ECLI:NL:GHSHE:2023:1750

Parketnummer : 20-001070-22 Uitspraak : 30 mei 2023 TEGENSPRAAK (Art. 279 Sv) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 4 mei 2022, in de strafzaak met parketnummer 02-258059-21 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteplaats] ) op [geboortedag] 1994 , wonende te [adres] . Hoger beroep De rechtbank heeft de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde – kort gezegd – het medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd, in de periode van 24 september 2021 tot en met 25 september 2021, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaren met aftrek van voorarrest. Verder is verbeurd verklaard een jacht en is de vordering van de officier van justitie tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen. De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de verdachte ter zake het primair tenlastegelegde zal veroordelen onder vrijspraak van het daarin tenlastegelegde bestanddeel “uit winstbejag” en aan verdachte zal opleggen een gevangenisstraf van 4 jaren met aftrek van voorarrest. Tevens heeft de advocaat-generaal de verbeurdverklaring gevorderd van een jacht en heeft gevorderd de schorsing van het bevel voorlopige hechtenis op te heffen bij eindarrest. De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, de bewezenverklaring, de strafoplegging, het beslag en de voorlopige hechtenis. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij in of omstreeks de periode van 24 september 2021 tot en met 25 september 2021 te Kamperland, gemeente Noord-Beveland en/of elders in de provincie Zeeland en/of te Stellendam, gemeente Goeree-Overflakkee en/of elders in de provincie Zuid-Holland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, 11 (elf), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, althans van buitenlandse afkomst, - behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door en/of - uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of Groot-Brittannië en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist (en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), althans hij, verdachte - voornoemde (11) personen toegang verschaft, dan wel verleend tot een boot/zeiljacht en/of - deze boot/dit zeiljacht bestuurd en/of - deze personen toegestaan om in deze boot/dit zeiljacht te verblijven (met het kennelijke doel om die personen met die boot/dit zeiljacht naar Groot-Brittannië te varen/brengen) en/of - ( aldus) de doorreis door en/of het transport naar/in en/of de toegang tot en/of het verblijf in Nederland en/of Groot-Brittannië van die bovengenoemde perso(o)n(en) georganiseerd en/of gefaciliteerd en/of gecoördineerd, althans mogelijk gemaakt terwijl als gevolg hiervan levensgevaar voor een ander, te weten voornoemde 11 (elf), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, althans van buitenlandse afkomst te duchten was; subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij in of omstreeks de periode van 24 september 2021 tot en met 25 september 2021 te Kamperland, gemeente Noord-Beveland en/of elders in de provincie Zeeland en/of te Stellendam, gemeente Goeree-Overflakkee en/of elders in de provincie Zuid-Holland, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, 11 (elf), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, althans van buitenlandse afkomst, - behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door en/of - uit winstbejag behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of Groot Brittannië en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was, daartoe tezamen en in vereniging met één of meer van zijn mededaders, althans alleen, - voornoemde (11) personen toegang heeft verschaft, danwel verleend tot een boot/zeiljacht en/of - deze boot/dit zeiljacht heeft bestuurd en/of - deze personen heeft toegestaan om in deze boot/dit zeiljacht te verblijven (met het kennelijke doel om die personen met die boot/dit zeiljacht naar Groot-Brittannië te varen/ brengen) en/of - ( aldus) de doorreis door en/of het transport naar/in en/of de toegang tot en/of het verblijf in Nederland en/of Groot-Brittannië van die bovengenoemde perso(o)n(en) heeft georganiseerd en/of gefaciliteerd en/of gecoördineerd, althans mogelijk gemaakt terwijl als gevolg hiervan levensgevaar voor een ander, te weten voornoemde 11 (elf), althans één of meer perso(o)n(en) met de Albanese nationaliteit, althans van buitenlandse afkomst, te duchten was, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd.

Het hof stelt op grond van het dossier en voor zover van belang het navolgende vast. Uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van 24 september 2021 (p. 139 e.v.) volgt dat hij opdracht kreeg om een burgerobservatie uit te voeren in Roompot-Marina te Kamperland. Daar zou een zeiljacht, [naam 1] , liggen waarvan bekend was geworden dat het aan het vertrekken was met onbekende bestemming en in verband werd gebracht met mogelijke mensensmokkel. In het verband van deze observatie is door de verbalisant waargenomen dat op een parkeerplaats bij de jachthaven een auto stond, zonder personen erin, met een kentekenplaat met de landcode van Moldavië. De verbalisant heeft daarvan een foto gemaakt omdat bekend was dat er al eerder een Moldavisch persoon aangetroffen was aan boord van de [naam 1] . Vervolgens is door de verbalisant gerelateerd wat door hem tijdens de observatie is waargenomen. Uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] van 26 september 2021 (p. 159 e.v.) volgt dat hij werd verzocht vanuit Den Helder richting De Roompot te gaan vanwege een mogelijk vertrek van het zeilschip “ [naam 1] ” waar een aandachtvestiging op zat. Door verbalisant is gerelateerd dat de Koninklijke Marechaussee aan boord zou gaan in de sluis om een controle uit te voeren maar dat daar toch van werd afgezien. Eveneens is gerelateerd dat het schip niet zoals werd verwacht een zuidelijke koers is gaan varen maar Noord/Noord/West. In een proces-verbaal van bevindingen van 27 september 2021 (p. 156 e.v.) is gerelateerd waarom het zeiljacht “ [naam 1] ” in verband werd gebracht met mogelijke mensensmokkel. Uit dat proces-verbaal van bevindingen blijkt onder meer het navolgende. Bij een bevraging in de operationele politiesystemen is naar voren gekomen dat het zeiljacht “ [naam 1] ” in een periode van 3 maanden meerdere keren van naam is gewisseld. Het zeiljacht heeft onder meer de namen “ [naam 2] ” en “ [naam 3] ” gehad. Uit de mutaties is tevens naar voren gekomen dat er verschillende opvarenden zijn geweest van het zeiljacht met een Oekraïense nationaliteit. Verder zijn op 3 september 2021 twee Oekraïense opvarenden van het zeiljacht “ [naam 4] ” aangehouden op verdenking van mensensmokkel van 16 Albanese vreemdelingen. Uit een mutatie is gebleken dat op 16/17 augustus 2021 in de haven Stellendam het zeiljacht “ [naam 3] ” achter het zeiljacht “ [naam 4] ” lag. Op het zeiljacht ‘ [naam 3] ” waren twee opvarenden, beide met de Oekraïense nationaliteit. Ten slotte is op 18 september 2021 het zeiljacht “ [naam 5] ” gecontroleerd. Op het zeiljacht zaten als opvarenden [medeverdachte] en [verdachte] . Aan de verbalisant werd een koopovereenkomst overhandigd van het jacht “ [naam 5] ”. Daaruit bleek dat [medeverdachte] het zeiljacht op 17 september 2021 had gekocht. Door de verbalisant werd vastgesteld dat de koopovereenkomst 100% overeenkwam met het koopcontract van het zeiljacht “ [naam 1] ” welke hij eerder had gecontroleerd. Oordeel van het hof Het hof leidt met de rechtbank uit het vorenstaande af dat de bevinding van de observant [verbalisant 1] dat het zeiljacht “ [naam 1] ” in verband werd gebracht met mogelijke mensensmokkel, genoegzaam wordt gestaafd door hetgeen daaromtrent in het proces-verbaal van bevindingen van 27 september 2021 is gerelateerd. Het gaat daarbij om de navolgende omstandigheden: - het zeiljacht [naam 1] is in een korte periode meerdere keren van naam gewisseld; - er zijn verschillende Oekraïense opvarenden op dat jacht geweest; - het zeiljacht heeft achter het jacht “ [naam 4] ” gelegen waarop twee Oekraïense opvarenden ter verdenking van mensensmokkel waren aangehouden; - de koopovereenkomst van het jacht “ [naam 5] ” stond op naam van de medeverdachte [medeverdachte] en was 100% gelijk aan de koopovereenkomst van het zeiljacht “ [naam 1] ”. Hoewel het proces-verbaal waaruit van deze omstandigheden blijkt van latere datum is dan de datum waarop de observatie plaatsvond, is duidelijk dat deze informatie al vóór de observatie bekend en beschikbaar was. In zoverre blijkt de onderbouwing van de aanleiding voor de observatie naar het oordeel van het hof genoegzaam uit het dossier. Met de verdediging constateert het hof dat de bron van hetgeen observanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] relateren over (1) het eerder aantreffen van een Moldavisch persoon op het jacht “ [naam 1] ” en (2) de verwachting dat het jacht een zuidelijke koers ging varen niet uit het dossier valt op te maken. Anders dan de verdediging is het hof echter van oordeel dat daarmee nog niet is gezegd dat sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim. En zo daar al sprake van zou zijn, kan in ieder geval niet gezegd worden dat daardoor een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan kan hieruit evenmin worden geconcludeerd. Het hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat niet valt in te zien in welk belang verdachte door het ontbreken van de informatie is geschaad en welk concreet nadeel hij daardoor zou (kunnen hebben) geleden, mede gelet op de tegen verdachte bestaande verdenking die reeds genoegzaam uit andere omstandigheden in het dossier volgt. Het hof overweegt daarbij ten overvloede dat de verdediging in hoger beroep de mogelijkheid heeft gehad om desgewenst verzoeken te doen om het dossier aan te vullen, maar dat zij in die procesfase van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Nu ook overigens niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat door het openbaar ministerie stukken aan het dossier zijn onthouden, is het hof van oordeel dat voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging geen plaats is. Evenmin is er reden om – zoals subsidiair is bepleit – toepassing te geven aan een van de andere in artikel 359a Sv genoemde gevolgen. Het verweer van de verdediging wordt in al zijn onderdelen verworpen. Controlebevoegdheid Standpunt verdediging De verdediging heeft gesteld dat door de onvolledigheid van het dossier niet kan worden nagegaan of de Marechaussee bij de controle van het jacht “ [naam 1] ” heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 1 Twaalfde protocol EVRM. In dat artikel is bepaald dat niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op onder meer gronden als ras, kleur en nationale afkomst. Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt nu, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat het dossier voor het overige onvolledig is en uit dat dossier maar ook voor het overige niet is gebleken dat door de Marechaussee bij de uitgevoerde controle in strijd zou zijn gehandeld met een van de in artikel 1 Twaalfde protocol EVRM neergelegde gronden.

Vrijspraak Anders dan de rechtbank maar met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig is bewezen dat verdachte tezamen met een ander elf personen behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Groot-Brittannië, als onder primair, tweede gedachtestreepje (uit winstbejag) is ten laste gelegd. In zoverre wordt verdachte partieel van het primair tenlastegelegde vrijgesproken. Standpunt verdediging De verdediging heeft in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is een alternatief scenario geschetst. Volgens de verdediging kan het zo zijn dat de elf Albanezen op het jacht [naam 1] zelf dachten dat zij naar Groot-Brittannië zouden worden vervoerd, maar de verdachte en de medeverdachten was enkel gevraagd met hen een pleziervaart te maken over de Nederlandse territoriale wateren (langs de Nederlandse kust) om hen daarna op dezelfde plek in de haven terug te brengen. Verdachte en de medeverdachte zijn de Albanezen niet behulpzaam geweest bij het zich wederrechtelijk toegang verschaffen tot Groot-Brittannië. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De rechtbank heeft ten aanzien van dit verweer het navolgende vastgesteld, overwogen en beslist (pagina 3 en 4 van het vonnis): “Verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] zijn in de nacht van 24 op 25 september 2021 door de marechaussee aangetroffen op zeiljacht “ [naam 1] ”. Zij vormden samen de bemanning van het zeiljacht. Tevens bevonden zich op dat zeiljacht elf Albanese personen. Tien van hen bevonden zich in de kajuit van het zeiljacht. Meerdere personen waren zeeziek. De Albanese personen zijn verhoord en verklaarden dat zij onderweg waren naar Groot-Brittannië. Zij waren niet in het bezit van een visum voor Groot-Brittannië en zouden voor deze oversteek bij aankomst in Groot-Brittannië een fors bedrag moeten betalen. Uit de vastgelegde geografische coördinaten van het zeiljacht blijkt ook dat het zeiljacht richting open zee koerste. Door verdachten is verklaard dat zij waren gevraagd om mensen mee te nemen voor een pleziervaart langs de Nederlandse kust. De rechtbank acht de verklaringen van verdachten gelet op voornoemde bevindingen, waaronder onder meer het tijdstip midden in de nacht en de omstandigheden waarop de in totaal dertien personen zich bevonden op het zeiljacht, volstrekt ongeloofwaardig en betrekt daarbij in haar oordeel dat verdachten [hof: zich eerder] gezien in de buurt van Groot-Brittannië [hof: op een boot hebben begeven] met meerdere personen aan boord, waarbij ernstig werd vermoed dat zij zich schuldig maakten aan mensensmokkel. Wederrechtelijkheid De elf in het zeiljacht aangetroffen Albanese personen die op 24 september 2021 aan boord van het zeiljacht zijn gegaan, waren niet in het bezit van een visum voor Groot-Brittannië. Deze omstandigheid maakt, ook in de gevallen waarin de personen op zichzelf rechtmatig in Nederland verbleven, de doorreis wederrechtelijk. De strekking van artikel 197a Wetboek van Strafrecht is immers het tegengaan van illegale grensoverschrijding. Daarnaast hadden zij de verplichting om Nederland uit te reizen via een grensdoorlaatpost. Zij hebben echter verzuimd zich te melden aan de grensdoorlaatpost voorafgaand aan het passeren van de buitengrens, waardoor hun uitreis niet op rechtmatigheid is getoetst. De rechtbank stelt vast dat de handelwijze van verdachten, die de Albanese personen midden in de nacht hebben meegenomen op een zeiljacht om de oversteek naar Groot- Brittannië te maken, naar haar uiterlijke verschijningsvorm er op gericht was om het de Nederlandse autoriteiten onmogelijk te maken te controleren wie het land door- en uitreisde. Het kan niet anders zijn dan dat verdachten dus ook wisten dat het behulpzaam zijn van de Albanese personen bij het uitreizen van Nederland en het verschaffen van toegang tot (..)Groot-Brittannië wederrechtelijk was.” Het hof neemt: - vorenstaande vaststellingen, overwegingen en beslissingen van de rechtbank over, - oordeelt het door de verdediging geschetste alternatieve scenario volstrekt ongeloofwaardig, waarbij het hof ten overvloede – met de advocaat-generaal – overweegt dat niet valt in te zien wat er ‘plezierig’ was aan de nachtelijke bootreis met in totaal dertien personen op een zeiljacht dat slechts geschikt was voor zes opvarenden, en - is op grond van het vorenstaande – in onderling verband en samenhang beschouwd met de inhoud van de bewijsmiddelen –van oordeel dat verdachte en de medeverdachte wisten dat zij met de boottocht elf Albanezen wederrechtelijk toegang tot Groot-Brittannië zouden verschaffen en dat zij daarbij behulpzaam zijn geweest, althans dat zij minst genomen het voorwaardelijk opzet daarop hebben gehad. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen. Levensgevaar te duchten De verdediging heeft in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat het bestanddeel “te duchten levensgevaar” niet is te bewijzen. Daartoe is aangevoerd dat de deskundige [deskundige] , die in deze zaak onderzoek heeft verricht, onvoldoende ervaring heeft om dit levensgevaar vast te stellen. Ook zijn er in het rapport van [deskundige] allerlei omstandigheden meegenomen die niet relevant zijn geweest voor het moment waarop het jacht “ [naam 1] ” is gaan varen. Zo zijn de weersomstandigheden gebruikt van 27 september 2021 en niet de omstandigheden zoals die golden ten tijde dat het jacht “ [naam 1] ” voer in de nacht van 24 op 25 september 2021. Verder zouden de omstandigheden bij de Engelse kust, waaronder de windkracht en de golfhoogte, overdreven zijn meegenomen. Ook is van belang dat het zeiljacht [naam 1] goed onderhouden was en geen technische gebreken vertoonde. Verder waren er reddingsvesten en brandblussers aanwezig. Doordat bij de rapportage gebruik is gemaakt van verkeerde informatie en onjuiste gegevens dienen de conclusies uit dat rapport terzijde te worden gesteld. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Tijdens het boarden door de Koninklijke Marechaussee van het jacht “ [naam 1] ” op 25 september 2021 werden de twee verdachten aangehouden welke beiden een automatisch- of semi-automatisch zwemvest droegen. De eveneens op het jacht aangetroffen elf Albanezen droegen geen zwemvest. Verdachte noch de medeverdachte bleken in het bezit van een vaarbewijs. Meerdere Albanezen gaven over en waren vermoedelijk zeeziek. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat het zijn boot was, dat hij de boot bestuurde en dat hij niet vaker zo’n grote boot had bestuurd. Wel had hij al eens als passagier meegevaren op een grote boot. Hij had vroeger ook geen boot en had geen vaarbewijs. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de Koninklijke Marechaussee komt naar voren dat de verbalisanten na het boarden meerdere malen moesten ingrijpen om het jacht de juiste koers te laten varen en om in de haven het zeiljacht veilig langszij het kustwachtvaartuig de Zeearend af te laten meren. Tijdens de doorzoeking ter inbeslagneming in het jacht werden een achttal reddingsvesten aangetroffen waarvan twee gebruikssporen vertoonden en zes nog in een bulkverpakking zaten en geen gebruikerssporen vertoonden. Daarnaast werden twee zwemvesten aangetroffen in een kast die zich in de kajuit bevond. Aan het opschrift van de zwemvesten viel af te leiden dat dit geen zogenaamde “life jackets” waren. De enige twee reddingsvesten in gebruik werden door de verdachte en de medeverdachte zelf gedragen.

Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. Op te leggen sanctie Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van voorarrest gevorderd. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat bij bewezenverklaring met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelijk aan het voorarrest met daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf kan worden volstaan. Daarbij is door de verdediging gewezen op de oorlogssituatie in het thuisland van verdachte: Oekraïne. Verdachte is na zijn invrijheidsstelling op 18 maart 2022 teruggegaan naar zijn gezin in Lutsk (Oekraïne) en moet er zijn voor zijn gezin. Ook is verdachte onlangs opgeroepen door de Oekraïense autoriteiten en moet hij zich op 5 juni 2023 in Kiev melden bij de militaire afdeling waar wordt besloten welke functie hij krijgt en waar hij wordt gestationeerd. Ten slotte zou verdachte bij het strafbare feit geen initiërende rol hebben gespeeld en slechts uitvoerder zijn geweest en zou de verdachte ook zichzelf hebben blootgesteld aan levensgevaar. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Verdachte en de medeverdachte hebben zich aan mensensmokkel schuldig gemaakt. Zij zijn behulpzaam geweest bij het verschaffen van wederrechtelijke toegang tot Groot-Brittannië van elf Albanezen door deze op hun zeiljacht naar Groot-Brittannië te vervoeren waarbij levensgevaar voor die Albanezen was te duchten. Mensensmokkel doorkruist het overheidsbeleid aangaande bestrijding van wederrechtelijk verblijf in en wederrechtelijke doorreis door Europese landen en draagt daarmee bij aan het in stand houden van een illegaal circuit dat allerhande maatschappelijke ongewenste effecten met zich brengt. De handelwijze van verdachte ondermijnt dit beleid. Bovendien leidt dit feit gemakkelijk tot vormen van uitbuiting en misbruik van kwetsbare personen en tot levensgevaarlijke situaties waarbij mensen ook daadwerkelijk overlijden. Het hof rekent het de verdachte ernstig aan dat hij met zijn handelen hieraan heeft bijgedragen. De landelijke oriëntatiepunten straftoemeting indiceren voor mensensmokkel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden per gesmokkelde persoon. Bij meerdere gesmokkelden volgt in beginsel een lineaire verhoging, dus wordt het oriëntatiepunt vermenigvuldigd met het aantal gesmokkelden. Dit impliceert voor deze zaak met elf gesmokkelden dat als uitgangspunt heeft te gelden een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 33 maanden. Bij dit uitgangspunt zijn dan nog niet betrokken de strafverzwarende gronden dat het feit in vereniging is begaan door meerdere personen en dat daarvan levensgevaar was te duchten. Gelet op het vorenstaande is het hof anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal, ondanks de partiële vrijspraak, van oordeel dat in het bijzonder gelet op de ernst en de gevaarzetting van het bewezenverklaarde niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 4 jaren met zich brengt. In hetgeen door de verdediging overigens en in het bijzonder omtrent de persoonlijke omstandigheden van verdachte is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding een andersoortige straf op te leggen. Het hof begrijpt dat de verdachte momenteel vanwege de oorlogssituatie bij zijn familie in Oekraïne wil zijn en mogelijk ook inmiddels is opgeroepen om zich voor militaire dienst te melden. Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde ziet het hof in die omstandigheden echter geen reden om tot een andere strafoplegging te komen. Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is. Beslag Onder verdachte is een jacht (omschrijving: 21073152-G6 , blauw) in beslaggenomen. De rechtbank heeft dit jacht verbeurd verklaard. De advocaat-generaal heeft zich achter dit oordeel geschaard. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat wanneer de verdachte wordt vrijgesproken het jacht aan de rechtmatige eigenaar moet worden teruggegeven. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Verdachte heeft in zijn eerste verklaring bij de politie verklaard dat de boot zijn eigendom is. Hetgeen door de medeverdachte is bevestigd. Het jacht is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het bewezenverklaarde is begaan. Het hof het jacht verbeurd verklaren en heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte. Voorlopige hechtenis Bij beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 maart 2022 is de voorlopige hechtenis van verdachte per 18 maart 2022 geschorst. Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen reden om de schorsing van dit bevel thans op te heffen. De daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal wordt afgewezen. Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: - jacht (omschrijving: 21073152-G6 , blauw). Wijst af de vordering van de advocaat-generaal tot opheffing van de schorsing van het bevel voorlopige hechtenis. Aldus gewezen door: mr. R.G.A. Beaujean, voorzitter, mr. J.J.M. Gielen-Winkster en mr. H.N. Brouwer, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier, en op 30 mei 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. J.J.M. Gielen-Winkster is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging en rechtmatigheid van het bewijs Standpunt verdediging De verdediging heeft in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat er sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek op grond waarvan primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard en subsidiair bewijsuitsluiting dient plaats te vinden met vrijspraak tot gevolg. Ter onderbouwing is, gelijk als in eerste aanleg, aangevoerd dat er voorafgaande aan de observatie van het jacht [naam 1] op 24 september 2021 een voorbereidend onderzoek moet hebben plaatsgevonden waarvan de processen-verbaal niet aan het dossier zijn toegevoegd. Daardoor is inbreuk gemaakt op het recht van de verdediging op inzage in de processtukken en is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM geen sprake meer. Voor zover de rechtbank in eerste aanleg bij de verwerping van dit standpunt heeft verwezen naar de inhoud van een proces-verbaal van 27 september 2021 en op grond daarvan heeft geoordeeld dat daaruit genoegzaam de redenen voor de observatie op 24 september 2021 volgen, heeft de verdediging ter nadere onderbouwing in hoger beroep aangevoerd dat de observerende observanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] blijkens hun proces-verbaal over informatie beschikten die niet uit enig ander proces-verbaal in het dossier volgt, waardoor eens te meer duidelijk is dat er processtukken door het openbaar ministerie niet aan het dossier zijn toegevoegd. Het gaat daarbij gaan om de navolgende informatie: -dat het zeiljacht [naam 1] in verband wordt gebracht met mogelijke mensensmokkel; -dat een Moldavisch persoon eerder was aangetroffen op het zeiljacht; -dat verwacht werd dat het zeiljacht een zuidelijke koers zou gaan varen. Juridisch kader Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) het volgende overwogen met betrekking tot de te hanteren maatstaf bij niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie: “Niet-ontvankelijkverklaring 2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie: “Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.” 2.5.2 De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239). 2.5.3 In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.”