ECLI:NL:GHSHE:2023:1840

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.305.777/01 arrest van 6 juni 2023 in de zaak van 1Stichting 20-01,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant],wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als Stichting 20-01 c.s., en ieder afzonderlijk als de Stichting resp. [appellant] , advocaat: mr. L.L. Ross te Tilburg , tegen de vennootschap naar het recht van Zweden, Qred Företagslän AB, in Nederland handelend onder de naam Qeld Bedrijfsleningen, gevestigd te Zweden, kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Qeld, advocaat: mr. E. den Hartog te Capelle aan den IJssel, als vervolg op het arrest van dit hof van 18 oktober 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 8845425 CV EXPL 20-4561 gewezen vonnis van 15 september 2021. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 18 oktober 2022; - de mondelinge behandeling waarbij Qeld spreekaantekeningen heeft overgelegd; - de ter gelegenheid van die mondelinge behandeling door Qeld overgelegde productie, die door het hof is geaccepteerd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De verdere beoordeling Het tussenarrest 6.1.1. In het tussenarrest van 18 oktober 2022 heeft het hof een opsomming gegeven van de relevante feiten en van de uitgangspunten bij de beoordeling van dit geschil. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat grief I van Stichting 20-01 c.s. in zoverre slaagt, dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een zakelijke, niet-particuliere borgtocht. Vervolgens heeft het hof in rov 3.8. aangegeven dat de door Stichting 20-01 c.s. gestelde vernietigbaarheid van de (particuliere) borgtocht op de voet van artikel 1:88 lid 5 BW in dit geval niet aan de orde is omdat het hof niet gebleken is dat de echtgenote van [appellant] een beroep op die vernietigbaarheid heeft gedaan. 6.1.2. Ten slotte heeft het hof in rov 3.9. aangekondigd dat er bij het hof nog vragen voor partijen leven in verband met het beroep van Stichting 20-01 c.s. op de schending van haar bijzondere zorgplicht door Qeld. In verband daarmee heeft het hof bepaald dat een mondelinge behandeling dient te worden gehouden, waarbij partijen aanwezig dienen te zijn. De zaak werd naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata van partijen, waarna het hof een datum en tijd voor die mondelinge behandeling zal bepalen. 6.1.3. De mondelinge behandeling is vervolgens bepaald op 18 april 2023 en op die datum gehouden. [appellant] was daarbij niet aanwezig. Niet terugkomen op bindende eindbeslissing 6.2.1. Qeld heeft het hof verzocht terug te komen op zijn oordeel dat sprake is van een particuliere borgtocht. 6.2.2. Met dit gegeven oordeel heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen daaromtrent. 6.2.3. In hetgeen Qeld ter toelichting op haar verzoek naar voren heeft gebracht ziet het hof geen aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Qeld heeft kort samengevat aangevoerd dat [appellant] de volledige zeggenschap heeft bij de Stichting en een financieel belang heeft bij haar bedrijfsresultaten. Zij verwijst naar haar stellingen in randnummers 18 en 19 van de memorie van antwoord en naar de bij de mondelinge behandeling ingediende productie. Als Qeld in haar memorie van antwoord, nrs 18 en 19, de hier bedoelde stelling al zou hebben ingenomen, dan wordt die stelling daar op geen enkele wijze onderbouwd. De nagekomen productie (een uittreksel uit het Handelsregister waaruit blijkt dat op 5 juni 2019 de besloten vennootschap 20-01 B.V. is opgericht, waarvan [appellant] de bestuurder is en zijn echtgenote [echtgenote] de enig aandeelhouder, alsmede het gedeponeerde jaarverslag van die vennootschap over de periode oktober 2019-december 2020) ondersteunt zonder toelichting, die ontbreekt, de stellingen van Qeld niet. Het hof is daarnaast van oordeel dat het enkele feit dat [appellant] als bestuurder van de Stichting een salaris ontvangt onvoldoende is voor het oordeel dat hij daarom een financieel belang heeft bij de Stichting, zoals dat is vereist voor een zakelijke borg. Borgstelling niet vernietigd 6.3. Omdat de particuliere borgtocht ook na het tussenarrest niet is vernietigd door de echtgenote van [appellant] , dient het hof ervan uit te gaan dat deze nog steeds bestaat. Borgstellingen 6.4.1. Het hof roept in herinnering dat [appellant] op 6 juni 2019 met Qeld een kredietovereenkomst heeft gesloten voor in totaal € 2.250,00 (zie rov 3.1. onder c). Deze overeenkomst is in twee stadia tot stand gekomen, zo blijkt uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde – en op dit punt niet betwiste – contracten. Op 1 april 2019 heeft [appellant] € 1.250,00 geleend van Qeld en op 6 juni 2019 nogmaals een bedrag. Het totale geleende bedrag kwam daarmee op € 2.250,00. Kennelijk, omdat [appellant] in de tussenliggende periode afbetalingen had gedaan, werd hem op 6 juni 2019 een bedrag van € 1.468,75 overgemaakt (zie rov 3.1 onder d). Het contract van 1 april 2019 is met de sluiting van het tweede contract vervallen, want er is een nieuw contract opgemaakt voor de totale hoofdsom van € 2.250,00, zo stellen beide partijen. Beide contracten bevatten de clausule over de particuliere borgstelling door [appellant] . 6.4.2. In de memorie van grieven (randnummers 6 en 7) schrijven Stichting 20-01 c.s. naar aanleiding van de eerste lening van € 1.250,00: “De Stichting heeft aanvankelijk € 1.250,00 geleend en voor die lening heeft [appellant] in privé een borgstelling getekend. Later is de hoogte van het aan [appellant] geleende bedrag gewijzigd naar € 2.250,00. Daarvoor is een nieuwe overeenkomst getekend. [appellant] staat dus als particulier borg voor de zakelijke overeenkomst tussen de Stichting en Qeld. Voor het eerste leningsdeel was hem dat duidelijk (..)” In randnummers 7 en 8 schrijven Stichting 20-01 c.s. dat het [appellant] echter niet duidelijk was dat hij ook bij de tweede overeenkomst/ het tweede leningsdeel borg stond voor de lening: “Hij wilde ook niet borg staan voor een groter bedrag dan aanvankelijk was afgesproken.

Hij wilde slechts een grotere lening van Qeld (..) Er is nooit gesproken over het feit dat [appellant] ook voor dit deel van de lening borg zou gaan staan”. 6.4.3. Uit deze alinea’s blijkt naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig dat de klachten in deze appelprocedure van Stichting 20-01 c.s. met betrekking tot de borgstelling alleen zien op de tweede leningovereenkomst (c.q. het tweede deel van de lening). Dat betekent dat de borgstelling van [appellant] voor het eerste deel van de lening (ter hoogte van € 1.250,00) niet onder het bereik van de grieven valt. Ter zitting is gebleken dat Qeld dit ook zo heeft begrepen. Desgevraagd is dit ook niet betwist door Stichting 20-01 c.s. Overigens blijkt hieruit ook dat Stichting 20-01 c.s. de mening zijn toegedaan dat (ondanks het vervallen van het eerste contract bij de sluiting van het tweede) de borgstelling uit het eerste contract niet is vervallen. 6.4.4. Stichting 20-01 c.s. betogen dat voor het tweede contract (de tweede kredietovereenkomst) niet expliciet is overeengekomen dat [appellant] ook voor het aanvullend geleende bedrag van € 1.000,00 borg zou staan. Hem werd slechts een tweede overeenkomst toegestuurd, waarin stond dat hij als borgsteller garant stond, aldus Stichting 20-01 c.s., maar dat heeft hij zo niet begrepen c.q. daar was hij het niet mee eens en die overeenkomst heeft hij nooit getekend, aldus Stichting 20-01 c.s. 6.4.5. De stellingen van Stichting 20-01 c.s. over de tweede leningovereenkomst – in de memorie van grieven opgenomen in randnummer 19 – zijn in tegenstelling met het hierboven opgenomen citaat over die overeenkomst uit de memorie van grieven in randnummer 6 (“Daarvoor is een nieuwe overeenkomst getekend”). Wat daarvan zij, bij memorie van antwoord heeft Qeld de door [appellant] getekende leningovereenkomst van 6 juni 2019 overgelegd. Hiermee staat volgens Qeld vast dat [appellant] de tweede overeenkomst ook getekend heeft en daarmee akkoord ging. Ter zitting bij het hof is hierop niet verder gereageerd door Stichting 20-01 c.s. Daarmee faalt grief II. Overigens wekt de stelling dat [appellant] wel akkoord was met borgstelling voor de het eerste leningdeel (dat aan hem ook alleen maar werd meegedeeld via de vermelding op het contract) en hij bij het tweede leningdeel opeens niet meer begreep dat van hem een borgstelling werd gevraagd, zonder nadere toelichting bij het hof enige bevreemding op. Zorgplicht 6.5.1. Het hiervoor overwogene impliceert dat het beroep van Stichting 20-01 c.s. op de schending van haar zorgplicht door Qeld alleen ziet op het tweede leningdeel (ter hoogte van € 1.000,00). Stichting 20-01 c.s. hebben daarbij overigens niet gesteld en uitgewerkt wat de consequentie zou zijn, indien dit beroep zou slagen. Het beroep slaagt niet op grond van het volgende. 6.5.2. Qeld heeft gesteld, en afdoende onderbouwd welk onderzoek zij voorafgaand aan het toekennen van het tweede leningdeel heeft gedaan. Ter zitting heeft haar vertegenwoordiger een en ander nader toegelicht. Door Stichting 20-01 c.s. is dit niet inhoudelijk betwist. 6.5.3. Stichting 20-01 c.s. heeft niet onderbouwd waarom Qeld hiermee niet c.q. onvoldoende zou hebben voldaan aan haar jegens [appellant] in acht te nemen zorgplicht. Zo hebben zij bijvoorbeeld niet gesteld waarom het aan de Stichting extra toegekende bedrag van € 1.000,00 gelet op de financiële omstandigheden van [appellant] een onaanvaardbaar risico oplevert, of althans een risico oplevert waarvoor Qeld had moeten waarschuwen, of waarom Qeld [appellant] had moeten bewegen tot het niet aangaan van de particuliere borgtocht. Stichting 20-01 c.s. hebben ook overigens geen (bijzondere) omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Slot 6.6.1. De grieven van Stichting 20-01 c.s. falen. Omdat zij niet hebben voldaan aan hun stelplicht, zullen zij niet worden toegelaten tot enige bewijslevering, nog afgezien van het feit dat hun bewijsaanbod onvoldoende concreet en gespecificeerd is. 6.6.2. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, onder aanvulling van gronden. Als in het ongelijk gestelde partij zullen Stichting 20-01 c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met de wettelijke rente daarover als gevorderd. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het tussen partijen gewezen vonnis van 15 september 2021; veroordeelt Stichting 20-01 en [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Qeld op € 772,00 aan griffierecht en op € 1.672,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023. griffier rolraadsheer