. (…) Ik heb nooit druk uitgeoefend op mensen om promissory notes te ondertekenen. Dat ligt niet in mijn aard. Bij het vertrek van [erflater] in september 2015 heb ik niet meer met hem gesproken over de promissory notes. Hij wist wat hij getekend had. (…) U houdt mij voor dat de data en bedragen in de promissory notes exact overeenkomen met die in de geheimhoudingsverklaring. Ik zie niet in wat hiervan het probleem is. De promissory notes en de geheimhoudingsverklaring zijn getekend in mei 2015. In eerste instantie zei ik mei 2014 maar deze documenten zijn allemaal op dezelfde dag getekend. De reden dat er 1 mei 2013 staat is omdat op dat moment het project startte. De verwachting was dat in 2018 het project afgerond zou zijn, inclusief mogelijke vertraging. Ik weet niet of promissory notes volgens Saoedisch recht voorzien moeten zijn van een stempel of andere vereisten.” (…) Het project is in juli 2017 uit mijn hoofd gezegd opgeleverd maar vervolgens verlengd.” Op vragen van mr. Horsch antwoordde [geïntimeerde] onder meer: “De promissory notes zijn tegelijkertijd ondertekend op mijn kantoor. [erflater] had deze goed gelezen. Hij is een man van 70 en heeft de tijd daarvoor genomen. Een of twee vrienden hebben mij geadviseerd om hiertoe over te gaan. De reden dat in de eerste note 1 mei 2013 staat genoemd is omdat dat de begindatum van het contract was, 1 mei 2017 staat vermeld omdat dat de einddatum van het contract was en 1 mei 2018 omdat daarmee de 5 jaar was verstreken die [erflater] voornemens was om nog met mij samen te werken. Ik wist niet dat ik ook de ondertekeningsdatum op de promissory notes moest vermelden. De bedragen van 360 duizend euro heb ik berekend aan de hand van de maandelijkse vergoedingen aan [erflater] , [persoon F] , etc. en daarbij heb ik per jaar gecalculeerd welke verliezen ik heb geleden. Dit komt neer op 1,5 miljoen Reaal. Ik heb gewoon een domme berekening gemaakt, daarmee bedoel ik dat ik simpelweg de kosten heb berekend die ik heb moeten maken. Frans [erflater] maakte geen opmerkingen over de hoogte van de bedragen. Hij zei mij: “This project is my baby. If there is something wrong you can use those papers I signed for you. I will do anything to guarantee to continue this company”. De notes staan op mijn naam omdat ik 70% van de aandelen hield. (…) In Saoedi Arabië is het niet verboden om de naam van de werkgever in een promissory notes op te nemen en de werknemer te vragen de note te tekenen. Het bedrijf [A] bestaat nog steeds maar mede door corona is de toekomst onzeker. Eerder zei ik dat het bedrijf failliet is maar dat is niet juist maar er zijn wel veel moeilijkheden. Bij de ondertekening van de promissory notes waren alleen ik zelf en [erflater] aanwezig.” 9.9. De verklaringen die in de “notes” zijn opgenomen houden in dat [erflater] op eerste verzoek van [geïntimeerde] grote bedragen aan hem zou betalen. Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van [geïntimeerde] blijkt dat dit evenwel niet de bedoeling van partijen is geweest. Partijen hadden een discussie over de hoogte van de kosten die verband hielden met de vergoeding voor de Nederlandse ingenieurs. [geïntimeerde] vond dat deze kosten te hoog waren en dat de collega’s moesten worden vervangen door goedkopere medewerkers. [erflater] wilde dat de collega’s niet naar huis werden gestuurd omdat hij ze nodig had om kwaliteit te kunnen blijven leveren. Als deze collega’s zouden vertrekken, dan zou [erflater] zijn werkzaamheden ook staken. [geïntimeerde] verklaart dat de bedragen in de notes zijn gebaseerd op een eenvoudige berekening van de bedragen die hij aan de ingenieurs moest betalen. Hij verklaart voorts dat [erflater] de notes heeft getekend, aangevende dat het project zijn kindje is en als dat niet goed zou lopen, [geïntimeerde] met deze notes kon doen wat hij wilde. [erflater] zou hebben ondertekend om de continuïteit van het project te garanderen. Het hof stelt dan ook vast dat het niet de bedoeling was van partijen om onvoorwaardelijk schuldbekentenissen in de notes op te nemen. Het was de bedoeling om [erflater] aan het project te blijven binden. Uit de verklaring van [geïntimeerde] blijkt dat hij eerst de notes mocht gebruiken als het project niet goed zou lopen. Het is dan de vraag wat hieronder moet worden verstaan, zeker in het licht van het gegeven dat [erflater] het project niet heeft afgemaakt; naar aanleiding van een incident heeft [geïntimeerde] hem gezegd, zo verklaart hij, dat het het beste was als [erflater] zijn ontslag zou aanbieden. De berekeningen die aan de in de notes weergegeven bedragen ten grondslag waren gelegd, zullen zich vanaf dat moment niet meer verhouden tot de kosten die voor de ingenieurs zijn gemaakt. Voorts is een relevante omstandigheid dat naar eigen zeggen door [geïntimeerde] , het project uiteindelijk wel is opgeleverd en de rechtspersoon [A] niet failliet is gegaan. Daarnaast volgt uit de verklaringen van [geïntimeerde] dat alle ‘promissory notes’ in mei 2015 zijn getekend, terwijl daarbij onjuiste data zijn vermeld. De te lijden verliezen op het project waren op het moment van ondertekening niet bekend. Verder wordt uit de verklaringen van [geïntimeerde] niet duidelijk hoe de hoogte van de (hoge) bedragen die in de ‘promissory notes’ zijn opgenomen zijn opgebouwd. Ook volgt uit de verklaringen van [geïntimeerde] dat de ‘promissory notes’ op dezelfde dag in 2015 zijn ondertekend als de geheimhoudingsverklaringen waarin ook hoge boetebedragen zijn opgenomen. Niet valt uit te sluiten dat [erflater] op die dag ongezien en ongewild ook deze stukken van een handtekening heeft voorzien. Deze omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd leiden tot het oordeel van het hof dat [erflater] de bewijskracht van de ‘promissory notes’ voldoende heeft ontzenuwd. Tevens betekent een en ander dat sprake is van valse aktes zoals in grief 2 door [erflater] is aangevoerd nu voldoende is gebleken dat de aktes niet op de waarheid berusten. 9.10. Met het slagen van grief 2 zal het hof nu oordelen wat dit betekent voor de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen. Conform de hoofdregel van art. 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en zo nodig bewijslast van de aan zijn vordering ten grondslag liggende feiten en rechten. Hetgeen [geïntimeerde] daartoe in eerste aanleg en hoger beroep aanvoert is onvoldoende om tot toewijzing van de vorderingen te komen. Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat de ‘promissory notes’ dienen te zijn gebaseerd op een onderliggende rechtsverhouding. [geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de ‘promissory notes’ geabstraheerd zijn van de onderliggende rechtsverhouding. Dit betekent dat het op de weg lag van [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat dat zij met elkaar zouden zijn overeengekomen dat [erflater] de kosten voor de Nederlandse ingenieurs zou betalen aan [geïntimeerde] , de meerderheidsaandeelhouder van [A] . Dit is niet gebeurd.

De omstandigheid dat [erflater] als projectleider in loondienst werkzaam was voor [A] is daarvoor in elk geval onvoldoende. Van enige onderliggende afspraak tussen [erflater] en [geïntimeerde] dat [erflater] de kosten van de Nederlandse ingenieurs moest betalen is niet gebleken. Ook Van Lammeren heeft een paar notes getekend ten bedrage van in totaal € 540.000,-- terwijl niet gesteld is dat dit dan extra kosten zouden zijn waarvoor een garantie moest worden afgegeven. [erflater] was als werknemer werkzaam voor [A] . Daaruit vloeit als zodanig geen verplichting voort om ondernemingsverliezen te dragen. Hier komt bij dat eventuele verliezen op het project zouden worden geleden door de rechtspersoon [A] en niet door [geïntimeerde] in privé. De omstandigheid dat [geïntimeerde] 70% van de aandelen in [A] in eigendom heeft vormt geen afdoende verklaring voor aansprakelijkheid van [erflater] jegens [geïntimeerde] en evenmin voor de tenaamstelling in privé van de ‘promissory notes’. Tegen de tekst van de ‘promissory notes’ is gelet op alle kanttekeningen in rov. 9.9. zodanig tegenbewijs geleverd, dat daaraan geen bewijskracht kan worden toegekend. 9.11. Voor wat betreft de door [geïntimeerde] gestelde mondeling gemaakte afspraak met [erflater] dat deze zich onvoorwaardelijk garant zou stellen voor de continuïteit van het project heeft voorts te gelden dat zelfs wanneer daarvan wordt uitgegaan het de vraag is of de Nederlandse ingenieurs niet betaald zijn. Dit is gesteld noch gebleken. Hierdoor is tevens de conclusie dat niet duidelijk is welke rechtsgrond aan de betalingsverplichtingen zoals vermeld op de ‘promissory notes’ ten grondslag ligt. 9.12. De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen. Voor nadere bewijslevering is, bij gebrek aan feitelijke onderbouwing, geen plaats. Bij memorie van grieven concludeert [erflater] tot nietig verklaring van de promissory notes. [erflater] heeft in eerste aanleg geen reconventionele vordering ingesteld. Om die reden zal het hof [erflater] c.q. de erfgenamen niet ontvankelijk verklaren in die vordering. 9.13. Wegens het falen van de eerste grief (zie rov. 3.6., tussenarrest 27 juli 2021) zal het hof het vonnis in het incident van 5 december 2018 bekrachtigen. Het hof zal het vonnis van 13 mei 2020 van de rechtbank Limburg vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van [erflater] c.q. de erfgenamen als volgt begroot: - in eerste aanleg op € 1.274,00 aan griffierecht en op € 10.846,50 aan salaris advocaat (3,5 punten x tarief VII € 3.099,00); - in hoger beroep op € 100,89 aan dagvaardingskosten, € 1.727,00 aan griffierecht en op € 15.456,00 aan salaris advocaat (3 punten x tarief VII € 5.152,00). 9.14. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in het in hoger beroep ingestelde incident wegens het overlijden van [erflater] . 9.15. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)). 10 10. De uitspraak Het hof: In het incident: compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; In de hoofdzaak: bekrachtigt het vonnis van 5 december 2018 waarvan beroep; vernietigt het vonnis van 13 mei 2020 waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [erflater] c.q. diens erfgenamen van al hetgeen [erflater] en / of diens erfgenamen aan [geïntimeerde] uit hoofde van het bestreden vonnis hebben voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [erflater] , € 1.274,00 aan griffierecht en op € 10.846,50 aan salaris advocaat en in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [erflater] c.q. diens erfgenamen op € 100,89 aan dagvaardingskosten, op € 1.727,00 aan griffierecht en op € 15.456,00 aan salaris advocaat,en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart [erflater] c.q. de erfgenamen niet ontvankelijk in de vordering tot nietig verklaring van de promissory notes; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2023. griffier rolraadsheer