ECLI:NL:GHSHE:2023:1758

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.310.201/01 arrest van 30 mei 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] (België), appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. R.A. Vlielander-Jongerius te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. A.M.A. Kok-Verheijde te Tegelen, op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 december 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met productie H1; de memorie van grieven en eiswijziging met producties H2 tot en met H13; de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep alsmede voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties 1 en 2; de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep tevens houdende overlegging nadere producties H14 tot en met H27; het H16-formulier van de advocaat van de vrouw d.d. 31 oktober 2022; het H16-formulier van de advocaat van de man d.d. 2 november 2022; de mondelinge behandeling d.d. 9 november 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen zijn met elkaar getrouwd op 10 februari 2014 in algehele gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 4 november 2015 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 11 november 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben op 9 oktober 2015 een echtscheidingsconvenant gesloten. In dat echtscheidingsconvenant zijn partijen onder meer - en voor zover van belang - het volgende overeengekomen: “ Artikel 3: Verdeling van de overige vermogensbestanddelen 3.1. Als peildatum voor de samenstelling en waardering van hun huwelijkse gemeenschap kiezen partijen de datum waarop zij hun samenleving hebben verbroken, te weten 3 juli 2015. Dat impliceert dat alle te verdelen vermogensbestanddelen zijn gewaardeerd per die datum, tenzij hierna uitdrukkelijk anders is bepaald. (…) 3.7. De man zal de restschuld welke is ontstaan bij de verkoop van het vorige gemeenschappelijke eigendom en overige verplichtingen, voortvloeiende uit het verbouwingskrediet bij SARO VENLO B.V. en echtpaar [persoon A] en [persoon B] , groot € 63.500,00 in zijn geheel voor zijn rekening nemen en hij vrijwaart de vrouw daarvoor. Zie bijlage voor de overeengekomen overeenkomst van deze geldlening. (…) Artikel 6: Kwijting en vrijwaring 6.1 Partijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld en zij verklaren tevens, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting en décharge te verlenen. 6.2 Alle eventueel bestaande risico's met betrekking tot de waardering van de aan de ene dan wel de andere partij toegedeelde goederen, komen voor rekening van de partij aan wie de betreffende goederen zijn toegedeeld. Ieder der partijen vrijwaart de ander voor eventuele aanspraken, gebaseerd op de waardering van de aan ieder van hen toegescheiden roerende en onroerende zaken. 6.3 De man vrijwaart de vrouw en de vrouw vrijwaart de man voor aanspraken ter zake van schulden, die hij respectievelijk zij krachtens dit convenant voor zijn respectievelijk haar rekening neemt.” Voor het huwelijk was de vrouw reeds eigenaar van een 2/5 aandeel in de bovenwoning aan de [adres 1] BIS te [plaats] (hierna: de bovenwoning). De man was voor het huwelijk reeds eigenaar van het appartement aan de [adres 2] te [plaats] (hierna: het appartement). Beide onroerende zaken zijn niet benoemd in het echtscheidingsconvenant. Na de echtscheiding heeft de vrouw alle lasten verbonden aan de bovenwoning voldaan, terwijl de man alle lasten verbonden aan het appartement heeft voldaan. Het appartement. Op 13 mei 2020 heeft de man een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van het appartement. In de koopovereenkomst was bepaald dat levering van de onroerende zaak aan de koper uiterlijk op 15 juli 2020 diende plaats te vinden. De notaris verklaarde dat de man toestemming van de vrouw nodig had, maar de vrouw weigerde een toestemmingsverklaring te ondertekenen. De bovenwoning en het appartement. Bij akte van verdeling en levering van 15 juli 2020 is de bovenwoning toegedeeld en geleverd aan de vrouw, onder de verplichting de hypotheekschuld van € 111.000,-- voor haar rekening te nemen en de man te bevrijden van de aansprakelijkheden uit hoofde van de aan de hypotheekschuld verbonden levensverzekeringspolis. Bij akte van verdeling en levering van dezelfde datum is het appartement toegedeeld en geleverd aan de man, onder de verplichting de hypotheekschuld van € 165.000,-- voor zijn rekening te nemen en de vrouw te bevrijden van de aansprakelijkheden uit hoofde van de aan de hypotheekschuld verbonden levensverzekeringspolis.

3.2.1. In de onderhavige procedure vorderde de man in eerste aanleg – samengevat - (in conventie): I. de voorlopige verdeling in afwachting van de definitieve waardebepaling van de bovenwoning en inzage in de hoogte van de aan deze bovenwoning gekoppelde vermogensopbouw per 15 juli 2020, van de navolgende door partijen overgeslagen goederen (ex art. 3:179 lid 2 BW) op grond van art. 3:185 BW als volgt te gelasten: - aan de man wordt toegedeeld het appartement alsook de daarop gevestigde hypothecaire leningen en de daaraan gekoppelde spaarhypotheek tegen een waarde van € 53.116,--; - aan de vrouw wordt toegedeeld de bovenwoning minus de daarop gevestigde hypothecaire leningen tegen een waarde van € 120.000,--; - aan de vrouw wordt toegedeeld de aan de bovenwoning gekoppelde levensverzekering tegeneen waarde van € 28.325,--; - aan de vrouw wordt toegedeeld de bankrekening waarop de huurinkomsten van de bovenwoning werden gestort, alsook 40 % van de in de periode 4 november 2015 tot 15 juli 2020 op deze rekening ontvangen huurinkomsten, te weten € 62.400,--; - en te bepalen dat aan de man uit hoofde van deze voorlopige verdeling een bedrag van € 78.805,-- toekomt, welk bedrag binnen één maand na vonnis door de vrouw dient te worden betaald; II. de vrouw te veroordelen mee te werken aan de bindende taxatie van de bovenwoning door [XY] Makelaardij te [vestigingsplaats] ; III. de vrouw te veroordelen op grond van art. 843a Rv de volgende stukken in het geding te brengen: - een recent bewijsstuk waaruit de hoogte van de hypothecaire lening ter zake de bovenwoning volgt en de hoogte van de daaraan gekoppelde vermogensopbouw; - bewijsstukken waaruit de huuropbrengsten met betrekking tot de bovenwoning blijken in de periode 10 februari 2014 tot 15 juli 2020; - aangifte en aanslag inkomstenbelasting 2014 van de vrouw; IV. het onder II en III gevorderde op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- per dag met een maximum van € 50.000,--; V. te bepalen dat art. 3.7 van het convenant op grond van art. 3:44 BW wordt vernietigd en alsnog verdeling van deze schulden ex art. 3:185 BW te gelasten, in die zin dat de restschuld, voortvloeiende uit het krediet bij SARO Venlo B.V. (op 9 oktober 2015 groot € 40.000,--) door ieder voor de helft wordt gedragen; VI. de vrouw te veroordelen in de werkelijke proceskosten en de nakosten. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van overgeslagen goederen in de zin van art. 3:179 lid 2 BW. De man vordert nadere verdeling van deze gemeenschappelijke goederen ex art. 3:178 BW. Daarnaast vordert de man vernietiging van art. 3.7 van het echtscheidingsconvenant waarin partijen hebben afgesproken dat de man de schuld van € 63.500,-- voor zijn rekening zou nemen, omdat deze onder invloed van een wilsgebrek (als gevolg van bedrog dan wel misbruik van omstandigheden) tot stand is gekomen. Ten slotte dient de vrouw een aantal stukken in het geding te brengen. 3.2.3. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De vrouw vorderde in eerste aanleg in reconventie - samengevat - veroordeling van de man tot betaling van € 9.243,21 als schadevergoeding voor het onrechtmatig optreden van de man, bestaande uit het honorarium aan advocaatkosten. In voorwaardelijke reconventie, in het geval de rechtbank van oordeel is dat de verdeling nog gerealiseerd moet worden, vorderde de vrouw: a. de man te veroordelen tot betaling van € 7.085,-- (teveel voldaan door de vrouw inzake de lening van SARO Venlo B.V.) aan de vrouw; de man te veroordelen tot betaling van € 7.016,-- (helft onderwaarde van het appartement) aan de vrouw; de man te veroordelen tot betaling van € 17.550,-- (helft huurinkomsten van het appartement) aan de vrouw; de man te veroordelen tot betaling van € 26.557,90 (aandeel vrouw in de verkoop van het appartement) aan de vrouw; de man te veroordelen tot het voldoen van de helft van de overwaarde van het pand [adres 3] in [plaats] aan de vrouw; de man te veroordelen tot het in het geding brengen van stukken met betrekking tot de waarde van het onder e. genoemde pand; de man te veroordelen tot het in het geding brengen van de aangifte inkomstenbelasting 2014; veroordeling van de man in de proceskosten. 3.2.4. Aan de vordering in (onvoorwaardelijke) reconventie heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De man heeft onrechtmatig gehandeld en is schadeplichtig jegens haar omdat hij in juli 2020 onnodig een kort geding procedure met betrekking tot de levering van het appartement is gestart die hij kort voor de zitting heeft ingetrokken. Bovendien stelt zij dat de man geen spoedeisend belang had bij de kort geding procedure omdat hij blijkens de koopovereenkomst pas een boete verschuldigd was aan de koper van de woning na ingebrekestelling, die ontbrak. 3.2.5. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.2.6. In het bestreden vonnis van 15 december 2021 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

3.3. De man heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De man concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende: primair: 1. de vordering welke de vrouw aan de man moet voldoen uit hoofde van de nadere verdeling van de navolgende door partijen overgeslagen goederen (ex art. 3:172 lid 2 BW), te weten het appartement van de man en de daarop gevestigde hypothecaire lening, aangegaan bij de ABN AMRO Bank en het aandeel van de vrouw van 40% (2/5 deel) in de bovenwoning en de daarop gevestigde hypothecaire lening, welke nadere verdeling op 15 juli 2020 heeft plaatsgevonden, te bepalen op € 65.500,-- dan wel € 53.500,-- dan wel € 53.400,-- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de datum van aanvang van de procedure; voorwaardelijk: 2. uitsluitend indien hof de vordering tot het vaststellen van de door de vrouw aan de man te betalen vordering wegens zijn onderbedeling zou afwijzen omdat het hof van oordeel zou zijn dat partijen tot een mondelinge verdeling van de panden zouden zijn overgegaan, te bepalen dat deze mondelinge verdeling van partijen van het appartement van de man en de daarop gevestigde hypothecaire lening, aangegaan bij de ABN AMRO Bank, en het aandeel van de vrouw van 40% (2/5 deel) in de bovenwoning en de daarop gevestigde hypothecaire lening, op grond van wederzijdse dwaling ex art. 6:228 BW dient te worden vernietigd. Daarbij doet de man via art. 6:228 BW een beroep op de regel van art. 6:230 BW, aldus dat de vernietiging niet wordt uitgesproken als het nadeel dat wordt geleden wordt vergoed, te weten het waardeverschil tussen de beide panden. Uit hoofde hiervan de vrouw te veroordelen over te gaan tot betaling van het waardeverschil van de panden, te weten € 65.500,-- dan wel € 53.500,-- dan wel € 53.400,--, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; primair en voorwaardelijk: 3. de uitspraak van het hof uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; 4. de vrouw in de werkelijke proceskosten van deze procedure, alsmede de procedure in eerste aanleg, te veroordelen en in de te maken nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien en voor zover zij in gebreke blijft om deze kosten te hebben voldaan binnen twee weken na betekening; van het in deze zaak te wijzen arrest. 3.4. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn hoger beroep, althans hem dit te ontzeggen als zijnde onjuist en ongegrond. In incidenteel hoger beroep concludeert de vrouw, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van de man om aan de vrouw te voldoen de schade welke zij geleden heeft door het onrechtmatig optreden van de man jegens de vrouw, betreffende het honorarium en advocaatkosten ter zake het onnodig aanhangig maken van een kort geding ad € 3.931,28, zulks binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep concludeert de vrouw, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen de helft van de onderwaarde van haar aandeel in de bovenwoning van € 7.000,16, zulks binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest; b. de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen een bedrag groot € 17.550,-- ter zake het aandeel van de vrouw in de huurinkomsten met betrekking tot het appartement zulks binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest; c. de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen een bedrag groot € 26.557,90, betreffende het aandeel hetwelk aan de vrouw toekomt in verband met verkoop van het appartement, zulks binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest. In antwoord alsmede incidenteel hoger beroep alsmede voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de volledige proceskosten in beide instanties. Bespreking van de grieven De bovenwoning en het appartement (grieven 1-3 man) 3.5. Met zijn grieven komt de man op tegen de afwijzing van zijn vorderingen ten aanzien van de bovenwoning en het appartement. Volgens de man is sprake van twee overgeslagen voorhuwelijkse onroerende zaken ex art. 3:179 lid 2 BW waarbij partijen het niet eens waren over de financiële gevolgen van de verdeling. De finale kwijting in het convenant ziet niet op deze overgeslagen goederen. De bovenwoning en het appartement dienen alsnog in de verdeling te worden betrokken. De man voert ter toelichting op zijn grieven het volgende aan. De panden zijn niet vermeld in het echtscheidingsconvenant omdat partijen er ten onrechte vanuit gingen dat de panden niet verdeeld hoefden te worden. De wilsverklaring ontbrak om deze panden te verdelen. Er is ook nooit gesproken over een verdeling van deze panden c.q. toedeling van deze panden aan de vrouw c.q. de man. Vanuit die onjuiste gedachten gingen partijen er ook ten onrechte vanuit dat zij hierdoor niets dienden vast te leggen c.q. niets dienden te regelen. Van een vormvrije verdeling zoals door de vrouw is gesteld (dit is echter niet aangetoond en dit wordt door de man ook weersproken), is geen sprake geweest. Dat de man bij de bank informatie heeft opgevraagd over de draagplicht van de aan zijn appartement gekoppelde schuld maakt dat evenmin anders. Het antwoord van de bank is overigens onjuist. Ook uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 4 november 2021 blijkt dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat de panden niet verdeeld hoefden te worden. Dat partijen de panden niet (zonder nadere verrekening) hebben verdeeld blijkt ook uit het feit dat de aandelen van ROJA B.V., de onderneming van de man, in tegenstelling tot het appartement en de bovenwoning, wèl in het convenant zijn vermeld, en daarin zonder nadere verrekening aan de man zijn toegedeeld. Als dit ook de bedoeling zou zijn geweest ten aanzien van het appartement en de bovenwoning zou dit ook in het convenant hebben moeten staan. Pas toen het appartement van de man op 13 mei 2020 aan derden werd verkocht, werd bekend dat partijen niet tot verdeling van de panden waren overgegaan en heeft er alsnog door middel van een notariële akte op 15 juli 2020 een “nadere verdeling” plaatsgevonden (mvg, pt. 14). Door de advocaten van partijen zijn, voorafgaande aan deze “nadere notariële verdeling” nadrukkelijk twee fasen overeengekomen, te weten (fase 1) eerst de levering van de woning van de man aan derden veiligstellen en daarna (fase 2) met elkaar in conclaaf gaan of en zo ja, welke financiële gevolgen deze nadere verdeling voor partijen met zich meebracht. Dat de vrouw deze afspraken heeft gemaakt, toont eveneens aan dat nooit eerder van een verdeling sprake is geweest. De nadere verdeling van de panden met toebehoren heeft pas bij notariële akte van 15 juli 2020 plaatsgevonden. Daarbij zijn partijen nadrukkelijk vooraf overeengekomen dat de financiële afwikkeling van deze nadere verdeling na de levering onderwerp van discussie zou zijn. De vrouw wilde na de levering echter niet meer met de man in overleg treden. Zelfs een feitelijke verdeling – die bij akte van juli 2020 is gerealiseerd – impliceert niet dat partijen het ook eens waren over de financiële consequenties van die verdeling. De verdeling omvat, conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet alleen de toedeling, maar ook de financiële consequenties daarvan. Daar is nooit tussen partijen over gesproken.

Voor wat betreft de peildatum dient volgens vaste jurisprudentie de datum van feitelijke verdeling te gelden, te weten 15 juli 2020. Partijen hebben op aandringen van de vader van de vrouw ook niet over de panden gesproken tijdens het mediationtraject, ook niet toen de man dat zekerheidshalve expliciet aan de vader van de vrouw heeft voorgehouden. Dat de man de vader van de vrouw heeft gevraagd of “hierover nog iets moest worden vastgelegd” betekent niet dat partijen over de financiële consequenties van de verdeling zouden hebben gesproken. Het bevestigt juist de zienswijze van de vader dat voorhuwelijks vermogen privé bleef en niet verdeeld hoefde te worden. 3.6. De vrouw voert het volgende aan. De verdeling heeft plaatsgevonden ten tijde van de echtscheiding in 2015, waarbij de bovenwoning, alsmede de daarop rustende hypothecaire schuld en de daaraan verbonden levensverzekeringspolis aan de vrouw zijn toegedeeld en het appartement met de daarop rustende hypothecaire schuld aan de man. Er is sprake van een rechtsgeldige vorm van verdeling (vs rb, rov. 4.2). De verdeling blijkt uit de e-mail van de man aan de vrouw van 26 september 2015. De man schrijft daarin over het appartement en over de bovenwoning: “Ik ga er vanuit dat ik de verplichtingen en risico’s die daarmee samenhangen (onder andere een waardevermindering van € 40.000,00) voor mijn rekening neem; maar dat staat nu nergens. Hetzelfde geldt voor Utrecht. Maar ik weet niet of dat meer vraag is voor [naam] ” [vlg de rechtbank de mediator die het convenant heeft opgesteld, hof]. Hiermee staat vast dat de financiële consequenties van de verdeling reeds in 2015, ten tijde van de echtscheiding, zijn besproken. Er was toen sprake van wilsovereenstemming. Verder (aldus pleitaantekeningen mondelinge behandeling eerste aanleg advocaat vrouw): (1) blijkt uit de e-mail van de man (waarover vonnis, rov. 4.6) dat de hypothecaire verplichting die rust op het appartement volledig voor rekening van de man is; (2) blijkt uit het feitelijke handelen van partijen na de echtscheiding dat verdeling van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden in 2015. De man heeft het uitsluitende bezit van het appartement, en de vrouw, tezamen met de ouders, dat van de bovenwoning. Ieder behield ook de volledige zeggenschap over deze onroerende zaken die elk van partijen voor de echtscheiding in eigendom toebehoorden en de kosten van de panden zijn voor eigen rekening gekomen. Het “sterkste voorbeeld” hiervan is dat de man in 2020 eigenmachtig het appartement heeft verkocht zonder overleg met of toestemming van de vrouw. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor de rechtbank is geen uitgewerkt proces-verbaal. De zitting heeft namelijk meer dan twee uur geduurd. Correct is de vaststelling door de rechtbank in het vonnis dat partijen daarover [hof: dat het appartement moest worden toegedeeld aan de man en de bovenwoning aan de vrouw] ter zitting niet langer van mening verschillen. Ook bevestigt de rechtbank in het vonnis correct dat ter zitting is gebleken dat beide partijen evenwel in de veronderstelling verkeerden dat zij, nu ten aanzien van de twee onroerende zaken sprake was van voorhuwelijkse goederen, verder niets hoefden te regelen en dat de voorhuwelijkse (financiële) situatie ook na de echtscheiding "vanzelf' in stand bleef, dan wel zou herleven. Er is sprake van een rechtsgeldige verdeling, die ook niet in het convenant opgenomen behoefde te worden. De man blijft herhalen dat bij de levering van de onroerende zaken, welke heeft plaatsgevonden op 15 juli 2020, partijen 2 fases zouden zijn overeengekomen, waarbij de financiële consequenties nog met elkaar besproken zouden worden, hetwelk door de man als fase 2 wordt gekwalificeerd. Deze stelling is onjuist. Uit de briefwisseling, welke heeft plaatsgevonden tussen de advocaten van partijen (overgelegd bij de conclusie van antwoord als producties 17 tevens 26, 27, 30, 31 en 32), alsmede uit de inhoud van de notariële aktes, waarbij onder het punt verdeling op pagina 3 uitdrukkelijk is gesteld dat een eventuele over- of onderbedelingsvergoeding nog nader door de deelgenoten wordt betaald, hetzij in onderling overleg, “hetzij door gerechtelijke tussenkomst” (cursivering door de vrouw origineel, hof), blijkt dat de vrouw duidelijk te kennen heeft gegeven niet verder in overleg te willen gaan. Partijen zijn ter zake van de peildatum een andere datum overeengekomen in het convenant. Ook de redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat de datum genoemd in het convenant als peildatum geldt. Er zijn immers inmiddels 5 jaren verstreken. In de notariële akte wordt in het geheel niet over een peildatum gesproken. De vrouw weerspreekt dat de overwaarde die aan de man toekomt € 167.000,-- bedraagt. Er is sprake van een negatieve waarde van € 14.032,--. De geveltaxatie die de man heeft laten uitvoeren zegt niets over de daadwerkelijke waarde van het pand. Van schade aan de zijde van de man is geen sprake. De vader van de vrouw heeft geen enkele bemoeienis gehad met de echtscheiding en de daarmee samenhangende verdeling. De vader van de vrouw heeft niet gezegd dat een verdeling niet noodzakelijk zou zijn en dat dit vanzelf zou gaan. Een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling heeft een vervaltermijn van 3 jaren, genoemd in art. 3:200 BW. Dit is geen verjaringstermijn maar een vervaltermijn. Nu geen sprake is van een overgeslagen goed, betekent dit dat de vordering van de man wel degelijk is “verjaard” (zoals de rechtbank ook heeft beslist). De in het convenant gekozen bewoordingen ter zake kwijting en vrijwaring zijn niet beperkt tot hetgeen expliciet in het convenant is benoemd, maar strekken zich uit over de gehele huwelijksgemeenschap. 3.7. Het hof overweegt als volgt. Art. 3:179 lid 2 BW bepaalt dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, alleen ten gevolge heeft dat daarvan nadere verdeling kan worden gevorderd. Als goederen al verdeeld zijn, zijn zij niet overgeslagen en vindt deze wettelijke bepaling geen toepassing. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgeslagen goederen c.q. reeds verdeelde goederen (hier: het appartement en de bovenwoning) neemt het hof het volgende in aanmerking. Partijen zijn voorafgaand aan het indienen van het gezamenlijk verzoek tot echtscheiding een mediationtraject ingegaan om de financiële gevolgen van de echtscheiding te regelen. Zij hebben overeenstemming over de financiële gevolgen bereikt en hebben die overeenstemming vastgelegd in een echtscheidingsconvenant dat zij op 9 oktober 2015 hebben ondertekend (productie 3 inleidende dagvaarding). Uit de overgelegde stukken blijkt dat in dat kader ook is gesproken over wat er met de bovenwoning en het appartement moest gebeuren. De man schrijft in het e-mailbericht van 26 september 2015 (productie 1 conclusie van antwoord tevens verweer ten principale in conventie alsmede (voorwaardelijke) eis in reconventie) aan de vrouw en haar vader: “Ik ben er doorheen gelopen en ben het meeste zaken eens zoals ze er nu staan. Wel heb ik een aantal opmerkingen toegevoegd die ik graag zou bespreken. Met name wil ik het nog eens hebben over de voorgesteld kosten-verdeling alsook de fiscale verrekening. Tenslotte vraag ik mij af of er in dit document nog melding moet worden gemaakt van de [adres 2] [hof: het appartement]. Ik ga er vanuit dat ik de verplichtingen en risico’s die daarmee samenhangen (onder andere de waardevermindering van € 40.000,-) voor mijn rekening neem; maar dat staat nu nergens. Hetzelfde geldt voor Utrecht.

Maar ik weet niet of dat meer een vraag is voor [naam] [hof: de mediatior]?” Verder schrijft de man in het e-mailbericht van 2 oktober 2015 (productie 2 bij voornoemde conclusie van antwoord) aan de ABN-AMRO: “Mijn vrouw en ik hebben vandaag overeenstemming bereikt over ons echtscheidingsconvenant. In dat kader vroeg ik me af of er vanuit de bank (gekoppeld aan de Puteannusstraat) verplichtingen zijn die betrekking hebben op Sanne van Ewijk? Ik denk het niet, maar wilde dit voor de zekerheid toch even checken.” Nadat de rechtbank op 4 november 2015 de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken is deze op 11 november 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Ook het feitelijke handelen van partijen na de echtscheiding duidt erop dat verdeling van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden in 2015. De man nam de kosten van het appartement voor zijn rekening en de vrouw de kosten van de bovenwoning. De man heeft in mei 2020 – 4,5 jaar later – zelfstandig, zonder daarin de vrouw te kennen, het appartement verkocht. Pas bij de levering van het appartement bleek dat daarvoor de medewerking van de vrouw nodig was. De overgelegde stukken en de feitelijke gedragingen van partijen na de ontbinding van het huwelijk bevestigen dat partijen ten tijde van de echtscheiding in 2015 de gehele financiële kant van het huwelijk hebben beoogd af te wikkelen en dat ook hebben gedaan. Daarvan maakte deel uit dat de man het appartement toegedeeld kreeg en de daaraan gekoppelde hypotheek en levensverzekeringspolis voor zijn rekening nam (zonder de (over/onder-) waarde met de vrouw te delen) en de vrouw haar aandeel in de bovenwoning met de daaraan gekoppelde hypotheek en levensverzekeringspolis, eveneens zonder verdeling van eventuele overwaarde/ onderwaarde. In de verklaringen en gedragingen van partijen ligt, naar het oordeel van het hof, aldus besloten dat partijen aldus (ook) overeenstemming hebben bereikt over de financiële afwikkeling van de echtscheiding, ook voor wat betreft de bovenwoning en het appartement. Dat het appartement en de bovenwoning niet zijn opgenomen in het convenant vindt zijn oorzaak daarin dat beide partijen, zoals de rechtbank heeft overwogen, dachten dat zij dat niet “hoefden te regelen” in het convenant, omdat dat voor deze voorhuwelijkse zaken “vanzelf” zou gelden (rov. 4.5). Aan de summiere weergave van het verhandelde ter zitting in het proces-verbaal waarop de man zich beroept, kan geen beslissende betekenis worden toegekend, nu daartegen een meer uitgebreide weergave van het verhandelde in het vonnis van de rechtbank is opgenomen waarop de vrouw zich beroept. Het argument dat de man ontleent aan de aandelen ROJA B.V. gaat niet op. De aandelen in die bv zijn geen voorhuwelijks vermogen, terwijl de bv voorts is opgericht na de door partijen overeengekomen peildatum (pt. 3.8 convenant) en partijen daarom zijn overeengekomen dat de aandelen zonder nadere verrekening worden toegedeeld aan de man. De verdeling van het appartement en de bovenwoning kan dus niet worden gelijkgesteld met de verdeling van de aandelen. Van een nadere verdeling, zoals door de man betoogd, is gelet op het bovenstaande dan ook geen sprake. De vrouw heeft dat voldoende gemotiveerd weersproken. In de correspondentie uit het voortraject van levering van de panden, waarop de vrouw zich heeft beroepen, betrekt zij steeds het standpunt dat de panden al verdeeld zijn. De advocaat van de man zelf heeft (in haar e-mail aan de notaris) bovendien verklaard (prod. 32) dat partijen “fundamenteel” van mening verschillen en zij dat niet opgelost krijgen voor het einde van de week (de levering van het appartement ten overstaan van de notaris moet dan plaatsvinden, omdat de man het appartement verkocht had), en dat de advocaat van de man daarom de “insteek” van de advocaat van de vrouw deelt, te weten dat “beide akten (…) dusdanig [zullen] worden opgesteld dat op een volstrekt neutrale wijze levering van de panden aan partijen plaatsvindt. Er hoeft geen waarde van de panden te worden vastgelegd. (…) Kunt u met in acht name van het vorenstaande de concept akten aanpassen.” Productie 32, waarop op de vrouw zich beroept, biedt aldus eerder steun voor het standpunt van de vrouw dat partijen al verdeeld hadden, dan dat partijen overeenstemming hadden over de verdeling (en met name de financiële consequenties daarvan) nog in overleg te gaan. Dat er ten tijde van de echtscheiding geen levering van het appartement en de bovenwoning heeft plaatsgevonden doet aan de overeengekomen verdeling niet af. De grieven 1-3 van de man falen. Voorwaardelijke aanvullende vordering 3.8. Indien het hof van oordeel is dat vordering van de man ten aanzien van het vaststellen van de financiële consequenties van de nadere verdeling van beide panden afwijst, voert de man het volgende aan. De man beroept zich op wederzijdse dwaling ex art. 6:228 BW. Hierop is art. 3:296 BW niet van toepassing nu het gaat om een verkeerde veronderstelling omtrent de verdeling als zodanig en niet om een benadeling omtrent de waarde. Het beroep op deze bepaling is tijdig nu de termijn hiervoor is beperkt tot 3 jaar nadat de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid 1 sub c BW). De dwaling is in mei 2020, na de verkoop van het appartement aan het licht gekomen. 3.9. De vrouw voert verweer. Partijen waren er wel degelijk mee bekend dat voorhuwelijks vermogen verdeeld moet worden. Het voorhuwelijksvermogen is verdeeld, ook de daarbij behorende financiële consequenties. Er is geen sprake van wederzijdse dwaling. 3.10. Het hof overweegt als volgt. De man beroept zich op wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder c BW). Dat beroep gaat niet op. In art. 3:199 BW is immers bepaald dat de artikelen 228 tot en met 230 van boek 6 niet van toepassing zijn op een verdeling. Op de verdeling is uitsluitend art. 3:196 BW van toepassing. Dit artikel houdt in dat een verdeling vernietigbaar is, wanneer een deelgenoot over de waarde van een of meer te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Benadeling voor meer dan een vierde is echter niet gesteld of gebleken. Volgens de man zelf is art. 3:196 BW (op die bepaling doelt de man waar hij verwijst naar art. 3:296 BW) niet van toepassing. Daarbij komt dat de man zijn stelling, dat hij een verkeerde voorstelling van zaken had, in het licht van de hierboven geciteerde e-mails van 26 september en 2 oktober 2015, onvoldoende onderbouwt. De aanvullende vordering wordt afgewezen. 3.11. Met grief 1 in incidenteel hoger beroep komt de vrouw op tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. Ter toelichting voert de vrouw het volgende aan. De vrouw weerspreekt dat zij niet bereid zou zijn haar medewerking te verlenen aan toescheiding van het appartement aan de man, alsmede de daarop rustende hypothecaire schuld en spaarhypotheek. De vrouw stelde hieraan wel de voorwaarde dat de man zijn medewerking zou verlenen aan toescheiding van het 2/5e onverdeelde aandeel in het eigendom van de vrouw in de bovenwoning, alsmede haar aandeel in de op de bovenwoning rustende hypothecaire schuld en toescheiding aan de vrouw van de levensverzekering. Niet de vrouw maar de man heeft een advocaat ingeschakeld. Partijen zijn het eens geworden over de toescheiding. De door de man gestarte kort gedingprocedure was onnodig. De vrouw heeft onnodig kosten ten bedrage van € 3.931,28 moeten maken. Dat de man een boete verschuldigd zou zijn als niet uiterlijk op 15 juli 2020 zou worden geleverd – reden waarom het kort geding is gestart - is volgens de vrouw onjuist. De vrouw is niet in kennis gesteld van de koopovereenkomst.

Pas op 10 juli 2020 kreeg de vrouw deze toegezonden. De vrouw is niet bekend dat er een ingebrekestelling van de zijde van de koper heeft plaatsgevonden. Aldus is de termijn van acht dagen in art. 14 niet ingegaan en is er geen boete verschuldigd per 15 juli 2020. De koper was bovendien de huurder van het appartement en de feitelijke levering had reeds plaatsgevonden. Van een boete en spoedeisendheid was geen sprake. Dat maakt de man schadeplichtig jegens de vrouw. Er is sprake van misbruik van procesrecht. 3.12. De man voert verweer. Het opstarten van het kort geding was noodzakelijk omdat de vrouw niet mee wilde werken aan de tijdige levering van het appartement aan de koper op 15 juli 2020. Zij wilde alleen meewerken aan een gelijktijdige nadere verdeling en levering van zowel het appartement als de bovenwoning. Partijen waren het niet eens over de financiële consequenties. Hoewel partijen met elkaar in overleg waren, waren er op 10 juli 2020 nog geen door beide partijen geaccordeerde conceptakten, zodat de man zich genoodzaakt zag een kort geding datum aan te vragen voor 15 juli 2020. Op de ochtend van de zitting, 13 juli 2020 hebben partijen alsnog overeenstemming bereikt. 3.13. Het hof overweegt als volgt. Het hof ziet geen aanleiding om de man in de kosten die de vrouw in de kort geding procedure heeft moeten maken te veroordelen. De vrouw had de vordering dienaangaande in het kort geding kunnen en moeten instellen. Bovendien is niet gebleken dat de man misbruik heeft gemaakt van recht. Op 10 juli 2020 waren partijen het nog niet geheel eens over de conceptakten, terwijl de levering van het appartement op 15 juli 2020 gepland stond. In die omstandigheden kan de man geen misbruik van recht worden verweten dat hij een kort geding is gestart om de vrouw mee te laten werken aan de levering van het appartement. Voorwaardelijk incidenteel appel 3.14. Nu het hof de grieven van de man in principaal hoger beroep niet slagen en zijn vorderingen worden afgewezen, komt het hof niet toe aan bespreking van het voorwaardelijk incidenteel appel van de vrouw. Bewijs 3.15. De man biedt bewijs aan van zijn stellingen met alle middelen rechtens, voor zover hij daartoe gehouden is op grond van art. 150 Rv. Als getuigen kunnen in ieder geval worden opgeroepen: [persoon A] (vader van de vrouw) en [naam] (de mediator) en de man. De mediator en de man kunnen verklaren over het feit dat tussen partijen niet is gesproken over de verdeling van deze panden noch over de financiële gevolgen van de verdeling. De vader van de vrouw kan verklaren over zijn onjuiste aanname dat voorhuwelijks vermogen niet behoefde te worden verdeeld en de voorhuwelijkse situatie automatisch zou herleven, zonder dat partijen daarvoor iets dienden te doen. 3.16. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, nu de door de man te bewijzen aangeboden feiten, niet – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden. Nu het bewijsaanbod van de vrouw specifiek slechts betrekking heeft op de vordering van de man, gaat het hof ook aan dit bewijsaanbod, als niet van belang, voorbij. De vrouw biedt aan, voor zover nodig en zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen, al haar stellingen te bewijzen middels alle middelen rechtens, waaronder bescheiden, danwel het horen van getuigen. Als getuige zou kunnen worden gehoord de vrouw. De vrouw is met name bereid aan te tonen dat géén sprake is van overgeslagen goederen en dat verdeling, alsmede bespreking van de financiële consequenties van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden in 2015; dat de rechtsvordering tot verdeling van de man is vervallen; dat geen sprake is van een wilsgebrek; dat geen sprake is van wederzijdse dwaling, dat de man geen schade heeft en de negatieve waarde van de mede eigendom van de vrouw in de bovenwoning. 3.17. Het door partijen gedane bewijsaanbod is overigens niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Proceskosten 3.18. De man is van mening dat hij onnodig kosten heeft moeten maken voor deze procedure. De vrouw moet in de proceskosten worden veroordeeld omdat zij de man moedwillig op nodeloze kosten heeft gejaagd. De vrouw heeft meerdere malen de kans gehad vrijwillig mee te werken aan de nadere verdeling van de overgeslagen goederen althans in overleg te treden over de financiële afwikkeling daarvan. Zij heeft voorafgaande aan de levering van de panden aan partijen per 15 juli 2020 via haar advocaat toegezegd na de levering (fase 1) in gesprek met elkaar te treden over de financiële consequenties van deze nadere verdeling (fase 2). Dat de vrouw deze afspraak niet heeft willen nakomen maakt dat de vrouw de man geen andere keuze liet dan alsnog een procedure aanhangig te maken om alsnog de financiële consequenties van die nadere verdeling te laten bepalen. De kosten van de advocaat van de man zijn in het kader van deze procedure begroot op € 10.000,-- exclusief btw. 3.19. De vrouw is ermee bekend dat de proceskosten in personen- en familiezaken normaliter worden gecompenseerd. Mocht het hof hiervan afwijken, dan meent de vrouw dat de man in de proceskosten moet worden veroordeeld. Wat de man aanvoert over fase twee is onjuist. Het is de man geweest die de vrouw ook heeft genoodzaakt alle voorbereidingen en kosten te maken voor een kort geding procedure. De vordering van de man dat sprake zou zijn van kosten van de procedure groot € 10.000,-- wordt op geen enkele wijze nader gespecificeerd of onderbouwd en dient reeds om die reden ook te worden afgewezen. 3.20. Het hof oordeelt als volgt. Nu de man in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld is reeds daarom geen plaats voor een veroordeling van de vrouw in de werkelijke proceskosten. Deze vordering van de man wordt daarom afgewezen. Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 15 december 2021; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en K.A. Boshouwers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2023. griffier rolraadsheer