ECLI:NL:GHSHE:2023:2077

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.266.858/01 arrest van 27 juni 2023 in de zaak van 1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, tezamen in mannelijk enkelvoud verder te noemen [appellant] , advocaat: mr. R.P.V.W. Willems te 's-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, verder te noemen [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 april 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/337764 / HA ZA 18-584 gewezen vonnis van 19 juni 2019. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 13 april 2021; een brief van het hof aan partijen van 3 augustus 2021; een faxbericht van 3 november 2021 namens [geïntimeerde] , waarbij ten behoeve van de te houden descente vier producties zijn overgelegd, genummerd 8 tot en met 11; het proces-verbaal van descente van 11 november 2021 met bijlagen; een brief van 12 november 2021 namens [appellant] , waarbij ten behoeve van het te houden getuigenverhoor vier producties zijn overgelegd, genummerd 28 tot en met 31; het proces-verbaal van de enquête van 17 november 2021; het proces-verbaal van voortzetting enquête van 23 mei 2022; het proces-verbaal van voortzetting enquête van 13 juli 2022; de memorie na enquête zijdens [appellant] van 27 september 2022 met vijf producties, genummerd 32 tot en met 36; de memorie na enquête zijdens [geïntimeerde] van 27 september 2022; een akte zijdens [appellant] van 6 december 2022; een akte zijdens [geïntimeerde] van 6 december 2022. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. De samenstelling van de behandelend kamer is gewijzigd, vanwege pensionering van mr. Meulenbroek, vertrek uit het hof van mr. Frakes en op verzoek van mr. Bouwens. 6De verdere beoordeling 6.1. In aanvulling op de in r.o. 3.1. vastgestelde feiten stelt het hof ook vast dat als gevolg van de omstandigheid dat de woning lager in het terrein is komen te liggen door het hoogteverschil van 40 cm niet alleen de toegang tot de garage voor een auto werd bemoeilijkt, maar ook de mogelijkheid om – te zijner tijd – de garage te verbinden met de woning. 6.2. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over het feit dat de opdracht van [appellant] aan [geïntimeerde] is neergelegd in/onder een gespreksverslag van 18 februari 2013. Hierin zijn een drietal fasen onderscheiden, waarin [geïntimeerde] werkzaamheden ten bate van de bouw van de woning van [appellant] zou verrichten. Meer in het bijzonder vermeldt het verslag: “Procedure: Fase I, V.O. (= Voorlopig Ontwerp), te realiseren in het proces tussen opdrachtgever en architect, (overleg over plattegronden, gevels en doorsneden). Globaal in 4 weken min of meer af te ronden, (ervaring uit eerdere projecten). Dan het V.O. indienen vooroverleg stedenbouw en welstand . Toets bestemmings- plan, welstand spreekt haar oordeel uit. Bij akkoord, doorgaan met Fase II. (Rekenen op 3-6 weken afhandeling bij de gemeente). Fase II, D.O. (=Definitief Ontwerp), technische uitwerking en beslissingen over materialen, kleuren, elektra, loodgieterswerk. Indienen t.b.v. omgevingsvergunning. Bij akkoord, doorgaan met Fase III. Als het snel gaat, rekenen op 2 maanden afhandeling bij de gemeente. Dan moet het plan wel in het bestemmingsplan passen. Fase III, De bouw zelf. Indien nodig, bouwbegeleiding d.m.v. bouwvergaderingen, verslaglegging, controle, wijzigingen verwerken etc. Tevens de oplevering verzorgen De bouw zelf, met zwembad, rekenen op 8 maanden? (afhankelijk van Aannemer).” 6.3. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een gerechtelijke plaatsopneming gelast en tevens bewijs opgedragen aan [appellant] (dat vanaf de aanvang van de opdracht van [appellant] aan [geïntimeerde] de integratie van de garage met de woning onderdeel uitmaakte van de aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht) en aan [geïntimeerde] (dat tussen partijen ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht nadere afspraken zijn gemaakt die een verlaging van het woningpeil met gevolgen voor de toegankelijkheid van de garage en de bruikbaarheid en het aanzien van de kelder inhielden dan wel dat [appellanten] . met de desbetreffende aanpassingen hebben ingestemd). 6.4. Ten aanzien van de te realiseren woning zijn een aantal algemene uitgangspunten in het verslag van 18 februari 2013 opgenomen, waaronder de in r.o. 3.1 van het tussenarrest onder c) aangehaalde zin: "De garage moet als het kan geïntegreerd worden in het nieuwe plan omdat bij afbraak geen nieuwe garage mogelijk is." In dit verslag zijn de eisen en wensen geïnventariseerd die [appellant] had met betrekking tot de te realiseren woning. Uit de formulering ten aanzien van de garage volgt voorshands dat integratie daarvan in de woning een wens was en geen eis. Dat blijkt uit de woorden “als het kan”. 6.5. Uit de verklaring van [appellante] volgt ook dat geen opdracht is gegeven om al bij de bouw de garage met de woning te integreren. Zij verklaart immers dat de garage niet meteen bij de bouw van het huis is aangepakt, omdat dat een kwestie was van budget. Verder verklaart zij dat geen nadere afspraken of tekeningen zijn gemaakt voor de verfraaiing of integratie van de garage en dat niet is bepaald wanneer die fase aan de orde zou komen. Ook [appellant] heeft hierover verklaard dat het de bedoeling van appellanten was om op enig tijdstip de garage te stuken, er een dakje op te zetten en de garage vast te maken aan het huis. Met de woorden ‘als het kan’ is volgens [appellant] aangegeven dat de architect met die uitgangspunten rekening moest houden. Ten slotte heeft ook [geïntimeerde] verklaard dat het niet de bedoeling van appellanten is geweest om de integratie van de garage in het plan mee te nemen, maar hij verklaart ook dat wel is gekeken naar de mogelijkheid om de garage te integreren, bijvoorbeeld door deze te verbinden met het woonhuis. 6.6. Alle gehoorde getuigen zijn als partij bij dit geding betrokken, zodat zich de vraag laat stellen of het bepaalde in artikel 164, lid 2 Rv. in de weg staat aan een oordeel dat [appellant] in het opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is, omdat naast de verklaringen van appellanten ook het overgelegde gespreksverslag van 18 februari 2013 als (schriftelijk) bewijs is overgelegd en de verklaringen van [geïntimeerde] , [appellant] en [appellante] dienen als aanvulling op het in dat stuk gelegen bewijs. 6.7.1. Uit de verklaringen van alle betrokkenen volgt dat bij het maken van het plan voorop heeft gestaan dat de bestaande garage ter plekke gehandhaafd zou blijven.

Strikt genomen volgt hier echter niet uit dat de integratie van de garage niet alleen als wens, maar ook als vereiste deel heeft uitgemaakt van de opdracht aan [geïntimeerde] . Dat blijkt ook uit het feit dat een dergelijke integratie of verbinding niet is opgenomen in de voor de bouw gemaakte tekening van 15 april 2013, noch op de tekening van het definitieve ontwerp waarop op 2 april 2014 vergunning is verleend. Verder volgt dit uit het feit dat de uitvoerend aannemer een dergelijke integratie niet heeft gerealiseerd. Niet gebleken is dat een integratie van de garage onderdeel heeft uitgemaakt van de aannemingsovereenkomst voor de bouw van de woning en uit de verklaringen van appellanten volgt ook dat dat niet het geval is geweest vanwege een op dat moment beperkt bouwbudget. 6.7.2. Dit neemt echter niet weg dat uit de verklaringen van alle betrokken partijen volgt dat bij het geven van de opdracht wel degelijk met [geïntimeerde] is gesproken over de wens van [appellant] om de garage te handhaven om deze te zijner tijd op enigerlei wijze met de woning te kunnen verbinden. Die wens is ook vastgelegd in het gespreksverslag. [geïntimeerde] is dus bij het aannemen van de opdracht van die wens op de hoogte geweest, althans had daarvan op de hoogte kunnen en moeten zijn. Het hof is van oordeel dat, tenzij uit nadere afspraken anders zou blijken, [geïntimeerde] zich bij het maken van keuzes tijdens de uitvoering van zijn opdracht bewust had moeten zijn van deze wens en als goed opdrachtnemer, althans conform aanwijzing van de opdrachtgever, daar rekening mee had moeten houden op die momenten waarop beslissingen genomen moesten worden die consequenties konden hebben voor het gebruik en de mogelijkheid tot integratie van de garage. Aldus beschouwd, ervan uitgaande dat niet zo zeer de uitvoering van de integratie, maar wel de wens om de mogelijkheid tot integratie in de toekomst te behouden onderdeel is geweest van de opdracht, is [appellant] wel in het opgedragen bewijs geslaagd. 6.8. Het hof vindt in het voorgaande aanleiding om bij de verdere beoordeling ook de vraag te betrekken of [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Op 15 april 2013 heeft [geïntimeerde] het in Fase I bedoelde Voorlopig Ontwerp gemaakt, waarover vervolgens overleg met de gemeente heeft plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat de woning 40 cm hoger was dan door de gemeente zou worden toegelaten. Op 13 juni 2013 stuurt [geïntimeerde] vervolgens een aangepast plan op naar de gemeente. Deze brief vermeldt onder meer: “In een telefonische reactie hebt u aangegeven dat in overleg met afdeling stedenbouw het plan is bekeken en dat u tot de conclusie kwam dat de woning 40 cm te hoog is. (…) Met dit gegeven en de wens van opdrachtgever en ondergetekende, de vorm en structuur van de woning zoveel mogelijk te handhaven, is ervoor gekozen, de verdieping wat lager te maken en daarnaast de woning lager in het terrein aan te leggen. (…)” Hieruit volgt dat de aanpassing van het ontwerp in de vorm van een verlaging van het peil van de woning heeft plaatsgevonden tussen 15 april 2013 en 13 juni 2013. 6.9. Als productie 3 bij inleidende dagvaarding is een print van een e-mail overgelegd die [geïntimeerde] op 21 mei 2013 aan [appellante] heeft gezonden. In deze e-mail verwijst [geïntimeerde] naar het probleem met de hoogte en merkt hij op dat hij denkt dat partijen even bij elkaar moeten komen om de nieuwe situatie te bespreken. Dat een bespreking hierover heeft plaatsgevonden neemt het hof ook aan. [appellant] erkent zelf ingestemd te hebben met het gewijzigd ontwerp, waaruit volgt dat dit met hem besproken moet zijn. [geïntimeerde] verwijst bij conclusie van antwoord ook naar een bespreking hierover (zie hierna r.o. 6.13) en partijen hebben hierover ook als getuige verklaard. Een verslag van een gesprek over dit onderwerp in de genoemde periode heeft het hof echter niet bij de stukken aangetroffen, net zo min als enige vorm van (schriftelijke) bevestiging van in dit verband tussen partijen gemaakte afspraken. 6.10. In zijn inleidende dagvaarding heeft [appellant] gesteld dat de keuze om de woning in zijn geheel omlaag te brengen met hem niet is besproken. Evenmin is volgens [appellant] met hem gesproken over de consequenties van die keuze in de vorm van een hoogteverschil tussen de woning en het niveau van de garage. Als gevolg hiervan heeft hij niet de keuze kunnen maken tussen een aanpassing van het ontwerp met behoud van het bestaande peil en het door [geïntimeerde] voorgestelde alternatief. [appellant] herhaalt dit standpunt in de memorie van grieven, waarbij hij opmerkt dat [geïntimeerde] geen uitleg heeft gegeven aangaande de gevolgen die het aangepaste peil zou hebben voor de garage, de kelderverdieping en het uit te voeren grondwerk. 6.11. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] in maart 2013 op grond van door de gemeente verstrekte informatie zou hebben besloten tot sloop van de garage. [appellant] heeft dit betwist en uit de feitelijke gang van zaken blijkt vooralsnog naar het oordeel van het hof ook niet dat dit is komen vast te staan. Bij de bouw is de garage immers gehandhaafd en ook ten tijde van de descente was de garage nog aanwezig. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog gewezen op de inhoud van een e-mail van [appellant] van 21 september 2016, waarin [appellant] spreekt over een voornemen tot sloop. Dienaangaande merkt het hof op dat deze e-mail (productie 10 bij conclusie van antwoord) is verzonden op een datum die ruimschoots is gelegen na de periode 21 mei 2013 tot 13 juni 2013. Aan de inhoud van die e-mail kan [geïntimeerde] in de genoemde periode in 2013 dus niet het vertrouwen hebben ontleend dat [appellant] tot sloop van de garage zou overgaan. 6.12. Dat van integratie is afgezien vanwege een voorgenomen sloop is door [appellant] ook betwist door te wijzen op de omstandigheid dat het bouwbudget op dat moment een dergelijke integratie niet toeliet. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen bij de uitvoering van het ontwerp tegen de grenzen van hetgeen financieel nog haalbaar was aanliepen, omdat ook om budgetaire redenen is afgezien van de aanleg van een zwembad in de kelder en aanpassingen aan het ontwerp aan de tuinzijde hebben plaatsgevonden. Wanneer [geïntimeerde] blijft bij zijn standpunt dat [appellant] in de periode voorafgaand aan 13 juni 2013 bij hem het vertrouwen heeft gewekt dat de garage gesloopt zou gaan worden, komt wellicht een nadere bewijsvoering aan de orde. 6.13. Ten aanzien van de verlaging van het peil van de woning heeft [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord aangevoerd dat overleg is gepleegd met [appellant] en dat daarbij twee opties zijn besproken. [appellant] heeft, aldus [geïntimeerde] , vervolgens expliciet gekozen voor een verlaging van het vloerpeil, omdat hij de vorm en structuur van de woning wilde handhaven. Gelet op deze stellingname van partijen is het hof van oordeel dat voor de vraag of [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs relevant is wat in de bespreking naar aanleiding van de e-mail van 21 mei 2013 (die vooraf is gegaan aan de brief met het aangepast ontwerp van 13 juni 2013) is besproken. 6.14. Ten aanzien van een bespreking over de hoogtekwestie die in die periode moet hebben plaatsgevonden verklaart [appellante] op 17 november 2017: “ [geïntimeerde] heeft ons verteld dat hij hierover wakker had gelegen, dat hij een oplossing had gevonden en dat hij contact op ging nemen met de gemeente. Hij heeft ons geen toelichting of nadere uitleg gegeven.

(…) [geïntimeerde] heeft niet met ons gesproken, as such, over de bestaande relatie tussen de hoogte van het ontwerp en het peil van het huis. Niet de details ervan. Ik ben niet technisch onderlegd. (…) ”Dit [hof: het voorstel aan de gemeente bij brief van juni 2013] is de oplossing die was aangeboden door [geïntimeerde] , wij konden niet anders, de brief lag al bij de gemeente. Nee, we waren niet akkoord. De consequenties zijn niet met ons besproken en die konden wij toen niet overzien.” Op 13 juli 2022 volhardt zij in deze verklaring en verklaart zij verder conform de verklaring van de heer [appellant] . 6.15. Ten aanzien van een bespreking als hiervoor bedoeld en de brief van juni 2013 aan de gemeente verklaart de [appellant] : “ [geïntimeerde] heeft ons verteld dat hij dit [hof: de hoogtekwestie] zou oplossen met de gemeente en dat hij een brief zal sturen aan de gemeente. Vervolgens ontvingen wij een brief van [geïntimeerde] aan de gemeente, dat was een cc naar ons. Het klopt dat [geïntimeerde] ons geen uitleg heeft gegeven over de aanpassing die hij had gemaakt in het ontwerp. [geïntimeerde] heeft niet met ons gesproken over de relatie tussen de hoogte van de woning en het peil dat de aannemer bij de bouw zou aanhouden.(…) [geïntimeerde] heeft niet met ons gesproken over de relatie tussen de hoogte van de woning en het peil, zoals gezegd. Hij heeft geen uitleg gegeven. Op een gegeven moment ligt er een grote bak en zie ik geen ramen meer. Ik bedoel de bak van de kelder, ik zag tijdens de bouw betonnen muren voor de kelder in plaats van de ramen die er in het ontwerp waren. Ik heb hierover vragen gesteld en de reactie van de architect en de aannemer was dat er iets was met grondwater en dat de ramen niet konden, omdat er een risico was van waterschade. Dat is in 2013 niet met ons besproken. Volgens mij heeft de gemeente het ontwerp vergund met ramen in de kelder.” Ook [appellant] blijft op 13 juli 2022 bij zijn eerdere verklaring en bevestigt de juistheid van de verklaring van [appellante] . 6.16. Over de brief van 13 juni 2013 verklaart [geïntimeerde] : “Ik heb vooraf met [appellante] gesproken over de inhoud van deze brief. Dat is te vinden in een notitie, dat ik een telefonische afspraak met haar had gemaakt om deze kwestie te bespreken. Het ging er over hoe we de kwestie zouden kunnen oplossen namelijk het probleem dat de gemeente had geconstateerd wat betreft de nokhoogte enzovoort. De gemeente vond dat de woning te hoog zou worden volgens het bestemmingsplan. Dat was een verrassing. We dachten ons te hebben gehouden aan de hoogtematen. Maar toen bleek dat de gemeente uitging van de gemiddelde hoogte van het terrein, en niet van de hoogte op de plek waar het huis zou staan. De oplossing staat in de brief waar we het nu over hebben. (…) Zo is het geaccordeerd door de gemeente en ook uitgevoerd.” 6.17. Uit de verklaringen met betrekking tot contacten over de hoogte van de woning in de periode van 21 mei 2013 tot 13 juni 2013 volgt niet dat [geïntimeerde] met [appellant] heeft gesproken over de consequenties die een eventuele aanpassing van de plannen, zoals op 13 juni 2013 gecommuniceerd naar de gemeente, zou kunnen hebben in relatie tot het gebruik van en de toekomstige wensen met betrekking tot de bestaande garage. Dat hiertoe geen aanleiding bestond vanwege een voorgenomen sloop, is ook niet, althans niet afdoende, komen vast te staan. Mede ook omdat de getuigen elkaar op dit punt tegenspreken, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. 6.18. Uit het verslag van 18 februari 2013 blijkt dat [geïntimeerde] eerst een voorlopig ontwerp zou maken voor overleg met de gemeente, waarna bij akkoord van de gemeente een definitief ontwerp zou worden gemaakt. Omdat na indiening van het voorlopig ontwerp bleek dat de gemeente het standpunt innam dat het ontwerp zou leiden tot een overschrijding van de maximaal toegelaten hoogte, was een aanpassing van het ontwerp noodzakelijk. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , die op dat moment bekend was met de wens van [appellant] met betrekking tot de toekomstige integratie van de garage en die als ter zake deskundige in elk geval bekend had moeten zijn met de gevolgen van de verlaging van het peil voor de inrit en daarmee voor de toegankelijkheid van de garage, [appellant] op de consequenties van een verlaging van het peil op deze punten had moeten wijzen. Eén en ander vloeit naar het oordeel van het hof voort uit de zorgvuldigheid die [geïntimeerde] als bouwtechnisch deskundige tegenover [appellant] als consument-opdrachtgevers in het kader van de uitvoering van de verstrekte opdracht had te betrachten. Nu gesteld noch gebleken is dat deze consequenties aan [appellant] zijn voorgehouden en [appellant] deze vervolgens heeft aanvaard, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op dit punt toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de verstrekte opdracht. 6.19. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] bij de oplevering van de woning geen bezwaar heeft gemaakt en daarmee zijn rechten ten aanzien van het hoogteverschil zou hebben verspeeld. Dat verweer gaat niet op, omdat de oplevering een kwestie is tussen opdrachtgever en aannemer. De omstandigheid dat de woning bij oplevering is aanvaard betekent dat de opdrachtgever de aannemer in beginsel niet meer kan aanspreken op gebreken die bij de oplevering onderkend hadden kunnen worden. Het aanvaarden van de woning bij gelegenheid van een oplevering vrijwaart de architect niet van aansprakelijkheid voor een tekortschieten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen. 6.20. Wanneer het hof toe zou komen aan een vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich mee dat nog beslist moet worden over in eerste aanleg gevoerde, maar niet beoordeelde verweren. In dit verband wijst het hof met name naar het verweer dat [geïntimeerde] niet in verzuim zou zijn geraakt (conclusie van antwoord, p. 7, nr. 38) en het verweer dat [appellant] niet tijdig (in de zin van artikel 6:89 BW) zou hebben geklaagd (conclusie van antwoord, p. 6, nrs. 31-35). Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] deze verweren herhaald. [appellant] heeft op deze verweren gereageerd in de memorie van grieven. 6.21. Voor zover die verweren niet aan toewijsbaarheid van de gevorderde schade in de weg staan, betekent het voorgaande bovendien dat het hof nader dient te beslissen over het bestaan en de omvang van de gestelde schade. Zowel in het na wijziging van eis onder II. als in het onder III. gevorderde is een verwijzing naar een schadestaatprocedure opgenomen. In het tussenarrest heeft het hof ook al overwogen dat wellicht een nadere rapportage van een deskundige nodig is, waarbij het hof het oog heeft op een onderzoek naar de validiteit van de voorgestelde oplossing met betrekking tot de garage in de vorm van een verlaging van de vloer. Uit productie 16 bij conclusie van antwoord lijkt immers te volgen dat een dergelijke oplossing het hoogteverschil tussen het vloerpeil van de garage en het vloerpeil van de woning in beginsel kan verhelpen. Voorts doet zich de vraag voor in hoeverre een verlaging van de bouwput tot schade heeft geleid in de vorm van extra grondwerk, wanneer in acht wordt genomen dat het verdiept terras, waarvoor ook veel grond verzet had moeten worden, uit het ontwerp is geschrapt.