ECLI:NL:GHSHE:2023:1841

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.309.638/01 arrest van 6 juni 2023 in de zaak van HPI Grundbesitz IV B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als HPI, advocaat: mr. G.A. Soebhag te Rotterdam, tegen Bodek Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Bodek, advocaat: mr. M.P. Harten te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 maart 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen HPI als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en Bodek als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord; de mondelinge behandeling, waarbij HPI spreekaantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en op de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de van belang zijnde feiten vastgesteld. Voor zover tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht, vormen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende. 3.1.1. Bodek is een (onder)aannemer en voert klus- en renovatiewerkzaamheden uit voor diverse opdrachtgevers. HPI is een onderneming die meerdere (woning)renovatieprojecten in onder meer Duitsland in portefeuille heeft, waaronder projecten in Postbauer-Heng en [plaats] (in Duitsland). 3.1.2. In 2019 heeft Bodek in opdracht van HPI meerdere woningen in Postbauer-Heng gerenoveerd. Op dat project heeft Bodek werkzaamheden uitbesteed aan [XXX] Renoveringen. 3.1.3. Eveneens in 2019 heeft Bodek offertes afgegeven aan HPI voor het renoveren van achtentwintig appartementen in [plaats] . HPI heeft voor het renoveren van vier appartementen in [plaats] aan Bodek een opdracht verstrekt met een totale aanneemsom van € 20.102,62. 3.1.4. In de door Bodek afgegeven offertes waren met betrekking tot de vloerafwerking laminaatvloeren opgenomen. Bodek heeft vanwege zonken in de vloeren (hof: plaatselijke verdiepingen of oneffenheden in het vlak) van de appartementen geen laminaatvloeren maar vinyl-vloeren in de appartementen gelegd. 3.1.5. Nadat de eerste vier appartementen gereed waren, is Bodek verder gegaan met het renoveren van volgende appartementen. In totaal heeft Bodek voor HPI negentien appartementen in [plaats] gerenoveerd. 3.1.6. Op 15 juni 2020 heeft HPI een e-mail aan Bodek gestuurd (productie 9 bij conclusie van antwoord/eis) waarin onder andere de volgende tekst is opgenomen: "Ik wens alvorens er überhaupt wordt betaald uiteraard graag de woningen gezamenlijk te bekijken in [plaats] . Ik heb je dit nu meermaals medegedeeld, dit lijkt mij niet meer dan normaal! Ik lees in je facturen dat je wederom bent doorgegaan met het leggen van vinyl-zeil terwijl wij dit niet willen. Ik heb je al eerder alternatieven voorgeslagen. Nogmaals ik ga dit niet betalen". 3.1.7. Op 16 juni 2020 is namens Bodek een brief aan HPI gestuurd (productie 3 bij inleidende dagvaarding) waarin onder andere de volgende tekst is opgenomen: "(…) Middels deze stelt Bodek Holding u - voor zover noodzakelijk - in gebreke. De totale vordering bedraagt tot en met 10 juni 2020: (…) € 38.822,22. Alvorens tot dagvaarding over te gaan, wil ik u voor de laatste maal de mogelijkheid bieden deze kwestie in der minne op te lossen. Hierbij verzoek ik u en voorzover nodig sommeer ik u om laatstgenoemd bedrag binnen 3 dagen na heden over te maken (…)". 3.2.1. Bodek vordert veroordeling van HPI tot betaling van € 33.369,01 in hoofdsom, te vermeerderen met € 5.005,35 aan buitengerechtelijke incassokosten en met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van haar facturen (berekend tot en met 10 juni 2020 een bedrag van € 447,86) tot de voldoening. Bodek heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat zij in opdracht van HPI renovatiewerkzaamheden heeft verricht en dat HPI ondanks aanmaning in gebreke is gebleven het eerstgenoemde bedrag te voldoen. 3.2.2. HPI heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Bodek en een tegenvordering ingesteld. HPI vordert in reconventie veroordeling van Bodek tot betaling van € 67.222,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 november 2020 tot de voldoening. Ter onderbouwing van haar vordering in reconventie heeft HPI aangevoerd dat Bodek laminaatvloeren had geoffreerd, maar dat Bodek - goedkopere - vinylvloeren heeft aangebracht, zodat HPI van Bodek nog een bedrag van in totaal € 28.203,85 moet ontvangen, althans dat bedrag heeft te verrekenen. Ook heeft HPI, zo voert zij aan, voor een bedrag van € 39.019,10 vorderingen gecedeerd gekregen, namelijk van H.P. Sciarone Holding B.V. (hierna: Sciarone) ten bedrage van € 12.541,60, en van [XXX] Renoveringen (hierna: [XXX] ) ten bedrage van € 26.477,50. Ook van deze gecedeerde vorderingen vordert HPI in reconventie betaling, dan wel verrekening met de vordering in conventie voor zover deze toewijsbaar zou zijn. 3.2.3. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van Bodek grotendeels toegewezen; alleen de wettelijke handelsrente heeft de rechtbank op een latere datum laten ingaan dan zoals gevorderd. De vordering van HPI in reconventie heeft de rechtbank geheel afgewezen. 3.3. HPI heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. HPI heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Bodek in conventie en het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie, met veroordeling van Bodek in de proceskosten van beide instanties. Op de grieven van HPI, waartegen Bodek verweer heeft gevoerd, zal in het hiernavolgende worden ingegaan. 3.4. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten waarbij Bodek op zich heeft genomen om tegen betaling een aantal woningen in Duitsland (aanvankelijk vier) te renoveren. Uiteindelijk heeft Bodek 19 woningen gerenoveerd. Het geschil in conventie spitst zich met name toe op de vraag of er consequenties, en zo ja welke consequenties, er moeten worden verbonden aan het feit dat Bodek in de woningen geen laminaatvloeren heeft aangebracht, zoals overeengekomen, maar vinylzeil heeft gelegd. Volgens Bodek was dat noodzakelijk omdat de vloeren in de woningen zonken (plaatselijke verdiepingen of oneffenheden) vertoonden en is dat ook zo met HPI besproken. HPI stelt zich op het standpunt dat zij niet hoeft te betalen voor de vinylvloeren omdat niet overeengekomen is dat Bodek die zou leggen, en dat zij zeker niet gehouden is te betalen voor het meerwerk dat Bodek daarvoor in rekening heeft gebracht. 3.5. Het hof overweegt dat Bodek op 22 april 2020 aan (de directeur van) HPI ( [persoon A] ) een e-mail heeft gestuurd (productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) met als onderwerp: 'Overleg en bezoek [plaats] ' (de plaats waar de gerenoveerde woningen stonden). De e-mail vangt aan met: "Bij deze een overzicht van gisteren. Woningen in blok 6 en 8 bekeken en akkoord bevonden." Dan volgt in de e-mail een opsomming van gemaakte afspraken en door Bodek nog uit te voeren actiepunten. Bodek sluit de e-mail af met: "Mocht je op-/aanmerkingen, aanvullingen en/ of correcties hebben, hoor ik dat graag van je." Gesteld noch gebleken is dat op deze e-mail, waarvan HPI de ontvangst niet heeft betwist, een reactie van HPI is gekomen. HPI heeft de inhoud van de e-mail evenmin voldoende gemotiveerd betwist. Ook bij e-mail van 29 oktober 2020 aan (de directeur van) HPI ( [persoon A] ) heeft Bodek melding gemaakt van het feit dat [persoon A] op 21 april 2020 naar [plaats] was gekomen om naar de gerenoveerde woningen te komen kijken. Op deze e-mail is evenmin een reactie van HPI gevolgd, althans dat is gesteld noch gebleken. Ook de inhoud van deze e-mail heeft HPI onvoldoende gemotiveerd betwist. Gelet op deze e-mails gaat het hof ervan uit dat op 21 april 2020 wel degelijk een bezichtiging van de al gerenoveerde woningen door HPI ( [persoon A] ) heeft plaatsgevonden. De stelling van HPI dat de vaststelling van de inspectie op 21 april 2020 niet aan de hand van de onderliggende dossierstukken kan worden onderbouwd, gaat niet op.

Grief 1, gericht tegen de vaststelling in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis ("Op 21 april 2020 heeft HPI in aanwezigheid van Bodek de door Bodek gerenoveerde appartementen van het project in [plaats] ter plaatse geïnspecteerd") faalt. 3.6.1. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het standpunt dat HPI in punt 9 van haar memorie van grieven heeft ingenomen, namelijk dat voor een ingebrekestelling geen vormvereiste geldt, verwerpt het hof daarom. Een ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden. Ter zitting heeft HPI nog aangevoerd dat een ingebrekestelling in het onderhavige geval niet nodig was, omdat zij uit mededelingen van Bodek kon en mocht afleiden dat deze in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen (met name de op grond van de overeenkomst bestaande verplichting om laminaatvloeren te leggen) zou tekortschieten. Dit standpunt is evenwel niet eerder dan ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht en moet daarom worden verworpen. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt immers mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven zijn aangevoerd. HPI heeft het standpunt te laat naar voren gebracht. Onder omstandigheden kan weliswaar een uitzondering worden aanvaard op de twee-conclusie-regel, maar gesteld noch gebleken is dat zich in het onderhavige geval een dergelijke uitzonderingssituatie voordoet. Met name heeft Bodek er niet (ondubbelzinnig) mee ingestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken. 3.6.2. Maar ook indien ervan zou worden uitgegaan dat HPI Bodek wel schriftelijk in gebreke heeft gesteld, of dat een ingebrekestelling in de gegeven omstandigheden niet nodig was om verzuim te doen ingaan, dan nog kan dat HPI niet baten. HPI heeft immers geen consequenties verbonden aan haar stelling dat Bodek op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW dan wel 6:83 aanhef en sub c BW in verzuim is geraakt. Het gestelde verzuim is niet gevolgd door een buitengerechtelijke of gerechtelijke gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, zodat geen grond aanwezig is om te kunnen oordelen dat HPI (gedeeltelijk) is ontslagen uit haar eigen verplichting om de aanneemsom te betalen. Ook heeft HPI geen nakoming gevorderd, in de zin dat van Bodek werd verlangd dat zij alsnog laminaatvloeren zou leggen. Evenmin heeft HPI aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waarop na verzuim van Bodek recht zou kunnen bestaan. Een daartoe strekkende vordering in reconventie is niet ingesteld. 3.6.3. Gelet op het hiervoor overwogene kan grief 2, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de klachten van HPI over de door Bodek aangebrachte vinylvloeren, niet slagen. Het hof gaat daarom als niet relevant voorbij aan de wens van HPI om in het kader van grief 2 getuigen te horen. Nog afgezien daarvan heeft HPI onvoldoende uiteengezet welke specifieke feiten en omstandigheden zij in dat verband zou willen bewijzen. 3.7. Opschorting wegens ondeugdelijkheid van de prestatie die de wederpartij heeft verricht is alleen mogelijk totdat de wederpartij haar prestatie zal hebben verbeterd of totdat de overeenkomst op grond van de wanprestatie zal zijn ontbonden en/of totdat schadevergoeding wegens die wanprestatie zal zijn toegekend. Een beroep op opschorting kan dus hooguit uitstel betekenen, maar in ieder geval geen afstel. Uit het hiervoor overwogene volgt dat HPI's beroep op opschorting moet worden verworpen. HPI heeft immers de overeenkomst niet (gedeeltelijk) ontbonden, noch ontbinding gevorderd, en HPI heeft ook geen nakoming van de overeenkomst of schadevergoeding wegens wanprestatie gevorderd. Voor opschorting bestaat daarom geen grond. Grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat HPI's beroep op opschorting moet worden verworpen, faalt. 3.8. Hetzelfde geldt voor grief 4, waarmee HPI betoogt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de andere klachten die HPI had over het door Bodek geleverde werk (rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis: de daar bedoelde 'kleine dingetjes'). Voor zover HPI dergelijke klachten had, heeft zij daaraan geen juridische consequenties verbonden. Zij heeft geen nakoming van de overeenkomst gevraagd, de overeenkomst niet (na verzuim) wegens wanprestatie ontbonden of een daartoe strekkende vordering ingesteld en evenmin aanvullende of vervangende schadevergoeding gevraagd. Ook volgt hieruit dat het (herhaalde) standpunt van HPI dat zij haar opschortingsrecht nimmer heeft opgegeven, niet opgaat. 3.9. De grieven 5 en 6 hebben betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de aan HPI gecedeerde vorderingen van Sciarone (grief 5) en [XXX] (grief 6). Volgens HPI is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat HPI de twee vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd. 3.10. Bodek heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat Sciarone een (aan HPI gecedeerde) vordering op haar heeft gehad. Volgens Bodek heeft zij geen overeenkomst met Sciarone gesloten en heeft Sciarone geen werkzaamheden of diensten voor Bodek verricht. Bodek kent de facturen die zijn genoemd in de akte van cessie (productie 13 bij conclusie van antwoord/eis) niet. De factuur van 17 oktober 2020 ten bedrage van € 12.541,61, die HPI ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg heeft overgelegd (gevoegd bij het proces-verbaal van die zitting), is een factuur van Sciarone gericht aan Yomi Bau Service UG (hierna: Yomi). Dat en waarom Bodek gehouden zou zijn tot betaling van een factuur van Sciarone aan een andere vennootschap heeft HPI onvoldoende toegelicht. HPI heeft wel in hoger beroep een schriftelijke verklaring van H.P Sciarone namens Sciarone in het geding gebracht (productie 1A bij memorie van grieven) waarin deze verklaart: "De door HPI Grundbesitz IV B.V. eerder ingebracht factuur betrof niet de juiste factuur aangezien Yomi Bau Service niet meer actief is sinds mei 2019, dit is afgestemd met de heer Nagtzaam, de werkzaamheden zijn door Bodek Holding B.V. uitgevoerd". Maar onduidelijk blijft waarom uit de enkele omstandigheid dat "Yomi Bau Service niet meer actief is" zou moeten volgen dat niet Yomi - als wederpartij van Sciarone - maar Bodek gehouden zou zijn de factuur van Sciarone te betalen. Daartoe is volstrekt onvoldoende gesteld. Verder overweegt het hof dat eveneens onduidelijk is gebleven wat volgens HPI de onderliggende afspraak is met betrekking tot de door Yomi/Bodek aan Sciarone verschuldigde vergoeding. In punt 4 van de conclusie van antwoord/eis heeft HPI vermeld dat afgesproken is dat Sciarone een vergoeding zou krijgen van € 5,- exclusief btw indien het ging om de renovatie van woningen en 6,19% van de aanneemsom indien het ging om andere werkzaamheden, zoals schilderwerk en straatwerk. In de verklaring van H.P. Sciarone daartegen is vermeld dat afgesproken is dat Sciarone een vergoeding zou krijgen van € 10,- per m2 uitgevoerd renovatiewerk, dan wel 6,19% indien het ging om voorwerkzaamheden die niet in m2 zijn uit te drukken. Een en ander strookt niet met elkaar. Onderliggende stukken van de door HPI gestelde afspraak met Sciarone ontbreken verder. Ook het hof is van oordeel dat HPI de desbetreffende vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Grief 5 faalt.

3.10.1. Bij conclusie van antwoord/eis (productie 14) heeft HPI drie facturen van [XXX] in het geding gebracht die volgens HPI aan haar zijn gecedeerd: een factuur van 14 oktober 2019 ten bedrage van € 15.470,-, een factuur van 14 oktober 2019 ten bedrage van € 5.950,- en een niet, althans onduidelijk gedateerde factuur ten bedrage van € 5.057,50 (totaal: € 26.477,50). [XXX] had voor Bodek werk verricht in onderaanneming. In reactie hierop heeft Bodek bij conclusie van antwoord in reconventie een zestiental bankafschriften in het geding gebracht (productie 6) waaruit blijkt dat zij voor een bedrag van in totaal € 27.230,89 aan [XXX] heeft betaald in de periode juli-september 2019. Ook heeft Bodek, zo heeft zij aangevoerd, in totaal € 1.300,- contant aan [XXX] betaald, en bevatten de rekeningen van [XXX] subsidiair ten onrechte Mehrwertsteuer (btw) nu deze was verlegd. Blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden mondelinge behandeling heeft HPI in reactie hierop aangevoerd dat uit de bankafschriften niet kan worden afgeleid dat die betalingen betrekking hebben op de gecedeerde facturen. De rechtbank is in rechtsoverweging 4.22 van het bestreden vonnis tot de conclusie gekomen dat HPI haar betwisting van het door Bodek gevoerde betalingsverweer onvoldoende heeft onderbouwd en dat niet is komen vast te staan dat [XXX] een vordering op Bodek heeft zoals door HPI gesteld. Volgens de rechtbank had het op de weg van HPI gelegen om de eventuele andere facturen van [XXX] te overleggen en te onderbouwen welke betalingen van Bodek op welke factuur betrekking hebben gehad en om eventuele betalingsherinneringen van [XXX] te overleggen ter zake de gestelde gecedeerde vordering. 3.10.2. Evenals in eerste aanleg heeft HPI in hoger beroep de door Bodek gedane bankoverschrijvingen, zoals die blijken uit productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie, en contante betalingen als zodanig niet betwist, noch het betoog aangaande de Mehrwertsteuer. HPI heeft een schriftelijke verklaring van [XXX] namens [XXX] in het geding gebracht (productie 2 bij memorie van grieven), waarin wordt verklaard, kort weergegeven, dat er meerdere facturen openstaan, dat [XXX] aan HPI drie facturen heeft gecedeerd met een totaalbedrag van € 26.477,50 en dat de betalingen die Bodek heeft verricht betrekking hebben op andere werkzaamheden en facturen. 3.10.3. Ook naar het oordeel van het hof heeft HPI haar verweer dat de door Bodek gedane betalingen niet in mindering strekken op de vordering van [XXX] , onvoldoende (nader) onderbouwd. HPI heeft niet de suggestie van de rechtbank gevolgd om aan te tonen op welke facturen van [XXX] de vaststaande betalingen door HPI dan wel betrekking hebben (gehad). HPI heeft ook niet een overzicht gegeven van betaalde en nog openstaande facturen van [XXX] waarmee inzichtelijk zou kunnen worden gemaakt waarop de betalingen betrekking hebben, en ook [XXX] heeft hieraan in zijn verklaring geen aandacht besteed.Evenmin heeft HPI aanmaningsbrieven van [XXX] aan Bodek, betrekking hebbend op de drie overgelegde facturen, in het geding gebracht. De conclusie is dat ook grief 6 niet kan slagen. Aangezien HPI al niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is bewijslevering niet aan de orde. Daarom gaat het hof voorbij aan het aanbod van HPI om bewijs te leveren en bovendien is het desbetreffende aanbod onvoldoende specifiek. 3.11. Grief 7 houdt in dat de rechtbank volgens HPI ten onrechte haar beroep op verrekening heeft verworpen. Deze grief kan niet slagen omdat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat HPI een te verrekenen tegenvordering op Bodek heeft. 3.12. Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. 3.13. Als de in het ongelijk gestelde partij dient HPI in de proceskosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de door Bodek gevorderde nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt HPI in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Bodek op € 2.135,- aan griffierecht en op € 4.314,- (2 punten x tarief IV) aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023. griffier rolraadsheer