ECLI:NL:GHSHE:2023:2085

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.312.613/01 arrest van 27 juni 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. K. van Overloop te Goes, tegen [Bandenspecialist] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. van Arkel te Vlissingen, op het bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2022, door de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties zijdens [appellant] van 1 augustus 2022; de memorie van antwoord met producties zijdens [geïntimeerde] van 27 september 2022; de akte uitlaten tevens wijziging van eis van [appellant] van 7 november 2022 met een productie; de antwoordakte van [geïntimeerde] van 20 december 2022. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Voor zover [appellant] met grief 1 een bezwaar uit tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, kan dat onbesproken blijven. Het hof onderzoekt de relevante feiten zelf en zal zo nodig - onder de feitenvaststelling of in het kader van de beoordeling - aanvullende feiten vaststellen. Bovendien leidt dat bezwaar zelfs bij juistheid nog niet tot andere (dan de door de kantonrechter gegeven) eindbeslissingen. In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten. [geïntimeerde] is bij akte van 20 december 1993 opgericht door de vader van [appellant] , [persoon A] (hierna verder te noemen [persoon A] ). [appellant] is op 1 februari 1998 in dienst getreden van [geïntimeerde] met een arbeidsomvang van 40 uren per week. Het laatst genoten salaris bedroeg € 3.600,= bruto per maand exclusief emolumenten. [appellant] is enig aandeelhouder/bestuurder van ROWA B.V. [persoon B] (hierna verder te noemen: [persoon B]) is enig aandeelhouder/bestuurder van 4tyres B.V. Deze vennootschappen zijn op 9 mei 2006 bestuurder en elk voor 50% aandeelhouder geworden van [geïntimeerde] door overname van de aandelen van [de Holding] B.V. [persoon B] is de zwager van [appellant] . De verhouding tussen [appellant] en [persoon B] is eind 2020 vanwege een discussie over de arbeidsovereenkomst van [persoon C] , een zus van [appellant] , verslechterd. [appellant] heeft vanaf juni 2021 geen loon meer betaald gekregen van [geïntimeerde] . [appellant] heeft daarop in oktober 2021 het nettoloon over de maanden juli tot en met oktober 2021 van de bankrekening van [geïntimeerde] naar zijn eigen bankrekening overgemaakt. Bij beschikking van 12 augustus 2022 heeft de kantonrechter te Middelburg de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2022 ontbonden onder toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie – zakelijk weergegeven – de veroordeling van [geïntimeerde] tot (door)betaling van het aan hem toekomende loon vanaf 1 november 2021 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd, over de periode van 1 november 2021 tot en met 21 februari 2022 berekend op € 15.552,= bruto, te vermeerderen met reiskosten en de verhoging van artikel 7:625 BW over het niet tijdig betaalde loon (zijnde ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg de maanden november en december 2021, januari 2022 en februari 2022, derhalve een totaalbedrag van € 7.776,= bruto), alles onder afgifte van salarisspecificaties, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in het petitum onder de dagvaarding en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de tussen hem en [geïntimeerde] bestaande arbeidsovereenkomst nimmer is geëindigd. Vanwege de verslechterde verhoudingen en de houding van [persoon B] tegenover de zus van [appellant] heeft hij zich in januari 2021 ziek gemeld. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW heeft [appellant] recht op doorbetaling van loon bij ziekte. Van een opzegging of andersoortige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] is geen sprake geweest. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie vordert [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 325.126,13, althans een voorschot van € 252.050,=, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede [appellant] te gebieden: alle zaken met betrekking tot de bankrekeningen van [geïntimeerde] die hij nog in bezit heeft, in het bijzonder zijn ING- en Rabobankpassen, binnen twee werkdagen na het wijzen van vonnis bij [geïntimeerde] in te leveren en zich te onthouden van alle handelingen, rechtshandelingen daar eveneens onder begrepen, die erop zijn gericht om [geïntimeerde] in een kwaad daglicht te stellen of [geïntimeerde] op andere wijze te benadelen of te hinderen in haar bedrijfsvoering, alsook van handelingen die zulks tot gevolg hebben of kunnen hebben, op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,= voor iedere dag of dagdeel dat een overtreding voortduurt; zowel in conventie als in reconventie met veroordeling van [appellant] in de proces-en nakosten. [geïntimeerde] heeft bij brief van 29 maart 2022 haar vordering met € 500,0=vermeerderd. 3.2.4. [geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] , al dan niet in samenwerking met zijn vader, onrechtmatig gelden aan haar vermogen heeft onttrokken en/of onverschuldigde betalingen heeft verricht, waaronder loonbetalingen aan zichzelf, betalingen aan ROWA B.V. en aan [persoon C] . Bij de beoordeling komt het hof zo nodig terug op de (verdere) onderbouwing van deze vorderingen. 3.2.5. In het bestreden vonnis van 6 mei 2022 heeft de kantonrechter in conventie – zakelijk weergegeven – [geïntimeerde] gelast per direct de loonbetalingen vanaf 1 februari 2022 aan [appellant] te hervatten en deze tijdig te voldoen, tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd, en heeft hij [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 12.662,97‬ wegens bruto loon over november 2021 tot en met januari 2022, met veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte van behoorlijke (salaris)specificaties betreffende de periode juli 2021 tot en met februari 2022 en toekomstige loonperiodes, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke is, totdat een maximum van € 5.000,= aan dwangsommen is bereikt. Voorts is [geïntimeerde] in conventie veroordeeld in de kosten van het geding. De overige vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. In reconventie is [appellant] veroordeeld tot betaling van in totaal € 132.461,77‬ te vermeerderen met de wettelijke rente als vermeld in het dictum en met compensatie van de proceskosten. 3.3. [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en vordert: I. [geïntimeerde] alsnog te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te voldoen, de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW over het niet-tijdig betaalde loon over de maanden november 2021, december 2021 en januari 2022, dan wel een percentage zoals het hof in goede justitie meent vast te moeten stellen; II. [geïntimeerde] alsnog — voor zover die in eerste aanleg zijn toegewezen — in haar (reconventionele) vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen van [geïntimeerde] in alle onderdelen integraal althans gedeeltelijk af te wijzen; III. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen arrest tot aan die der algehele voldoening alsmede in de nakosten. 3.4. Het hof stelt voorop dat het hier in wezen gaat om een geschil over geldvorderingen en dat de in conventie en in reconventie gevorderde voorzieningen er in wezen toe strekken betaling te verkrijgen zonder dat omtrent de rechtspositie van partijen ten gronde een uitspraak is gedaan. Toewijzing van zodanige voorzieningen brengt het risico mee dat van het desbetreffende bedrag — wanneer over de vordering in een bodemgeschil is beslist en uit die beslissing voortvloeit dat het bedrag moet worden terugbetaald — restitutie niet meer kan worden verkregen.

Mede met het oog op dit risico is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats en mag van een partij die een zodanige voorziening vraagt — en van de rechter die haar toewijst — worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (Hoge Raad 22-01-1982, NJ 1982, 505, zie ook HR 28-05-2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263). De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29-11-2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). 3.5. Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat de onderhavige procedure het uit haar aard niet toelaat om een uitvoerig onderzoek te doen naar de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, voor zover die door de wederpartij worden betwist. 3.6. Het hof stelt vast dat [appellant] het hoger beroep in conventie met grief 2 beperkt tot de beslissing ten aanzien van de verhoging ex artikel 7:625 BW. Tegen de overige beslissingen, ook die waarbij vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, is niet gegriefd. Verder stelt het hof vast dat [geïntimeerde] niet incidenteel heeft geappelleerd tegen de veroordelingen [appellant] in reconventie, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen. Evenmin heeft [geïntimeerde] incidenteel geappelleerd tegen de beslissingen van de kantonrechter in reconventie, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen. Meer in het bijzonder betreft dat laatste de vordering ten aanzien van betaling tot een bedrag van € 27.000,03, welke vordering op een bedrag van € 2.000,= na is afgewezen. 3.7. Grief 2 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie om de verhoging op grond van artikel 7:625 BW te beperken tot 10% over het loon van november, december 2021 en januari 2022. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van een geldvordering in kort geding en het daarvoor vast te stellen spoedeisend belang. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat nu aan zijn zijde een dermate groot spoedeisend belang bestaat bij deze vordering dat bij afweging van de wederzijdse belangen van partijen het belang van [appellant] zwaarder dient te wegen dan het restitutierisico bij toewijzing van het gevorderde. Het hof betrekt daarbij de omstandigheid dat [appellant] voor zijn levensonderhoud weliswaar is aangewezen op loon, maar dat – nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken – niet aannemelijk is dat hij zijn uitgavenpatroon (mede) heeft doen berusten op (incidentele) inkomsten als een verhoging van het loon op grond van artikel 7:625 BW. Grief 2 faalt. 3.8. Grief 3 heeft betrekking op de veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 126.025,=. [appellant] heeft dienaangaande aangevoerd dat op 28 januari 2021, 29 januari 2021 en 5 februari 2022 bedragen tot een totaal van € 252.050,= zijn overgemaakt van een rekening van [geïntimeerde] naar een rekening van [de Holding] B.V. Op 15 februari 2022 is vervolgens een bedrag van € 126.025,= overgemaakt van een rekening van [de Holding] B.V. naar de rekening van ROWA B.V., de holding van [appellant] . [appellant] betwist dat hij deze overboekingen heeft verricht of daartoe opdracht heeft gegeven. ROWA B.V. en [de Holding] B.V. zijn volgens [appellant] aparte entiteiten. Wanneer [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald, dan is dat geschied aan [de Holding] B.V. [geïntimeerde] heeft deze vennootschap ook aangesproken tot terugbetaling, zowel in een kort gedingprocedure als in een bodemprocedure. Voorts betwist [appellant] de bevoegdheid van de kantonrechter om de vorderingen in reconventie te beoordelen. 3.9. Het meest verstrekkende verweer van [appellant] , dat mede betrekking heeft op de overige toegewezen bedragen, betreft de bevoegdheid van de kantonrechter. Dit verweer faalt, omdat de vorderingen in reconventie dusdanig samenhangen met de vorderingen in conventie dat die samenhang zich tegen een afzonderlijke behandeling verzet. Gelet op het bepaalde in artikel 93, lid 1 Rv. was de kantonrechter, in conventie oordelend als bevoegde kantonrechter op een vordering die haar grondslag vond in een arbeidsovereenkomst, ook bevoegd tot oordelen over de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. 3.10. Grief 3 slaagt verder echter wel. Bij memorie van antwoord voert [geïntimeerde] zelf al aan dat de betaling van € 126.050,= door [de Holding] B.V. is overgemaakt aan ROWA B.V. De rechtspersoon ROWA B.V. is een andere juridische entiteit dan [appellant] . Dat [appellant] in privé dit geld heeft ontvangen, is niet gesteld of gebleken en wordt door [appellant] betwist. Alleen al uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord drie verschillende grondslagen aanvoert ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellant] privé desondanks het bedrag van € 126.025,= moet terugbetalen (onrechtmatig handelen, wanprestatie en aansprakelijkheid als bestuurder van ROWA B.V.) volgt dat in rechte vooralsnog niet voldoende helderheid bestaat omtrent de vraag waarom [appellant] het gevorderde bedrag dat aan ROWA B.V. is betaald uit zijn privé-vermogen verschuldigd zou zijn aan [geïntimeerde] . Dat geldt temeer, nu [appellant] betwist dat hij dit bedrag in zijn privé-vermogen heeft ontvangen en ook betwist dat hij opdracht heeft gegeven tot de bewuste betalingen (van € 252.050,= aan [de Holding] B.V. en van € 126.025,= aan ROWA B.V.). Bovendien blijft onduidelijk in hoeverre [appellant] in zijn privé-vermogen is gebaat door de betaling aan ROWA B.V. Het hof is van oordeel dat op basis van de thans voorliggende procestukken niet met voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld dat [appellant] vanuit zijn privé-vermogen het gevorderde bedrag van € 126.050,= aan [geïntimeerde] verschuldigd is, zeker wanneer daarbij in acht genomen moet worden dat terughoudendheid past bij de toewijzing van geldvorderingen in een kort geding. 3.11. Grief 4 heeft betrekking op de veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.000,= als managementfee. Dit bedrag, zo staat tussen partijen vast, is op 3 februari 2021 van een bankrekening van [geïntimeerde] overgeschreven naar een bankrekening van [appellant] . [appellant] voert in de toelichting op de grief aan dat tussen partijen de afspraak bestond dat dit bedrag aan ROWA B.V. betaald mocht worden en normaal ook aan ROWA B.V. werd betaald, maar in dit geval één keer rechtstreeks aan [appellant] is voldaan. [appellant] merkt op dat het een schuldeiser (ROWA B.V.) in beginsel vrij staat te bepalen op welke rekening de schuldenaar een verschuldigd bedrag moet betalen. 3.12. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord het bestaan van een managementovereenkomst betwist. De vraag of dit bedrag al dan niet (on)verschuldigd is betaald, staat daarmee volop ter discussie. Op grond van de thans voorhanden gedingstukken kan vooralsnog niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld hoe een oordeel van de bodemrechter over deze kwestie zal luiden. In dat geval komt de bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde betaling – gelet op het bestaande restitutierisico – in een procedure als de onderhavige niet voor toewijzing in aanmerking. Dat [appellant] zijn standpunt ten aanzien van het bestaan van een managementovereenkomst niet verder heeft onderbouwd, zoals de kantonrechter overweegt, doet hier niet aan af. Feit blijft dat het onverschuldigd karakter van de betaling, de door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag voor de vordering, in rechte wordt betwist.

Bewijslevering kan binnen de kaders van de onderhavige procedure niet aan de orde komen. De slotsom luidt dat ook grief 4 slaagt. 3.13. Grief 5, tenslotte, heeft betrekking op de veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling van een bedrag van € 4.436,77 aan [geïntimeerde] . Deze beslissing berust op het oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd waarom twee betalingen van [geïntimeerde] aan ROWA B.V. op 23 februari 2021 en één op 26 maart 2021 voor in totaal dit bedrag (respectievelijk met vermelding ‘man vergoeding’ en ‘adv kosten’) via de bankrekening van [geïntimeerde] zijn betaald. Kennelijk is de kantonrechter van oordeel dat daarmee de stellingname van [geïntimeerde] dat [appellant] dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd, is weersproken. 3.14.1. Ter toelichting op grief 5 voert [appellant] ook ten aanzien van deze betalingen aan dat zij niet aan hem, maar aan ROWA B.V. zijn gedaan. [appellant] betwist niet dat hij deze betalingen heeft verricht. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat deze bedragen aan ROWA B.V. zijn betaald er niet aan in de weg hoeft te staan dat [appellant] deze op de door [geïntimeerde] aangevoerde grond dient te vergoeden. [geïntimeerde] stelt immers dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door deze bedragen aan ROWA B.V. te betalen. Waarom [appellant] door deze betalingen te verrichten jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [geïntimeerde] echter bij conclusie van eis/antwoord (achter randnummer 103) niet nader toegelicht. Bij memorie van antwoord verwijst [geïntimeerde] naar hetgeen daar in de conclusie van antwoord/eis is vermeld, maar daar staat niets ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatig karakter van de handelingen van [appellant] . Waar [geïntimeerde] stelt dat [appellant] door overboeking van deze bedragen jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, dient zij het onrechtmatig karakter van dat handelen nader feitelijk te onderbouwen. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan. Zo is bijvoorbeeld niets gesteld ten aanzien van de bevoegdheid of onbevoegdheid van [appellant] om namens [geïntimeerde] betalingen te verrichten, terwijl ten aanzien van deze posten ook niets is gesteld of betwist ten aanzien van de verschuldigdheid aan ROWA B.V. Zonder een dergelijke stellingname/onderbouwing valt voorshands niet vast te stellen dat [appellant] door deze betalingen te verrichten jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Om die reden is vooralsnog ook niet gebleken dat onrechtmatig handelen of onverschuldigde betaling kan dienen als grondslag voor aansprakelijkheid van [appellant] tot vergoeding van het gevorderde bedrag van € 4.436,77. 3.14.2. Het hof stelt hierbij – terzijde – vast dat het bij twee van de betalingen gaat om een bedrag van € 2.000,=, kennelijk onder de aanduiding ‘man vergoeding’. Hiervoor is onder 3.11 en 3.12 al geoordeeld over de discussie ten aanzien van het al dan niet bestaan van een afspraak op grond waarvan [appellant] een managementfee toe zou komen van € 2.000,=. De vermelding ‘man vergoeding’ bij de betalingen van € 2.000,= doet het hof vooralsnog vermoeden dat ook deze betalingen zijn verricht als managementfee’s, waarbij de vermelding ‘man’ is opgenomen als afkorting voor ‘management’. Zou dat zo zijn, dan geldt behalve het hiervoor onder 3.14.1 overwogene ten aanzien van deze betalingen ook hetgeen is overwogen onder 3.12. 3.15. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de grieven 3, 4 en 5 slagen. Grief 1 mist doel en grief 2 faalt. Dat betekent dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd dient te worden. In reconventie kan het niet in stand blijven. De vorderingen van [geïntimeerde] dienen alsnog afgewezen te worden. Dat betekent dat [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij had te gelden. Om die reden zal het hof ook de proceskostenveroordeling in reconventie vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg. Omdat de grieven in hoger beroep slechts ten dele slagen en partijen dus over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van het hoger beroep compenseren. Beslist wordt daarom als hierna vermeld. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 6 mei 2022, voor zover in conventie gewezen en in hoger beroep bestreden; vernietigt het vonnis van 6 mei 2022, voor zover in reconventie gewezen en in hoger beroep bestreden, en, opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot deze kosten op € 498,= wegens salaris gemachtigde; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elk der partijen zijn/haar eigen kosten zal dragen; wijst af het in hoger beroep door [appellant] meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2023. griffier rolraadsheer