ECLI:NL:GHSHE:2023:1853

Parketnummer : 20-001662-20 Uitspraak : 5 juni 2023 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 4 augustus 2020, in de strafzaak met parketnummer 01-074467-20 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter de verdachte ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen. Door de verdediging is vrijspraak bepleit. In subsidiaire zin is een strafmaatverweer gevoerd. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop het berust, behalve voor wat betreft de bewijsmotivering, de opgelegde straf en de strafmotivering. Bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht. Bewijsoverwegingen

In hoger beroep gevoerde verweren In hoger beroep is van de zijde van de verdachte aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken, omdat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden; ij de verdachte geen sprake is geweest van wetenschap van de aanwezigheid van de hennep. Ad a. De raadsman heeft betoogd dat er sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking, wat ten aanzien van de verdachte een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek oplevert. Als rechtsgevolg daarvan dient wat in de auto is aangetroffen te worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen dient te leiden tot vrijspraak. Hiertoe is betoogd dat verbalisant [verbalisant 1] de deur van de auto opende terwijl er op dat moment niet een geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of een geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv was. Van enige verdenking van een drugsdelict was op dat moment ook nog geen sprake, dus artikel 9 van de Opiumwet was evenmin van toepassing, aldus de raadsman. Door de verdediging is voorts aangevoerd dat uit het procesdossier niet volgt dat de hennepzakken ook al door de autoramen te zien waren, omdat het een donkere auto met (rol)gordijntjes betrof. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 21 maart 2020 (dossierpagina’s 8 en 9 van het politieproces-verbaal) relateert verbalisant [verbalisant 2] “Hierna besloot ik, [verbalisant 2] , dat ik de bijrijder (het hof begrijpt: [verdachte] ) in het voertuig wilde controleren. Ik vorderde aan de man inzage in zijn identiteitsbewijs. Hij overhandigde aan mij een geldig rijbewijs. Op dit moment rook ik, [verbalisant 2] , een sterke hennepgeur. Ik keek in het voertuig door de raam en ik zag daar grote aluminiumkleurige zakken liggen. Mij is ambtshalve bekend dat in deze zakken hennep wordt vervoerd.” Het hof leidt hieruit af, dat verbalisant [verbalisant 2] zelfstandig en op basis van haar eigen bevindingen (geur en visus) concludeerde dat er op de achterbank van de auto waarin de verdachte zat zakken met hennep lagen. Dit is reeds voldoende voor een verdenking van een drugsdelict, waarmee de bevoegdheid tot het doorzoeken van het voertuig was gegeven. Het hof merkt daarbij op, dat het gebruik van het woord “hierna” in bovengenoemde passage, gelet op de wijze van redigeren van het proces-verbaal, niet duidt op een oorzakelijk verband tussen het openen van de autodeur door verbalisant [verbalisant 1] en het constateren van de hennepzakken door verbalisant [verbalisant 2] . Het hof volgt hierbij overigens de lezing die door verbalisant [verbalisant 2] is gegeven in het, kort na de gebeurtenissen gerelateerde, proces-verbaal van bevindingen van 21 maart 2020 en niet de lezing die zij heeft gegeven tijdens haar, ruim tweeënhalf jaar later afgelegde, verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris, waarin zij “aanneemt” dat zij bij de bestuurderskant van de auto stond. Tijdens die verklaring heeft verbalisant [verbalisant 2] namelijk ook verklaard dat zij zich niet meer herinnert wat er toen feitelijk is gebeurd, zodat deze aanname klaarblijkelijk niet op een juiste herinnering van de feitelijke gebeurtenissen is gebaseerd. Voorts overweegt het hof, dat het verweer van de verdediging dat uit het procesdossier niet volgt dat de hennepzakken via de autoramen te zien waren, omdat het een donkere auto met neergelaten (rol)gordijntjes betrof, feitelijke grondslag mist. Niet alleen omdat de verbalisant [verbalisant 2] – op ambtseed – heeft verklaard dat zij de zakken door het autoraam zag, maar bovendien kan de stelling van de raadsman ook niet uit de in het dossier aanwezige foto’s van de auto worden afgeleid. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat, wat er ook zij van het openen van het voorportier van de auto door verbalisant [verbalisant 1] , de doorzoeking van de auto niet onrechtmatig was. Het verweer wordt mitsdien verworpen. Ad b. Volgens de raadsman kan uit de omstandigheden waaronder de drugs zijn aangetroffen niet worden afgeleid dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid en daarmee wetenschap bij de verdachte van de aanwezigheid van de aangetroffen hoeveelheid hennep. Het betrof een geleende auto van een familielid. Het grootste deel van de drugs (7 zakken) lagen in de kofferbak, afgedekt met een klep en dus uit het zicht. Slechts drie (3) zakken lagen op de achterbank. Dit betroffen echter geen doorzichtige zakken. De raadsman heeft om die reden betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van de zakken hennep die in de auto lagen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verklaring van de verdachte dat hij zich niet bewust was van de hennepzakken in de auto, is naar het oordeel van het hof ongeloofwaardig. De op de achterbank van de auto aangetroffen grote hennepzakken lagen duidelijk zichtbaar in de auto. De verbalisant [verbalisant 2] heeft de zakken al van buitenaf zien liggen en verdachte zat zelfs nog in de auto. Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof op 22 mei 2023 ook verklaard dat hij niets aan zijn ogen mankeert en goed kan zien. Naar het oordeel van het hof kan het derhalve niet anders zijn, dan dat hij de grote zakken heeft gezien. Beide verbalisanten was verder ambtshalve bekend dat dit zakken betreft waarin hennep wordt vervoerd. Het hof heeft zonder nadere onderbouwing door de verdachte, die ontbreekt, geen aanleiding om te veronderstellen dat de hennepzakken eerst op een minder zichtbare plaats lagen, maar dat ze door de verbalisanten verplaatst zouden zijn. Verdachte heeft voor zijn aanwezigheid in de auto bij de politie geen verklaring willen afleggen en zich beroepen op zijn zwijgrecht. Eerst bij de politierechter, en nadat hij derhalve van het dossier heeft kunnen kennisnemen, heeft de verdachte een verklaring afgelegd. Volgens verdachte zag hij Verstappen (hof: de medeverdachte) voorbij rijden en ging hij met hem mee naar het kapelletje (hof: de plaats waar de politie de auto heeft aangetroffen) om te bidden. Hij is echter de kapel niet ingegaan. Geroken heeft hij niets, want zijn neus zit dicht en hij gebruikt neusspray. Met betrekking tot dit verminderd dan wel ontbrekende reukvermogen heeft verdachte geen medische verklaring overgelegd. Ook uit het door verdachte genoemde middel dat hij zou gebruiken, zijnde Otrivin, kan - naar het oordeel van het hof – niet zonder meer worden afgeleid dat hij helemaal niets meer ruikt. Maar zelfs al zou dit anders zijn en het reukvermogen van verdachte zou verminderd dan wel afwezig zijn, dan neemt dit niet weg dat verdachte naar het oordeel van het hof wel degelijk wetenschap heeft gehad van de hennep in de auto. In de auto was een hoeveelheid hennep aanwezig die een waarde had van omgerekend ongeveer € 40.000,- (de toen geldende kiloprijs voor hennep volgens het BOOM-rapport was € 4.070,- per kilogram en ruim 5 kilogram natte hennep levert tenminste één kilo droge hennep, geschikt voor de verkoop, op). Om de mogelijkheid van een beroving/diefstal (“rippen”) te voorkomen ligt in de rede dat het vervoer daarvan niet door 1 persoon wordt gedaan. Hoewel verdachte heeft verklaard dat hij met Verstappen mee ging (het hof begrijpt: meereed) naar het kapelletje om te bidden, is verdachte in de auto gebleven toen Verstappen was uitgestapt om de kapel binnen te gaan. Naar het oordeel van het hof kan dit niet anders worden uitgelegd dan dat de auto niet onbewaakt achtergelaten diende te worden en verdachte op de hennep heeft gepast.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (een) maand. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 130 (honderddertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 65 (vijfenzestig) dagen hechtenis. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, zulks met inachtneming van het vorenoverwogene. Aldus gewezen door: mr. J.F. Dekking, voorzitter, mr. O.A.J.M. Lavrijssen en mr. A. Muller, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras, griffier, en op 5 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.