ECLI:NL:GHSHE:2023:2087

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.318.118/01 arrest van 27 juni 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, die hierna zal worden aangeduid als: [appellant] , advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk, tegen Obvion N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, die hierna zal worden aangeduid als: Obvion, advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 januari 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/370748 / HA ZA 21-319 gewezen vonnis van 17 augustus 2022. 5Het verloop van de procedure 5.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 31 januari 2023; de memorie van antwoord; de mondelinge behandeling die op 26 mei 2023 plaatsvond, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; de met een H3-formulier van 15 mei 2023 ingediende akte wijziging van eis/akte inbreng producties die bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is genomen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling

6.1. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan bij de beoordeling van het door [appellant] gevorderde. Het hof zal eveneens van die aldus vastgestelde feiten uitgaan. Wel ziet het hof in hetgeen door partijen in de processtukken over en weer in hoger beroep naar voren is gebracht aanleiding die feitenvaststelling met enkele nadere feiten aan te vullen. Het hof gaat uit van de volgende feiten: a. [appellant] is eigenaar van het appartement aan de [adres] te [plaats] (hierna: het appartement). Voor de financiering van het appartement heeft [appellant] in 2005 een hypothecaire geldleningsovereenkomst gesloten met Obvion en als zekerheid daarvoor heeft [appellant] ten behoeve van Obvion op het appartement een recht van hypotheek gevestigd. De notariële akte waarbij het recht van hypotheek is gevestigd, bevat een huurbeding (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Het luidt, voor zover hier van belang: “Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van geldgever (hof: Obvion) is het hypotheekgever (hof: [appellant] ) niet toegestaan om het onderpand te verhuren, te verpachten of anderszins in gebruik af te staan.” b. Op de hypothecaire geldleningsovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing (productie 2 bij inleidende dagvaarding; hierna: de algemene voorwaarden). Ook de algemene voorwaarden bevatten een huurbeding, in artikel 3 (‘Verbodsbepalingen’) aanhef en onder a en f. Dat luidt, voor zover hier van belang: “Zonder schriftelijke toestemming van geldgever (hof: Obvion) is het de geldnemer (hof: [appellant] ) verboden: a. het onderpand te verhuren, te verpachten, of anderszins in gebruik af te staan of gebruik daarvan door derden te gedogen, vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen te bedingen of te aanvaarden, het recht op huur- of pachtpenningen te vervreemden, te verpanden of anderszins te bezwaren; (…); f. met betrekking tot het onderpand een overeenkomst van huurkoop aan te gaan; c. In artikel 18.1 van de algemene voorwaarden staat, voor zover hier van belang: “Al hetgeen geldgever van geldnemer te vorderen heeft is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar indien geldnemer:een of meer van zijn uit deze Algemene Voorwaarden, de hypotheekakte dan wel de akte van geldlening voortvloeiende verplichtingen niet, niet-tijdig of niet-behoorlijk nakomt.” d. Op enig moment bleek Obvion dat [appellant] , zonder dat hij daarvoor toestemming had gekregen, het appartement verhuurde. Op 30 december 2010 heeft Obvion [appellant] daarom per brief, met als onderwerp ‘Verhuur onderpand [adres] , [postcode] [plaats] ’, het volgende bericht (productie 4 bij inleidende dagvaarding): “(…). U heeft bovenvermelde woning verhuurd dan wel aan derde(n) in gebruik heeft gegeven. Naar aanleiding hiervan delen wij u het volgende mede: Met het oog op de zekerheidswaarde van uw woning, die ten behoeve van Obvion hypothecair is verbonden geven wij u geen toestemming om deze woning te verhuren of op andere wijze aan derde(n) in gebruik te geven. Mits u stipt voldoet aan uw verplichtingen jegens Obvion zien wij thans geen aanleiding om stappen te ondernemen tegen een verhuursituatie, ondanks het feit dat daarvoor door ons geen toestemming is gegeven. Dit houdt niet in dat wij het recht zouden prijsgeven om de nietigheid van de huurovereenkomst in te roepen. Obvion behoudt zich uitdrukkelijk alle rechten voor die zij als hypotheekhoudster heeft.” e. [appellant] heeft het appartement laatstelijk in juni 2018 opnieuw verhuurd. f. Bij brief van 26 november 2018 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft Obvion aan [appellant] bericht (voor zover van belang): “(…). U verhuurt uw woning aan de [adres] te [plaats] . U heeft echter geen toestemming uw woning te verhuren. (…).Wilt u voorkomen dat Obvion uw woning via een executieveiling verkoopt dan heeft u een aantal opties: - U beëindigt de verhuur per direct middels een aangetekende brief aan de huurder van uw woning en gaat uw woning weer volledig zelf bewonen. - U beëindigt de verhuur per direct en u zet uw woning te koop om uw lening bij Obvion volledig in te lossen; - U sluit uw hypotheek over naar een andere hypotheekverstrekker die verhuur wel toestaat. Hiermee lost u uw volledige lening bij Obvion in. - U lost uw hypotheek bij Obvion volledig in. U hoeft dan geen toestemming meer van Obvion om uw woning te verhuren. Wel dienen wij de herkomst van de gelden waarmee u de hypotheek aflost vóór datum van de aflossing te kennen. Beëindiging verhuur woning U moet de verhuur per direct beëindigen en ons hierover informeren. De huurder ontvangt van ons ook een brief waarin staat dat de woning zonder toestemming van Obvion is verhuurd. En dat de huurder de woning direct moet verlaten. (…).” g. In de periode tussen 26 november 2018 en 9 juni 2020 is er tussen partijen herhaaldelijk contact geweest, zowel mondeling als schriftelijk. In die contacten heeft Obvion onder meer herhaald, kort gezegd, dat de verhuur door [appellant] zonder toestemming plaatsvond en dat deze moest worden beëindigd. Verder zijn er contacten geweest over voorstellen van [appellant] , waarbij Obvion heeft verzocht om nadere informatie van [appellant] . h. Bij brief van 9 juni 2020 (productie 16 bij conclusie van antwoord), met als onderwerp ‘Opzegging en opeisen lening’, heeft Obvion het volgende aan [appellant] geschreven, voor zover hier van belang: “U heeft een lening gesloten bij Obvion voor het appartement aan de [adres] , [postcode] in [plaats] (hierna onderpand). U heeft daar slechts een paar jaar gewoond en u woont daar nu al vele jaren niet meer. U heeft ons onderpand steeds verhuurd. Obvion heeft u herhaaldelijk op de onrechtmatige verhuur aangesproken en aangegeven dat verhuur niet is toegestaan. Zij heeft u dringend verzocht de verhuur stop te zetten en zelf weer in de woning te gaan wonen. U heeft daar nooit gehoor aan gegeven. Omdat u steeds stelde dat ons onderpand aan dezelfde persoon/gezin is verhuurd sedert 2010 heeft Obvion [u, toevoeging hof] meermaals in de gelegenheid gesteld om dit aan te tonen. Ook dat is niet gebeurd. Helaas werden onze vermoedens bevestigd. Namelijk dat u de woning gedurende al die tijd aan diverse huurders heeft verhuurd, ook na 2018. Ook bent u niet van plan te gaan wonen in ons onderpand. Dat blijkt ook weer uit uw emails van 5 en 7 juni 2020. Obvion heeft enkel een lening verstrekt voor eigen bewoning. Indien u ons onderpand wilt blijven gebruiken als belegging, dient u een andere financier te zoeken. Ook dat heeft u niet gedaan. Het dossier is daarom voorgelegd en beoordeeld door de directie welke besloten heeft de lening op te zeggen en op te eisen aangezien [u, toevoeging hof] al eerder duidelijk heeft gemaakt de woning niet onderhands te willen en zullen verkopen.

We vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben gewaarschuwd en voldoende in de gelegenheid te hebben gesteld conform onze algemene voorwaarden te handelen. Helaas heeft u er niets mee gedaan.” i. De veiling van het appartement stond vervolgens gepland voor 30 september 2020. j. In een door [appellant] gestarte kortgedingprocedure heeft de voorzieningenrechter op 16 september 2020 geoordeeld dat Obvion niet tot opzegging mocht overgaan door Obvion, zodat zij de lening niet had mogen opeisen en de veiling niet had mogen doorzetten. Naar aanleiding van dat kort geding-vonnis heeft Obvion toen de verdere veiling van het appartement gestaakt. k. Nadat de rechtbank op 17 augustus 2022 het bestreden vonnis had gewezen waarin de rechtbank oordeelde, verkort weergegeven, dat Obvion de hypothecaire geldleningsovereenkomst gelet op het huurbeding mocht opzeggen en dat die opzegging geen misbruik van bevoegdheid vormt en ook geen strijd oplevert met de bijzondere zorgplicht van artikel 4:24a Wft, heeft Obvion de hypothecaire geldleningsovereenkomst bij brief van 25 oktober 2022 voor zoveel nodig opnieuw opgezegd en kenbaar gemaakt dat wanneer de lening niet uiterlijk 26 januari 2013 is afgelost Obvion direct zal overgaan tot het veilen van het appartement (productie 38 bij memorie van grieven). l. [appellant] heeft de geldlening bij Obvion inmiddels afgelost.

6.2. In de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] gevorderd, verkort weergegeven, (primair) Obvion te veroordelen de overeenkomst tussen partijen na te komen en haar te verbieden de overeenkomst op te zeggen vanwege het feit dat [appellant] het appartement niet zelf gebruikt of verhuurt, (subsidiair) Obvion te verbieden de huurovereenkomst op te zeggen op grond van het feit dat [appellant] het appartement niet zelf gebruikt of verhuurt en Obvion verbiedt gebruik te maken van het recht van parate executie mits [appellant] voldoet aan zijn financiële verplichtingen jegens Obvion, en (meer subsidiair) een verklaring voor recht dat Obvion in de gegeven omstandigheden geen beroep kan doen op artikel 3 onder a en f van de algemene voorwaarden zolang [appellant] aan zijn (maandelijkse) financiële verplichtingen jegens Obvion blijft voldoen. Voorts vordert [appellant] Obvion te verbieden om iets te doen met het appartement waardoor de huurders worden gehinderd in het gebruik. Dit alles onder verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat Obvion de overeenkomst op 9 juni 2020 ten onrechte heeft opgezegd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld en heeft hij schadevergoeding gevorderd van € 24.222,64 als ook de werkelijke proceskosten begroot op € 7.500,--. 6.3. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, zakelijk samengevat, dat het opzeggen van de hypothecaire geldlening door Obvion in strijd is met de schriftelijke toezegging die zij bij brief van 30 december 2010 heeft gedaan. [appellant] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Obvion zou berusten in een verhuursituatie, zo lang [appellant] aan zijn financiële verplichtingen jegens Obvion zou voldoen. Dat heeft [appellant] altijd gedaan en hij lost sinds een tijd zelfs meer af dan hij volgens de overeenkomst moet doen. Het opzeggen van de overeenkomst levert daarnaast misbruik van bevoegdheid (in de zin van artikel 3:13 BW) op, aangezien Obvion geen belang heeft bij de opzegging, althans een kleiner belang dan het belang dat [appellant] heeft bij instandhouding van de overeenkomst. Het opzeggen van de overeenkomst is ook in strijd met de bijzondere zorgplicht die voor Obvion voortvloeit uit artikel 4:24a Wft, omdat [appellant] meer belang heeft bij instandhouding van de overeenkomst dan Obvion heeft bij opzegging. Het uitoefenen van het recht op parate executie in 2020 door Obvion was onrechtmatig, nu de voorzieningenrechter dat had verboden. Obvion is daarom aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden door de onrechtmatige opzegging en executie, aldus nog steeds [appellant] . 6.4. Obvion heeft verweer gevoerd. Op wat Obvion daartoe heeft aangevoerd wordt hierna teruggekomen, voor zover dat in hoger beroep van belang is. Obvion heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 6.5. Bij tussenvonnis van 15 september 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Die mondelinge behandeling heeft op 29 juni 2021 plaatsgevonden en van wat toen aan de orde is gekomen, is proces-verbaal opgemaakt. 6.6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten als omschreven onder 3.2. en 3.3. van het bestreden vonnis. Het hoger beroep 6.7. [appellant] is tegen het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van, zo begrijpt het hof, elf (11) grieven die zijn aangeduid als B1, B2, B3, B4, B5, B5.1, B5.2, B5.3, B5.4, B5 (kennelijk per abuis een tweede maal) en B6. Die grieven zijn steeds voorzien van een toelichting. Verder heeft [appellant] in hoger beroep twee keer zijn eis gewijzigd, de eerste keer bij zijn memorie van grieven en de tweede keer bij zijn bij gelegenheid van de mondelinge behandeling na antwoord genomen akte van 26 mei 2023. Van de zijde van Obvion is tijdens laatstbedoelde mondelinge behandeling ondubbelzinnig ingestemd met de tweede eiswijziging. Gelet daarop zal het hof bij de verdere behandeling van dit hoger beroep uitgaan van de eis van [appellant] zoals deze luidt na de eiswijziging bij akte van 26 mei 2023. 6.8. De gewijzigde eis luidt, enigszins verkort weergegeven en zoals het hof deze verstaat, dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat 1. voor recht wordt verklaard: a. dat Obvion ten onrechte geen toestemming heeft gegeven voor verhuur van het appartement, althans dat Obvion ten onrechte aan [appellant] geen toestemming heeft gegeven om het appartement te verhuren; b. dat Obvion ten onrechte de toestemming van 30 december 2010 heeft ingetrokken bij brief van 16 november 2020; c. dat Obvion ten onrechte haar groepsvennootschap Rabobank de lening van [appellant] niet heeft laten overnemen nu die wél verhuurhypotheken aanbood; d. dat Obvion ten onrechte de hypothecaire geldlening met [appellant] heeft opgezegd; e. dat Obvion ten onrechte een bedrag van € 7.794,92 aan veilingkosten aan [appellant] in rekening heeft gebracht; 2. Obvion wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 24.568,- als schadevergoeding; 3. Obvion wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.950,- als schadevergoeding wegens de bemiddelingskosten van Stichting Mogelijk; 4. Obvion wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.794,92 vanwege de ten onrechte betaalde veiling en executiekosten; 5. Obvion wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 24.568,50 wegens het verschil in rente dat [appellant] moet betalen bij de particuliere investeerder en de rente die hij zou hebben betaald als Obvion hem tot 2028 de tijd zou hebben gegeven om de hypothecaire lening verder af te lossen; 6. Obvion wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen € 898,- aan notariskosten, € 137,50 en € 48,00 aan kadastrale kosten, € 16,44 aan bijdrage kwaliteitsfonds, € 35,00 voor kosten wettelijke inzages en € 35,00 aan kosten betalingsverkeer; 7. Obvion wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 6.9. Obvion heeft de grieven en de bij akte van 26 mei 2023 gewijzigde vordering van [appellant] bestreden. Op wat Obvion daartoe heeft aangevoerd wordt hierna teruggekomen, voor zover dat voor dit hoger beroep van belang is. Haar conclusie, zoals het hof deze begrijpt op basis van wat Obvion tijdens de mondelinge behandeling na antwoord naar voren heeft gebracht, is dat de gewijzigde vordering moet worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, met inbegrip van de nakosten. 6.10. [appellant] heeft niet op goede gronden hoger beroep ingesteld. Het bestreden vonnis zal in stand blijven en worden bekrachtigd, voor zover nodig met verbetering van gronden. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom dat zo is.

De grieven 6.11. De grieven van [appellant] zijn de volgende (soms met het oog op hoe ze door het hof zijn begrepen enigszins geherformuleerd). Grief B.1 luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Obvion in 2010 slechts toestemming heeft gegeven voor de specifieke verhuursituatie uit 2010. Grief B.2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Obvion in artikel 3 van de algemene voorwaarden heeft staan dat verhuur van de woning hoe dan ook niet zou zijn toegestaan, althans dat het Obvion geheel vrij zou staan om haar toestemming aan [appellant] te onthouden, althans dat het Obvion vrij zou staan om op 16 november 2020 de toezegging van 30 december 2010 in te trekken. Grief B.3 is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Obvion ‘logischerwijze’ in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen dat verhuur niet is toegestaan omdat Obvion een gunstige rente aanbiedt aan haar klanten die een woonhuishypotheek bij haar afnemen en dat die constatering niet meebrengt dat Obvion daardoor in de gegeven omstandigheden aan [appellant] toestemming kon onthouden om het appartement te verhuren en de lening op te zeggen. Grief B.4 luidt [appellant] dat Obvion in strijd met artikel 5:1 BW in 2018 en 2021 geen toestemming heeft gegeven voor het verhuren van de woning, althans dat Obvion op 16 november 2020 niet kon terugkomen op de toezegging van 30 december 2010. Grief B.5 houdt in dat Obvion ten onrechte geen toestemming heeft gegeven voor verhuur van het appartement in 2018 en 2021 en dat Obvion de hypothecaire geldlening ten onrechte heeft opgezegd in 2020 en 2021. Grief B.5.1 is dat voor Obvion geen reëel risico bestond op problemen met de toezichthouder wegens overtreding van de Wft en/of de MCD. Grief B.5.2 luidt dat Obvion zich er ten onrechte op beroept dat zij wanprestatie jegens ‘de investeerders’ zou plegen als zij toestemming zou geven voor verhuur. Grief B.5.3 houdt in dat Obvion ten onrechte het argument heeft gevoerd dat zij in 2010 het verhuren zou hebben gedoogd omdat [appellant] toen een restschuld zou hebben opgelopen als Obvion op verkoop van het appartement zou hebben aangestuurd. Grief B.5.4 is dat Obvion zich ten onrechte op het gelijkheidsbeginsel beroept. Grief B.5 (2) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging door Obvion met haar brief van 9 juni 2020 als ook de opzegging door Obvion met haar brief van 25 oktober 2022 rechtmatig waren. Grief B.6 luidt dat Obvion gehouden is de BKR-registratie te verwijderen. Geen belang bij grief B.6 6.12. Bij grief B.6 heeft [appellant] geen rechtens relevant belang meer. Na de tweede eiswijziging resteert immers geen vordering van [appellant] meer die op enigerlei wijze is gericht op verwijdering van de registratie van [appellant] bij het BKR. Grief B.6 behoeft daarom verder niet meer te worden besproken. De opzegging door Obvion van de hypothecaire geldlening op 9 juni 2020 6.13. Vaststaat dat [appellant] het appartement sinds 2007 (nagenoeg) onafgebroken heeft verhuurd en dat het daarbij niet steeds om dezelfde huurder(s) ging. Verder staat vast dat Obvion de hypothecaire geldleningsovereenkomst (de eerste keer) op 9 juni 2020 heeft opgezegd (en de geldlening heeft opgeëist). Dat volgt uit de hiervoor in rechtsoverweging 6.1. onder g. geciteerde brief van Obvion aan [appellant] van diezelfde datum. Aan die opzegging legt Obvion ten grondslag dat de verhuur van het appartement onrechtmatig is gezien het bepaalde in de notariële akte en de algemene voorwaarden. In dit verband constateert het hof met de rechtbank (rechtsoverweging 2.8. van het bestreden vonnis) dat het tussen partijen niet in geschil is dat het op grond van het huurbeding in de oorspronkelijke hypothecaire geldleningsovereenkomst (de hypotheekakte van 1 november 2005 samen met artikel 3 aanhef en onder a en f van de bij de in 2005 door Obvion aan [appellant] verstrekte hypothecaire geldlening behorende algemene voorwaarden) niet is toegestaan dat [appellant] het appartement verhuurt, behoudens uitdrukkelijke toestemming van Obvion. 6.14. [appellant] bestrijdt de rechtmatigheid van de opzegging. Wat [appellant] daarvoor aanvoert, kan hem niet baten. De redenen daarvoor worden hierna uiteengezet. Duidelijkheidshalve wijst het hof erop dat door Obvion tweemaal is opgezegd, de eerste maal bij voormelde brief van 9 juni 2020 (rechtsoverweging 6.1. onder g) en de tweede maal bij brief van 25 oktober 2022 (rechtsoverweging 6.1. onder i). Het hof zal hierna de gestelde onrechtmatigheid van de eerste opzegging bespreken. Vervolgens zal nog worden ingegaan op de tweede opzegging. De brief van 30 december 2010 Inleidende opmerkingen 6.15. [appellant] baseert zijn standpunt dat de opzegging onrechtmatig is ten eerste op de hiervoor bedoelde brief van 30 december 2010 (productie 4 bij inleidende dagvaarding, en als geciteerd in rov. 6.1. onder c). Zijn (overigens niet steeds consistente) stellingname, zoals het hof deze begrijpt, is dat Obvion met die brief aan hem heeft toegezegd geen stappen te zullen ondernemen tegen de verhuur van het appartement ondanks de strijdigheid ervan met het huurbeding, en dat Obvion [appellant] dus de facto toestemming voor verhuur heeft gegeven als ook dat die toestemming niet tijdelijk was, althans dat [appellant] die brief zo mocht begrijpen. Als Obvion met [appellant] had willen afspreken dat verhuur slechts tijdelijk mogelijk was en/of beperkt was tot de destijdse concrete huursituatie, had Obvion dat in die brief moeten opnemen. Verder betoogt [appellant] , zakelijk weergegeven, dat de brief van 30 december 2010 een aanvulling dan wel een aanpassing inhoudt van het huurbeding van artikel 3 van de algemene voorwaarden. Om die reden moet de brief getoetst worden aan de norm van artikel 6:238 lid 2 BW. De brief voldoet met betrekking tot het huurbeding niet aan het daarin neergelegde transparantie-vereiste en moet daarom op de voor [appellant] meest gunstige wijze worden uitgelegd, aldus nog steeds [appellant] . 6.16. Met dit betoog stelt [appellant] de uitleg van de brief van 30 december 2010 aan de orde. Daarbij dient eerst de vraag te worden beantwoord of met die brief tussen partijen ten aanzien van het huurbeding een nadere regeling tot stand is gekomen. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Daarvoor acht het hof het volgende van belang. 6.17. De vraag of tussen partijen een (nadere) contractuele regeling tot stand is gekomen moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (onder andere HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1889). In de voorliggende zaak moet de brief van 30 december 2010 naar het oordeel van het hof worden gezien als een tot [appellant] gerichte eenzijdige rechtshandeling van verbintenisscheppende aard, inhoudende een geclausuleerde toezegging met betrekking tot de verhuur door [appellant] van het appartement. Daarmee houdt de brief van 30 december 2010 naar het oordeel van het hof een nadere regeling in van het op grond van de hypothecaire geldlening tussen partijen eerder overeengekomen huurbeding. 6.18. De volgende vraag is wat de inhoud is van de door Obvion met de brief van 30 december 2010 gedane toezegging.

Op grond van vaste jurisprudentie sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex), geldt daarbij als uitgangspunt dat die inhoud moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Niet gesteld of gebleken is dat tussen partijen over het huurbeding en de nadere regeling ervan in de brief van 30 december 2010, op enigerlei wijze is onderhandeld. Gelet daarop komt naar het oordeel van het hof bij de uitleg van de brief van 30 december ook betekenis toe aan de maatstaven die volgen uit het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493), in de zin dat de aan objectieve aanknopingspunten ontleende argumenten zwaarder wegen. 6.19. Verder acht het hof van belang dat het huurbeding deel uitmaakt van een overeenkomst - de hypothecaire geldleningsovereenkomst - die tot stand is gekomen tussen [appellant] als consument en Obvion als commerciële en professionele partij. Dit brengt mee dat de contra proferentem-regel van artikel 6:238 lid 2 BW van toepassing is. Die bepaling is een uitvloeisel van het bepaalde in artikel 5 van de EG-richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1999, L 95/29). Artikel 6:238 lid 2 BW verlangt dat de bedingen in een overeenkomst met een consument duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld - het zogenoemde transparantievereiste - en bepaalt verder dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste uitleg moet worden gevolgd. Centraal bij de toetsing of een bepaald beding duidelijk en begrijpelijk is in de zin van artikel 6:238 lid 2 BW staat de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument. Daarbij gaat het erom of het beding voor die gemiddelde consument uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is. Daarnaast is van belang of die gemiddelde consument de concrete werking van het mechanisme van het beding binnen het geheel van de overeenkomst heeft begrepen, en of hij op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen heeft kunnen inschatten die voor hem voortvloeien uit het betrokken beding (vergelijk HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83; HvJ EU 23 april 2015, C-96/14). 6.20. Het hof zal hierna de inhoud van de door Obvion met haar brief van 30 december 2010 gegeven toezegging eerst toetsen aan het transparantievereiste van artikel 6:238 lid 2 BW. De uitkomst daarvan zal zijn dat het beroep op artikel 6:238 lid 2 BW [appellant] niet kan baten. Vervolgens zal het hof de toezegging beoordelen aan de hand van de ‘Haviltex/cao-norm’-criteria. Die beoordeling leidt evenmin tot een voor [appellant] gunstige uitkomst. Artikel 6:238 lid 2 BW 6.21. Naar het oordeel van het hof voldoet de in de brief van 30 december 2010 in de vorm van een toezegging opgenomen nadere regeling van het oorspronkelijke huurbeding aan het transparantievereiste van artikel 6:238 lid 2 BW. De brief verwoordt op voor de gemiddelde consument voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze dat aan [appellant] geen toestemming is of zal worden verleend voor verhuur van het appartement en dat Obvion slechts voorwaardelijk en tijdelijk bereid is zich te onthouden van stappen tegen de verhuur van het appartement. Het hof wijst op het volgende. 6.22. De duidelijkheid en begrijpelijkheid voor de gemiddelde consument van de in de brief van 30 december 2010 opgenomen toezegging ten aanzien van de verhuur van het appartement moet worden bezien tegen de achtergrond van het oorspronkelijke huurbeding in de hypothecaire geldleningsovereenkomst (hypotheekakte met algemene voorwaarden). Dat oorspronkelijke huurbeding heeft, gelet op de bewoordingen waarin het is gesteld, op voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk en begrijpelijk verwoorde wijze het karakter van een verbodsbepaling, in grammaticaal opzicht en anderszins. Het huurbeding in de hypotheekakte bepaalt immers dat verhuur niet is toegestaan (rechtsoverweging 6.1. onder a) en het beding in de algemene voorwaarden bepaalt dat verhuur is verboden waarbij het is geplaatst onder de kop ‘Verbodsbepalingen’ (rechtsoverweging 6.1. onder b). Ook maakt het huurbeding op voor de gemiddelde consument voldoende begrijpelijke wijze duidelijk, in grammaticaal opzicht en anderszins, dat van het verhuurverbod slechts kan worden afgeweken als daarvoor door Obvion uitdrukkelijk toestemming is gegeven. 6.23. Tegen de achtergrond van het voorgaande maakt de brief van 30 december 2010 op voor de gemiddelde consument voldoende begrijpelijke wijze duidelijk, grammaticaal en anderszins, dat aan [appellant] geen toestemming is of zal worden verleend voor verhuur van het appartement en dat Obvion vasthoudt aan het huurbeding met het daaruit volgende verbod van verhuur, zoals dat is neergelegd in het huurbeding in de hypotheekakte en artikel 3 aanhef onder a en f van de algemene voorwaarden, als ook dat zij dat doet vanwege de zekerheidswaarde van het appartement dat ten behoeve van Obvion als geldgever hypothecair is verbonden. Daarvoor acht het hof van belang dat in de brief tweemaal staat dat Obvion aan [appellant] geen toestemming geeft voor verhuur. Ook is daarvoor van belang dat Obvion in de brief op voor de gemiddelde consument voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze, grammaticaal en anderszins, te kennen geeft dat zij niet haar recht prijsgeeft om de nietigheid van de huurovereenkomst in te roepen en dat Obvion zich uitdrukkelijk alle rechten voorbehoudt die zij als hypotheekhoudster heeft. Daartoe behoort het bepaalde in artikel 18.1 van de algemene voorwaarden dat op voor de gemiddelde consument op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze, grammaticaal en anderszins, bepaalt dat Obvion het recht heeft om de geldlening op te eisen als de geldnemer één of meer van de in de hypotheekakte, de akte van geldlening of de algemene voorwaarden opgenomen verplichtingen niet nakomt. Verder bepaalt de brief van 30 december 2010 naar het oordeel van het hof voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat Obvion slechts tijdelijk (‘thans’) bereid is om in afwijking van het huurbeding geen stappen te ondernemen tegen verhuur door [appellant] , en dat dan op voorwaarde dat [appellant] stipt voldoet aan zijn verplichtingen tegenover Obvion. Ook bepaalt de brief voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat Obvion vasthoudt aan haar recht de nietigheid van de huurovereenkomst in te roepen en dat Obvion zich alle rechten die zij heeft als hypotheekhoudster, voorbehoudt. Voor de gemiddelde consument was zodoende, in het licht van wat de hypothecaire geldleningsovereenkomst (hypotheekakte samen met de algemene voorwaarden) bepaalde over de gronden voor opeising door Obvion van de geldlening, voldoende duidelijk dat Obvion zich het recht voorbehield om op een later moment tot opeising van de aan [appellant] verstrekte geldlening over te gaan; de gemiddelde consument kon aan de hand van een en ander de economische gevolgen van de nadere regeling betreffende verhuur in de brief van 30 december 2010 inschatten. 6.24. Het voorgaande voert tot de conclusie dat niet wordt toegekomen aan het voor [appellant] toepassen van de gunstigste uitleg aan het huurbeding zoals nader geregeld bij de brief van Obvion van 30 december 2010 als bedoeld in artikel 6:238 lid 2 BW. De ‘Haviltex/cao-norm’-uitleg van de brief van 30 december 2010 6.25. Ook het beroep van [appellant] op de hiervoor in rechtsoverweging 6.18. bedoelde ‘Haviltex/cao-norm’-wijze van uitleg kan hem niet baten.

Naar het oordeel van het hof moest [appellant] de brief van 30 december 2010, gelet op de hiervoor al besproken bewoordingen waarin deze was gesteld en tegen de achtergrond wat over verhuur is bepaald in de hypothecaire geldleningsovereenkomst, redelijkerwijs zo begrijpen dat Obvion slechts bereid was voorwaardelijk en tijdelijk af te zien van verdere stappen tegen de schending door [appellant] van het contractuele verhuurverbod en dat zij zich het recht voorbehield om daartegen op een later moment alsnog op te komen. [appellant] heeft geen concrete andere feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat hij die brief redelijkerwijs mocht opvatten in de door hem bepleite zin. Ook de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden uit de periode na 2010 brengen dat niet mee. Zo heeft [appellant] zich beroepen op het lange stilzitten van Obvion tot november 2018, maar daaruit volgt niet dat [appellant] ten tijde van de ontvangst van de brief van 30 december 2010, deze heeft mogen begrijpen op de door hem gestelde wijze. Dat geldt ook voor wat vanaf november 2018 tussen partijen is voorgevallen. Uit wat daarover door partijen over en weer is gesteld en aan stukken in het geding is gebracht volgt nu juist dat Obvion de met de brief van 30 december 2010 getroffen nadere regeling van het verhuurverbod als tijdelijk zag en dat toen ook aan [appellant] communiceerde, en dat zij in november 2018 verlangde dat de verhuur van het appartement werd beëindigd. 6.26. De conclusie uit het voorgaande is dat het beroep van [appellant] op de contra proferentem-bepaling van artikel 6:238 lid 2 BW niet slaagt en dat ook overigens geen gronden aanwezig zijn voor een uitleg van de brief van 30 december 2010 in de door [appellant] bepleite zin. Op die gronden is dus ook geen sprake van onrechtmatigheid van de opzegging van Obvion. Het eigendomsrecht van [appellant] ten aanzien van het appartement 6.27. De tweede grond die [appellant] aanvoert voor de gestelde onrechtmatigheid van de opzegging is dat Obvion wegens het bepaalde in artikel 5:1 BW aan [appellant] toestemming voor verhuur had moeten geven. Ter toelichting betoogt [appellant] , zakelijk weergegeven, dat Obvion in verband met de verstrekte geldlening van [appellant] een hypotheekrecht op het appartement heeft gekregen. Dat hypotheekrecht heeft maar één doel, en dat is het bieden van zekerheid voor verhaal op het appartement. Het hypotheekrecht is niet bedoeld om, in afwijking van de hoofdregel van artikel 5:1 BW, [appellant] als eigenaar vergaand en in algemene zin te beperken in het gebruik van de zaak. Het is de eigenaar die vrij is de zaak te gebruiken zoals hem goeddunkt, en niet Obvion als hypotheekhouder. Het zekerheidskarakter van het hypotheekrecht brengt mee dat Obvion toestemming moet verlenen voor verhuur. De door het hypotheekrecht op het appartement te bieden zekerheid is in dit geval in het geheel niet in het geding. Daarom kan Obvion [appellant] in redelijkheid de toestemming voor verhuur niet onthouden. Dat kan Obvion slechts doen als de zekerheidswaarde in het gedrang komt. Het onthouden van die toestemming is nu strijdig met artikel 5:1 BW. 6.28. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. De redenen daarvoor zijn de volgende. 6.29. [appellant] heeft in 2005 het appartement gekocht en overgedragen gekregen. Daarvoor had hij kennelijk externe financiering nodig. Deze heeft hij van Obvion gevraagd en verkregen in de vorm van een geldening. Het stond Obvion vrij daarbij voorwaarden te bedingen. Dat heeft zij gedaan in de vorm van de bedingen die zijn opgenomen in de contractdocumenten die samen de hypothecaire geldleningsovereenkomst vormen. Tot de overeengekomen voorwaarden behoort de vestiging van een recht van hypotheek op het appartementsrecht en de verdere bedingen, waaronder het huurbeding. Dat beding vormt zodoende een contractueel overeengekomen beperking van het appartementsrecht van [appellant] . [appellant] is gehouden dat beding (naast de andere) na te leven, en Obvion mag hem in beginsel daaraan houden. 6.30. Het huurbeding laat het, gelet op de gebruikte bewoordingen, aan Obvion of zij al dan niet toestemming geeft voor verhuur; het betreft een in beginsel discretionaire bevoegdheid van Obvion. Ook daarmee heeft [appellant] met het aangaan van de hypothecaire geldleningsovereenkomst ingestemd. Het uitoefenen door Obvion van die discretionaire bevoegdheid wordt in beginsel slechts begrensd door wat over misbruik van bevoegdheid is bepaald in artikel 3:13 BW. Van feiten en omstandigheden die meebrengen dat Obvion misbruik maakt van haar discretionaire toestemmingsbevoegdheid is naar het oordeel van het hof niet gebleken. 6.31. De conclusie is dat het beroep van [appellant] op artikel 5:1 BW niet slaagt. De gestelde (bijzondere) zorgplicht van Obvion 6.32. De derde grond die [appellant] aanvoert waarom de opzegging door Obvion onrechtmatig is, is - zo begrijpt het hof - dat op Obvion een (bijzondere) zorgplicht rust en dat Obvion deze heeft geschonden. Ter toelichting betoogt [appellant] ten eerste dat Obvion zijn gerechtvaardigde belangen niet op zorgvuldige wijze in acht heeft genomen (de toelichting op grief B2). Zoals het hof zijn stellingen begrijpt, noemt [appellant] als eerste gerechtvaardigde belang dat Obvion, gelet op het bepaalde in de van de AFM afkomstige leidraad “Consumenten en Incassotrajecten. De verantwoordelijkheden van aanbieders van consumptief krediet bij betalingsachterstanden” (hierna: de leidraad), een oplossing had moeten zoeken voor de in 2020 ontstane verhuursituatie en in dat verband (in ieder geval) aan [appellant] toestemming had moeten verlenen om het appartement te verhuren totdat [appellant] een dusdanig bedrag op de schuld zou hebben afgelost dat hij de lening wél elders had kunnen financieren (memorie van grieven, randnummer 34). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat de door [appellant] aangehaalde leidraad van toepassing is op de door Obvion verstrekte hypothecaire geldlening. De leidraad ziet naar eigen zeggen van [appellant] immers op situaties van betalingsachterstanden bij consumptief krediet. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Het beroep van [appellant] op het hier besproken belang kan hem daarom niet baten. Voor analoge toepassing ervan, mocht [appellant] hebben bedoeld deze te bepleiten, acht het hof geen termen aanwezig. 6.33. Ook anderszins heeft Obvion volgens [appellant] tegenover hem niet zorgvuldig gehandeld en dus haar zorgplicht geschonden.

Verkort weergegeven, beroept [appellant] zich er in dat verband op (memorie van grieven, randnummer 60) dat: - Obvion de belangen van [appellant] niet heeft geïnventariseerd; - Obvion het voorstel van [appellant] in december 2018 om extra af te lossen niet eens in overweging heeft genomen; - Obvion ten onrechte heeft gesteld dat uit een risico-inventarisatie blijkt dat haar risico groot zou zijn; - Obvion wist dat het voor [appellant] zeer lastig was om het appartement elders te herfinancieren; - Obvion ten onrechte de kosten van de executie na de opzegging op 9 juni 2020 aan [appellant] in rekening heeft gebracht; - Obvion nooit aan [appellant] heeft aangeboden om een hoger tarief aan rente te betalen en/of enige andere oplossing aangeboden waarmee haar risico verzoend zou kunnen worden met het belang van [appellant] bij voortgezette verhuur van het appartement, in welk verband [appellant] nog aanvoert dat Obvion ten onrechte niet heeft bewerkstelligd dat Rabobank, haar moedermaatschappij, een verhuurhypotheek aan [appellant] aanbood. [appellant] laat echter na om concreet uiteen te zetten waarom deze door hem gestelde omstandigheden ertoe leiden dat Obvion tegenover hem haar zorgplicht heeft verzaakt, en waarom op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat de opzegging onrechtmatig is. [appellant] voldoet zodoende niet aan zijn stelplicht. Het beroep op de gestelde schending door Obvion van haar tegenover [appellant] in acht te nemen zorgplicht slaagt daarom ook op die gronden niet. De slotsom 6.34. De in het voorgaande besproken gronden waarop [appellant] baseert dat de opzegging in juni 2020 onrechtmatig is, kunnen die conclusie niet dragen. Datzelfde geldt voor wat [appellant] in het kader van zijn grieven verder nog aanvoert, te weten (i) dat de constatering dat Obvion logischerwijze in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen dat verhuur niet is toegestaan omdat Obvion haar klanten een gunstige rente biedt, niet meebrengt dat die toestemming in het onderhavige geval niet kon worden verleend (grief B.2), (ii) dat Obvion geen reëel risico liep dat zij door de toezichthouder op overkreditering zou worden aangesproken (grief B.5.1), (iii) dat het toestaan van verhuur van het appartement geen wanprestatie zou opleveren tegenover haar investeerders (grief B.5.2) en (iv) dat zij door [appellant] toe te staan het appartement te verhuren in strijd zou handelen met het gelijkheidsbeginsel (grief B.5.4). Deze stellingnames, wat daar verder inhoudelijk van zij, zijn goed beschouwd immers niet meer of anders dan een weerspreking van wat Obvion naar voren heeft gebracht ter verklaring waarom zij [appellant] in beginsel aan het huurbeding wenste te houden, en in 2010 slechts de geclausuleerde toezegging deed om vooralsnog geen stappen te ondernemen naar aanleiding van de schending door [appellant] van het huurbeding. Met die stellingnames onderbouwt [appellant] echter niet waarom de opzegging door Obvion van de hypothecaire geldleningsovereenkomst onrechtmatig is. Het hof gaat er daarom aan voorbij. 6.35. De conclusie uit het voorgaande is dat geen van de grieven van [appellant] slaagt en dat de opzegging door Obvion bij brief van 9 juni 2020 niet onrechtmatig is. Datzelfde geldt voor haar herhaalde opzegging bij brief van 25 oktober 2022 (productie 38 bij memorie van grieven). Die herhaalde opzegging deed Obvion blijkens de inhoud van de brief van 25 oktober 2022 immers na de voor haar gunstige uitkomst van de bodemprocedure bij de rechtbank, zoals neergelegd in het bestreden vonnis, die de eerdere voor haar ongunstige uitspraak in kort geding van 16 september 2020 opzij zette. De herhaalde opzegging voert blijkens de brief van 25 oktober 2022 terug op de gronden die Obvion hanteerde voor de eerste opzegging. Nu uit het voorgaande volgt dat Obvion in haar recht stond toen zij de eerste maal tot opzegging overging geldt dat ook voor de herhaalde opzegging. Voor nadere bewijslevering is geen plaats. Het aangeboden bewijs (memorie van grieven, randnummer 92) kan niet leiden tot de vaststelling van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel in dit hoger beroep kunnen leiden. 6.36. Het voorgaande betekent ook dat het door [appellant] na diens tweede eiswijziging gevorderde zal worden afgewezen. Dat geldt daarmee ook voor de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht en terugbetaling van de veilingkosten van € 7.794,92. Voor zover [appellant] in dit hoger beroep anders betoogt, volgt het hof hem daarin niet. Obvion was gerechtigd om in gang te zetten dat het appartement zou worden geveild en daarvoor kosten te maken, en deze bij [appellant] in rekening te brengen. Ook voor de na de tweede eiswijziging gevorderde vergoeding van andere kosten en bedragen (petitum akte wijziging van eis onder 2, 3, 5, 6 en 7) bestaat geen grond. Immers heeft [appellant] aan al deze gevorderde kosten ten grondslag gelegd dat de opzegging van de geldlening onrechtmatig is. 6.37. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van Obvion worden veroordeeld, ook die wat betreft die van het incident ex artikel 223 Rv nu een beslissing daarover door het hof bij het tussenarrest van 31 januari 2023 is aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. Het hof begroot de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Obvion op € 2.135,-- aan griffierecht en € 6.471,-- (3 punten maal tarief IV) en dus in totaal op € 8.606,--. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal echter duidelijkheidshalve de nakosten toch afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. De wettelijke rente is door Obvion niet gevorderd. Dit arrest zal op vordering van Obvion uitvoerbaar worden verklaard voor wat betreft de proceskostenveroordeling. 7De uitspraak Het hof: 7.1. bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan de orde met verbetering van gronden; 7.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure aan de zijde van Obvion, en begroot die kosten op € 8.606,--, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat het bedrag van € 8.606,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moet zijn voldaan; 7.3. verklaart dit arrest voor wat betreft de onder 7.2 bedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 7.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, K.J.H. Hoofs en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2023. griffier rolraadsheer