ECLI:NL:GHSHE:2023:2005

Parketnummer : 20-004022-19 Uitspraak : 15 juni 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 13 december 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), in de zaak met parketnummer 01-879543-17 tegen: [verdachte] geboren te [geboorteplaats] ) op [geboortedag] 1974, wonende te [adres] Hoger beroep De rechtbank heeft de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op het bedrag van € 38.410,00 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Van de zijde van de veroordeelde is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 8.965,60 en aan veroordeelde een verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat. De verdediging heeft afwijzing van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepleit, althans verweer gevoerd met betrekking tot de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen 1 Het in een proces-verbaal neergelegde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e. derde lid, van het Wetboek van Strafrecht d.d. 31 oktober 2017 met bijlagen (uit het dossier “Bobalong” van de Koninklijke Marechaussee, proces-verbaalnummer 1704280740, doorgenummerde dossierpagina’s 1 – 757), rapportnummer 1710131545.FIN , in de wettelijke vorm op ambtseed opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , dossierpagina’s 658 e.v.), voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als volgt: “1.2. Onderzoeksperiode De onderzoeksperiode is vastgesteld van 1 januari 2015 tot 17 februari 2016 (...) 5. Onderzoeksresultaten (...) Tijdens de doorzoeking in perceel [adres] , zijnde het woonadres van verdachte [verdachte] , is onder andere het document “Vaststellingsovereenkomst in aanvulling op de Huurovereenkomst kantoorruimte” aangetroffen en gefotografeerd. In voornoemd document staat dat [verdachte] aan de verhuurder van het pand, zijnde dhr. [belanghebbende 1] van [bedrijf 2] , een contante aanbetaling heeft gedaan van €50.000,- en dat hij een betaling van €15.000,- heeft voldaan ter overname van de aanwezige handel en dat deze op 2 februari 2017 is ondertekend. (...) Op woensdag 28 juni 2017 heb ik onderzoek verricht aan de door de FIOD verstrekte gegevens. In de door de FIOD verstrekte gegevens las ik dat:  [verdachte] bestuurder en aandeelhouder is van [bedrijf 1] en dat [bedrijf 2] behoort tot deze holding;  [verdachte] in het verleden meerdere ondernemingen op naam heeft gehad, zijnde [bedrijf 3] (tot 2005), garage [bedrijf 4] (tot 2013) en [bedrijf 5] (tot 2014);  [verdachte] gedurende 21-05-2015 tot en met 2017 een totaalbedrag van €19.366,- aan bijstandsuitkering van gemeente Nissewaard heeft ontvangen;  Garage [bedrijf 4] in 2013 geen winst heeft gemaakt;  [bedrijf 5] in 2013 €2.680 winst heeft gemaakt en €5.672,- aan privé is onttrokken uit het bedrijf;  [bedrijf 1] en [bedrijf 2] beiden opgericht zijn op 29-09-2016 en dat beide bedrijven in 2018 aangifte doen over de jaren 2016 en 2017;  er vooralsnog geen inkomsten voor [verdachte] uit [bedrijf 1] en [bedrijf 2] bekend zijn;  [verdachte] van rekeningnummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] de rekeninghouder is;  [verdachte] een hypotheek heeft met een deel “Maatwerkhypotheek” en een deel “Aflossingsvrije hypotheek” en dat de totale restschuld op 31-12-2016 €180.803,- bedraagt;  [verdachte] maandelijks €57,- zorgtoeslag ontvangt;  [verdachte] voor een totaalbedrag van €2.509 aan aanslagen open heeft staan. In de door de FIOD verstrekte gegevens zag ik dat:  van het belastingjaar 2014 geen inkomstengegevens bekend zijn;  [verdachte] in 2015 en 2016 geen vermogen, zoals bijvoorbeeld waarde spaargeld, in box 3 heeft opgegeven. Hetgeen inhoudt dat zijn vermogen niet hoger was dan het heffingsvrij vermogen, zijnde €21.330,- in 2015 en €24.437,- in 2016. (...) Ik heb onderzoek verricht aan de door de ING Bank verstrekte gegevens over de periode van 01-12-2014 tot en met 01-03-2017. In de door de ING Bank verstrekte gegevens las ik dat beide rekeningen op naam staan van [verdachte] en dat gedurende voornoemde periode op beide rekeningen in totaal €5.810,- contant is gestort en van beide rekeningen totaal €6.650,- contant is opgenomen. In de verstrekte gegevens zag ik geen overboekingen van of naar de rekeningen van [verdachte] waarbij de tegenrekening houder [belanghebbende 1] of [bedrijf 2] betrof. Tevens zag ik dat in de periode 01-12-2014 tot 01-01-2015, zijnde de datum beginsaldo kasopstelling, van beide rekeningen geen contante opnames zijn verricht. (...) Er is onderzoek verricht aan de door het BKR verstrekte gegevens. In de door het BKR verstrekte gegevens is gebleken dat [verdachte] gekend is voor een 4-tal leningen. De daarbij horende ingangsdata in de jaartallen 2007, 2010 en 2014 duiden er niet op dat deze leningen zijn aangegaan voor de betaling van €65.000,- aangezien het daarbij behorende document is gedagtekend op 02-02-2017. 5.2. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel via de eenvoudige kasopstelling Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ervoor gekozen om een eenvoudige kasopstelling te vervaardigen. Door middel van deze methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre veroordeelde meer contante uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. In deze methode worden de (totale) contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden (met andere woorden: het uiteindelijke verschil negatief is), is er dus sprake van onbekende contante ontvangsten. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende contante ontvangstenbron.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 52.110,00 (tweeënvijftigduizend honderdtien euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 52.110,00 (tweeënvijftigduizend honderdtien euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.042 (duizend tweeënveertig) dagen. Aldus gewezen door: mr. J.T.F.M. van Krieken, voorzitter, mr. G.C. Bos en mr. F. van Es, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras, griffier, en op 15 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. G.C. Bos en mr. F. van Es zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Van deze onbekende contante ontvangstenbron kan worden aangenomen dat deze tenminste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel. Op basis van de in het proces-verbaal van bevindingen, nummer 1710270900.FIN genoemde feiten en/of omstandigheden kan de volgende opstelling worden vervaardigd: Beginsaldo contant geld €0,- +/+ Legale contante ontvangsten inclusie bankopnamen €6.650,- -/- Eindsaldo contant geld €0,- Beschikbaar voor het doen van uitgaven €6.650,- -/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen €70.810,- Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) €64.160,- ” 2. Het proces-verbaal van relaas repliek op pleitnotities d.d. 2 oktober 2018, in de wettelijke vorm op ambtseed opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als volgt: “(...) Voor de herberekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is door mij tevens gebruik gemaakt van gegevens uit het eerder opgemaakte rapport berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel (WVV) kasopstelling ex art. 36e lid 3 Sr, rapportnummer 1710131545.FIN . Hieronder zal ik per post van de kasopstelling verwoorden hoe ik tot de bedragen ben gekomen. Beginsaldo contant geld: In het beginsaldo hebben geen wijzigingen plaatsgevonden en is hierdoor hetzelfde gebleven, zijnde €0,- (...) Legale contante ontvangsten (inclusief bankopnamen): Door mij is eerder omschreven dat van de aangegane leningen bij [medeverdachte] €9.900,- giraal is overgeboekt, hetgeen [verdachte] in staat stelde om opnamen te verrichten vanaf de bankrekening van [bedrijf 2] In de ontvangen bankgegevens van de rekening van [bedrijf 2] zijn een 12-tal opnamen tot en met 02-02-2017 naar voren gekomen, te weten een totaalbedrag van €9.050,-. Verder zijn tevens een 4-tal opnamen naar voren gekomen waarbij de omschrijving staat “Privé opname”, te weten een totaalbedrag van €1.000,-. Omdat het hier om privé opnamen gaat en dus ook kennelijk dit doel hebben, zijn deze niet meegenomen in de kasopstelling. In de eerdere berekening waren de legale contante ontvangsten op €6.650,- gesteld. Het bedrag van €15.700,- (€9.050,- + €6.650) is als ontvangst opgenomen in de kasopstelling. Eindsaldo contant geld In het eindsaldo hebben geen wijzigingen plaatsgevonden en is hierdoor hetzelfde gebleven, zijnde €0,-. Werkelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen): In de ontvangen bankgegevens van de rekening van [bedrijf 2] zijn een 2-tal stortingen tot en met 02-02-2017 naar voren gekomen, te weten een totaalbedrag van €1.000,-. In de eerdere berekening waren de werkelijke uitgaven op €70.810,- gesteld. Reeds gedane betalingen aan dhr. [belanghebbende 1] : In het eerder opgemaakte proces-verbaal van bevindingen bedragen t.b.v. EKO , 1710270900.FIN , is door mij gesteld dat uit onderzoek aan de “Vaststellingsovereenkomst in aanvulling op de huurovereenkomst kantoorruimte” dat er een contante aanbetaling van een bedrag van €50.000,- door [verdachte] is gedaan en het bedrag van €15.000,- voor de overname van de aanwezige handel vermoedelijk ook contant is voldaan. Doordat ik ten tijde van voornoemd document niet in het bezit was van de bankgegevens van [bedrijf 2] (...), zijn deze bankgegevens alsnog gevorderd en verkregen en heb ik onderzoek verricht aan deze verstrekte gegevens. Hieruit is onder andere naar voren gekomen dat tot en met 02-02-2017 er één overboeking naar de rekening van dhr. [belanghebbende 1] heeft plaatsgevonden voor een bedrag van €4.000,-. (...) In de eerdere rapportage is voor de overname van de aanwezige handel het totaal hiervoor te betalen bedrag van €15.000,- als contante uitgave meegenomen. Uit voornoemde komt naar voren dat van dit bedrag €4.000,- giraal heeft plaatsgevonden en dient derhalve in mindering te worden gebracht. Het bedrag van €67.810,- (€1.000,- + €70.810 - €4.000,-) is als werkelijke contante uitgave opgenomen in de kasopstelling. Op basis van de in dit proces-verbaal genoemde feiten en/of omstandigheden kan de navolgende opstelling worden vervaardigd: Beginsaldo contant geld €0,- +/+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen €15.700,- -1- Eindsaldo contant geld €0,- Beschikbaar voor het doen van uitgaven €15.700,- -1- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen €67.810,- Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) €52.110,- ” Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling en de wettelijke grondslag De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 juni 2023 (parketnummer 20-002069-18) veroordeeld tot straf ter zake van mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, gepleegd op 17 februari 2016. Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 36e lid 3 (oud) Sr is voldaan en ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat veroordeelde een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in genoemd artikellid. Onderzoeksperiode Het financiële onderzoek heeft zich uitgestrekt over de periode van 1 januari 2015 tot en met 17 februari 2016. Abstracte berekeningsmethodiek van de eenvoudige kasopstelling Omdat in het strafrechtelijk onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties/strafrechtelijke activiteiten en de daarmee samenhangende opbrengsten, is er bij de berekening van het verkregen voordeel voor gekozen om een kasopstelling te vervaardigen. Door middel van deze methode van berekening wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre veroordeelde meer contante uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Bij deze berekeningsmethode worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Het hof neemt de berekeningsmethodiek van de eenvoudige kasopstelling uit de ontnemingsrapportage (bewijsmiddel 1), in combinatie met de daarop gemaakte aanpassingen in het proces-verbaal van relaas repliek op pleitnotities d.d. 2 oktober 2018 (bewijsmiddel 2), zoals hiervoor weergegeven, over. Geen aftrek van een bedrag van €13.700,00 De rechtbank heeft op het bedrag van €52.110,- nog een bedrag van €13.700,00 in mindering gebracht. In het proces-verbaal van 2 oktober 2018 (bewijsmiddel 2) heeft de verbalisant overwogen dat het opmerkelijk is dat er diverse malen in het grootboek “0805 lening [medeverdachte] ” wordt ingeschreven, er op nagenoeg dezelfde dag een opname van de bankrekening van [medeverdachte] voor nagenoeg hetzelfde bedrag plaatsvindt en dat op nagenoeg dezelfde dag in het grootboek “0820 lening o/g” een boeking plaatsvindt voor nagenoeg hetzelfde bedrag met als omschrijving “afbetaling Dhr. [belanghebbende 1] ”. Dit gaat om een bedrag van €13.700,00.

De verbalisant relateert dat, ondanks dat er door het niet verstrekken van het kasboek geen gedegen onderzoek kan worden gedaan, de mogelijkheid bestaat dat [medeverdachte] het opgenomen geld aan [verdachte] , lees [bedrijf 2] , heeft gegeven, hetgeen volgens de verbalisant inhoudt dat voornoemd bedrag in mindering moet worden gebracht op het berekende WVV van €52.110,-. Het hof volgt – anders dan de rechtbank – deze zienswijze van de verbalisant niet en is van oordeel dat het bedrag van €13.700,00 niet in mindering dient te worden gebracht op het berekende bedrag van €52.110,-. Het had op de weg gelegen van de veroordeelde om de kasboeken te verstrekken en daarmee aan te tonen of [medeverdachte] dat geldbedrag daadwerkelijk aan [verdachte] of [bedrijf 2] heeft gegeven. De veroordeelde is, blijkens eerdergenoemd proces-verbaal van 2 oktober 2018, meermalen verzocht de kasboeken te verstrekken, zelfs bij aangetekende brief (zie p. 16 van het proces-verbaal van 2 oktober 2018), maar hij heeft dit steeds nagelaten. Nu de veroordeelde dat steeds heeft nagelaten, ziet het hof geen reden om er voetstoots vanuit te gaan dat het bedrag van €13.700,00 hem ten goede is gekomen, terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken. Het hof gaat derhalve uit van het bedrag van €52.110,-. Verweren van de verdediging Van de zijde van de verdediging is betoogd dat de veroordeelde wel degelijk contante ontvangsten heeft gehad die het verschil tussen de geconstateerde legale ontvangsten en de werkelijke contante uitgaven kunnen verklaren. De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde een bedrag van €12.000,- heeft geleend van [belanghebbende 2] ; De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde een bedrag van €8.500,- heeft geleend van [medeverdachte] ; De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde een bedrag van €20.000,- heeft geleend van [medeverdachte] ; De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde nog beschikte over contante gelden als gevolg van een vaststellingsovereenkomst naar aanleiding van een verkeersongeval, waarbij een bedrag van €25.000,- op de rekening van een broer van de veroordeelde zou zijn overgemaakt. Ad a.De verdediging heeft ter onderbouwing van de geldlening van een bedrag van €12.000,- van de heer [belanghebbende 2] een schriftelijke overeenkomst in het geding gebracht en voorts is de heer [belanghebbende 2] gehoord door de raadsheer-commissaris op 28 juni 2022. Het hof overweegt, dat de door de veroordeelde in het geding gebrachte overeenkomst in het Nederlands is opgesteld, terwijl de heer [belanghebbende 2] die taal niet machtig is, en dat deze niet is ondertekend, terwijl de overeenkomst qua lay-out en qua inhoud nagenoeg identiek is aan de onder b en c bedoelde leenovereenkomsten met [medeverdachte] (opvallend detail is dat in alle drie de overeenkomsten de letters van de postcode van [bedrijf 2] ontbreken; voorts bevatten de drie overeenkomsten eenzelfde onlogische opsommingsnummering). Zelf heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 juni 2023 verklaard dat de overeenkomst pas naderhand is opgesteld. De verklaring die de heer [belanghebbende 2] bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, komt het hof ongeloofwaardig voor. Zo zou de heer [belanghebbende 2] een dergelijk groot geldbedrag in contanten vanuit Canada naar Afghanistan hebben gebracht voor zijn trouwfeest, maar zou hij het aan de veroordeelde hebben gegeven zodra die daarom vroeg. Gevraagd wanneer hij dan precies is getrouwd, moest de heer [belanghebbende 2] eerst nadenken en gaf hij vervolgens niet een datum in 2016 (de datum van de geldleningsovereenkomst was 1 oktober 2016) als antwoord, maar februari 2017. Het hof acht het verder opmerkelijk, dat de heer [belanghebbende 2] zich in 2022 nog tamelijk gedetailleerd lijkt te kunnen herinneren hoe de geldlening destijds is gegaan, terwijl de veroordeelde zelf ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 juni 2023 voortdurend volhoudt zich na al die tijd niets meer te kunnen herinneren. Bij het vorenstaande neemt het hof tenslotte in overweging, dat de veroordeelde het bestaan van de geldlening niet kan staven aan de hand van gegevens van de belastingdienst, terwijl hij daarnaast – zoals reeds eerder overwogen – herhaaldelijk niet heeft voldaan aan het ter beschikking stellen van de kasboeken van 2016 en 2017. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het bestaan van de geldlening van een bedrag van €12.000,- onvoldoende aannemelijk geworden. Ad b. en c.De verdediging heeft ter onderbouwing van de geldleningsovereenkomsten van de heer [medeverdachte] een tweetal schriftelijke overeenkomsten in het geding gebracht en voorts is de heer [medeverdachte] gehoord door de raadsheer-commissaris op 23 mei 2022. Het hof overweegt, dat de door de veroordeelde in het geding gebrachte overeenkomsten qua lay-out en qua inhoud nagenoeg identiek zijn aan elkaar en aan de onder a bedoelde leenovereenkomst met de heer [belanghebbende 2] (gewezen wordt ook hier op het opvallend detail met betrekking tot de postcode en de onlogische opsommingsnummering, zie hiervoor onder a). De verklaring die de heer [medeverdachte] bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, is voor wat betreft het betalen van contante geldbedragen aan de veroordeelde niet door bewijsstukken gestaafd. Verder spreekt de heer [medeverdachte] over een betaling aan [belanghebbende 1] , maar die bevestigt dat desgevraagd in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris van 18 oktober 2022 niet. De heer [medeverdachte] heeft tenslotte verklaard, dat de overeenkomsten pas naderhand zijn opgesteld, zoals de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 juni 2023 zelf ook heeft verklaard. Het hof acht het tenslotte opmerkelijk, dat de heer [medeverdachte] zich in 2022 nog tamelijk gedetailleerd lijkt te kunnen herinneren hoe de geldlening destijds is gegaan, terwijl de veroordeelde zelf ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 juni 2023 voortdurend volhoudt zich na al die tijd niets meer te kunnen herinneren. Ook hier geldt, dat de veroordeelde het bestaan van de geldleningen niet kan staven aan de hand van gegevens van de belastingdienst, terwijl hij voorts – zoals reeds eerder overwogen – herhaaldelijk niet heeft voldaan aan het ter beschikking stellen van de kasboeken van 2016 en 2017. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het bestaan van de geldleningen van bedragen van €8.500,- en €20.000,- onvoldoende aannemelijk geworden. Ad d.De verdediging heeft een vaststellingsovereenkomst in het geding gebracht met betrekking tot een bedrag aan letselschade van €25.000,-, gedateerd 26 februari 2015. Deze overeenkomst is evenwel slechts gedeeltelijk ondertekend en onduidelijk is of het ooit tot een uitbetaling van het bedrag van €25.000,- is gekomen. Zo is door de verdediging niets in het geding gebracht waaruit kan blijken dat de veroordeelde dan wel zijn broer een dergelijk bedrag, geheel of gedeeltelijk, op zijn rekening heeft ontvangen.