ECLI:NL:GHSHE:2023:139

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 19 januari 2023 Zaaknummer : 200.309.451/01 Zaaknummers hoofdzaak : 200.257.497/01 (de bewijsbeslag-procedure) : 200.265.410/01 (de bewijsverrichtingen-procedure) in de zaak van de Staat der Nederlanden ( het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst ), zetelende te Den Haag , verzoeker, hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD en de Belastingdienst , hierna gezamenlijk te noemen: de Staat, advocaat: mr. G.C. Nieuwland te Den Haag, tegen 1 [de advocaten] , 2. [de advocaten], 3. [de advocaten], 4. [de advocaten] allen advocaat en kantoorhoudende te Amsterdam , verweerders, hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [de advocaten] , hierna gezamenlijk te noemen: De Advocaten, advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam. medeverzoekers, althans belanghebbenden: a. Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V., gevestigd te Den Haag , b. [belanghebbende 2], wonende te Den Haag , c. [belanghebbende 3], wonende te Den Haag , hierna gezamenlijk te noemen: [belanghebbende 1] of Belanghebbenden,advocaten: mr. Nieuwland voornoemd en mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met bijlagen (nr. 1 tot en met 10), ingekomen ter griffie van dit hof op 19 april 2022, heeft de Staat – en hebben voor zover nodig [belanghebbende 1] – het hof verzocht: de (gedeeltelijke) opheffing van de opgelegde verboden ten behoeve van (het geven van toestemming aan [belanghebbende 1] voor) het geven van een inhoudelijke reactie aan de deken op het klaagschrift van 31 december 2021 en het voeren van verweer ten overstaan van de tuchtrechter, waaronder begrepen het in dat kader verstrekken van informatie en stukken aan de deken respectievelijk de tuchtrechter en het (daaraan voorafgaand) delen van informatie met de advocaten die in de tuchtzaak bijstand verlenen aan [belanghebbende 1] , en de (gedeeltelijke) opheffing van de opgelegde verboden ten behoeve van het voeren van verweer in door de Advocaten tegen de Staat geïnitieerde en nog te initiëren procedures over (de omgang met) de geprivilegieerde gegevens, kosten rechtens. 1.2. Bij verweerschrift met bijlagen (producties 1 tot en met 3), ingekomen ter griffie van dit hof op 19 mei 2022, hebben de Advocaten het hof verzocht: i. in de zaak 200.265.410/01 te bepalen dat het hof onbevoegd is; althans de Staat niet-ontvankelijk te verklaren; althans de verzoeken af te wijzen; althans de beslissing aan te houden tot behandeling daarvan in de procedure na cassatie en verwijzing; ii. in de zaak 200.257.497/01 te bepalen dat het hof onbevoegd is; althans de Staat niet-ontvankelijk te verklaren; althans de verzoeken af te wijzen; iii. in beide zaken de Staat uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en over voornoemde bedragen verschuldigde wettelijke rente te rekenen vanaf twee weken nadat de veroordeling is uitgesproken tot de dag van algehele voldoening. 1.3. Op 14 juni 2022 heeft het hof per brief van de griffier, en mede in reactie op een verzoek als gedaan door de advocaat van de Advocaten, mr. De Greve, aan partijen het volgende bericht: “Het hof ontvangt graag ten behoeve van het plannen van een mondelinge behandeling in bovengenoemde zaak uw verhinderdata op de woensdagen in de maanden september tot en met november 2022, en wel vóór 1 augustus 2022. Ten aanzien van het verzoek als gedaan door mr. De Greve m.b.t de samenstelling van de behandelend kamer geldt dat ingevolge de Code Zaakstoedeling en het Bestuursreglement van het hof het niet is toegestaan dat toedeling van een zaak plaatsvindt op basis van een ínstructie dan wel sterke wens van een advocaat. Genoemde regelingen brengen met zich dat de ingediende verzoeken worden behandeld door de unit verzoekschriften, en wel daaruit de kamer mrs. De Moor /Zweers -Van Vollenhoven/ Breur. De teamvoorzitter Handel heeft aangegeven geen aanleiding te zien hiervan af te wijken.” 1.3.1. In de brief van 15 juni 2022 van mr. De Greve aan het hof staat vervolgens het volgende geschreven: “Dank voor uw brief van 14 juni 2022. Met belangstelling maar ook enige verwondering heb ik kennis genomen van het gestelde in de tweede alinea. Telefonisch heb ik de griffier gewezen op het feit dat de wetgever het wenselijk acht dat een dergelijk verzoekschrift wordt behandeld door de dezelfde rechter(s) als de rechter(s) die destijds het bevel tot geheimhouding hebben opgelegd. Daarbij merk ik op dat vóórdat ik namens verweerders de visie van de wetgever onder de aandacht van uw Hof bracht, óók verzoekers dat voordien al aan uw Hof hadden verzocht. Ik wijs u graag op randnummer 2.9 van hun verzoekschrift: “Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de behandeling van een verzoek tot opheffing zoveel mogelijk geschiedt door dezelfde persoon of personen als door wie indertijd de vertrouwelijkheid werd opgelegd” met verwijzing in voetnoot 29 naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (toelichting bij art. 1.3.l0a), Van Mierlo/Bart, p. 172. Het gerecht, zoals bedoeld door de wetgever, dat de geheimhoudingsplicht in eerste plaats heeft opgelegd, is in dit geval de kort geding kamer van uw Hof (zaaknummer 200.257.497/01) met een andere samenstelling dan door u genoemd. Ik zou het op prijs stellen indien u mij zou willen bevestigen dat het gestelde in voornoemde brief over “instructie” en “sterke wens van een advocaat” op een misverstand berust en door het Hof wordt teruggenomen. Overigens is er geen bezwaar tegen de samenstelling zoals door u genoemd (ondanks dat het niet in lijn is met de visie van de wetgever).” 1.3.2. Hierop is namens het hof het volgende bericht: “Naar aanleiding van de reactie van mr. De Greve van 15 juni 2022 op het bericht van de griffie van 14 juni 2022 kan ik u berichten dat de correspondentie tussen het hof enerzijds en de advocaten anderzijds in het kader van de onderhavige procedure te zijner tijd bij aanvang van de mondelinge behandeling aan de orde zal worden gesteld” 1.3.3. De mondelinge behandeling is vervolgens bepaald op woensdag 30 november 2022. 1.4. Bij brief van 11 november 2022 met bijlagen (Nader verzoek houdende vermeerdering van het verzoek met bijlagen nr. 11 tot en met 14), ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, heeft de Staat het hof bericht dat [de advocaten] op 20 oktober 2022 opnieuw een klaagschrift bij de deken van de Haagse Orde van Advocaten heeft ingediend. Gelet op deze ontwikkeling ziet de Staat aanleiding om zijn verzoek te vermeerderen, in die zin dat het (vermeerderde) verzoek erop is gericht om (kort gezegd) óók een inhoudelijke reactie te kunnen geven op, en zo nodig verweer te kunnen voeren tegen de nieuwe tuchtklachten in dit klaagschrift van 20 oktober 2022 alsmede tegen eventuele toekomstige tuchtklachten.

2.1. Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende. Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van de FIOD onder leiding van officieren van justitie onderzoek gedaan naar een vermogensbeheerder, haar dochtervennootschap en hun bestuurders ter zake van een verdenking van valsheid in geschrift en witwassen. Vanaf maart 2015 hebben de Advocaten rechtsbijstand verleend aan de vermogensbeheerder en aan haar gelieerde (rechts)personen. Dit heeft geleid tot verschillende procedures tussen de Advocaten zelf en de Staat. In een aantal civiele procedures zijn aan de Staat mededelingsverboden ingevolge artikel 28 Rv opgelegd, namelijk in de bewijsbeslag-procedure (zaaknummer 200.257.497/01) en in de bewijsverrichtingen-procedure (zaaknummer 200.265.410/01). De bewijsbeslag-procedure (zaaknummer 200.257.497/01) - In de bewijsbeslag-procedure heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 14 mei 2019 het mededelingsverbod in het dictum als volgt ge(her)formuleerd (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808): “verbiedt de Staat om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen;” - Er is beroep in cassatie ingesteld. Dit heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, waarin ten aanzien van een door de Staat aangevoerd cassatiemiddel is overwogen: “3.9.2 Het onderdeel voert terecht aan dat een verbod op grond van art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv zich niet kan uitstrekken tot een strafrechtelijke procedure, nu de strafrechter daarin dient te beslissen over de toelaatbaarheid van mededelingen. Zoals het onderdeel veronderstelt, heeft het hof bij het door hem bekrachtigde verbod niet het oog gehad op de strafrechtelijke procedure die zal volgen. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van de beslissing van het hof.” De bewijsverrichtingen-procedure (zaaknummer 200.265.410/01) Rechtbank Oost-Brabant 5 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3107 - In deze procedure hebben de Advocaten verzocht om het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv, om de verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv en om het houden van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv. Deze verzoeken heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft het verzoek ex artikel 28 Rv wel toewijsbaar geacht (zaaknummer C/01/342354 / EX RK 19-6). De advocaten hebben volgens de rechtbank er belang bij dat (de discussie over de) geprivilegieerde gegevens niet verder worden verspreid en dat die gegevens geheim blijven buiten het verband van deze procedure, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft, aangezien dit tot het domein van de strafrechter behoort. De rechtbank heeft in het dictum van de beschikking van 5 juni 2019, voor zover relevant, het volgende bevolen: “5.1. beveelt de Staat op de voet van artikel 28 Rv om al hetgeen in deze procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft;” Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2537 - De Advocaten hebben hoger beroep ingesteld en deze procedure bij het hof loopt nog – in afwachting van het inmiddels tegen de vierde tussenbeschikking met toestemming van het hof ingestelde cassatieberoep. In de tussenbeschikking van 6 augustus 2020 heeft het hof zich al wel uitgelaten over het verbod krachtens artikel 28 Rv. Het hof heeft over dit verbod als volgt overwogen: “3.5.4.1. Het hof ziet termen aanwezig zich thans reeds uit te laten over de grieven (principaal en incidenteel) aangaande het door de rechtbank opgelegde verbod krachtens artikel 28 Rv 3.5.4.2. Het verbod als door de rechtbank uitgesproken ziet op geheimhouding van al hetgeen in de onderhavige procedure aan de orde is gesteld, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft. De onderhavige procedure betreft gebruik althans beschikbaar stellen van GG [de in deze uitspraak gehanteerde afkorting voor Geprivilegieerde Gegevens, hof] in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in relatie tot [firma] , en het daarmee schenden van het verschoningsrecht althans het aan de Advocaten toekomende beroepsgeheim. Verder ziet de onderhavige procedure op de vraag hoever deze onmiskenbare schending als zodanig zich heeft doorgezet in bedoeld strafrechtelijk onderzoek dan wel bekend geworden is bij anderen dan degenen van wie al vaststaat dat zij daarvan kennis hebben genomen dan wel konden nemen. 3.5.4.3. Het moet juist in het kader van het strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke procedure de Staat vrij staan daar mededelingen over te doen, bijvoorbeeld door ten aanzien van een bepaald onderzoeksgegeven te betogen dat dit juist niet het resultaat is van de gewraakte schending/ kennisname/ mogelijkheid tot kennisname. Dit is dan niet het gebruik van GG als zodanig maar wel een benoemen van het bestaan van GG en wat in dat kader is misgegaan, juist om een onderscheid of verschil te kunnen aangeven. Dus veeleer een passief gebruik van de GG, om daar juist vandaan te blijven. Dat dit laatste uitsluitend zou mogen in een/de strafrechtelijke procedure na toetsing en instemming van de burgerlijke rechter op de voet van artikel 28 lid 3 Rv, acht het hof een inbreuk op bedoelde strafrechtelijke procedure die bovendien tot onwerkbare situaties leidt. 3.5.4.4. Ter voorkoming van misverstanden: het gaat hierboven om mededelingen in het kader van de strafrechtelijke procedure en het daaraan voorafgaand onderzoek aan procespartijen in die procedure, dus niet om mededelingen aan derden. Aldus heeft de betreffende kamer van dit hof ook beslist op 14 mei 2019: mededelingen over de GG, die in de processtukken over schending van het beroepsgeheim en het verschoningsrecht staan vermeld, aan derden zijn uit den boze. Voor verruiming van de uitzondering op het artikel 28 Rv-verbod naar ook tuchtrechtelijke procedures als door de Staat bepleit ziet het hof thans geen aanleiding. In dat verband lijkt voorshands vooral actief gebruik van de GG althans daaraan gerelateerde stukken aan de orde, en dat kan niet worden toegestaan. In ieder geval heeft de Staat niet duidelijk gemaakt waarom de uitbreiding noodzakelijk is. 3.5.4.5.

2.5.6. Het hof is bekend met hetgeen zich de afgelopen drie jaar heeft afgespeeld in het kader van de procedure betreffende de bewijsverrichtingen, tot en met de vijfde tussenbeschikking van 22 februari 2022. 2.5.7. De overige door de Advocaten aangesneden punten zullen hierna worden beoordeeld, maar doen niet af aan het oordeel van dit hof dat zij bevoegd is. In ieder geval zal het hof blijven binnen de reikwijdte van artikel 28 Rv. Strekken de mededelingsverboden zich uit tot de tuchtprocedures en andere civiele procedures die door de Advocaten aanhangig zijn gemaakt? 2.6.1. Het hof wenst naar aanleiding van diverse door partijen ieder voor zich betrokken stellingen (en verzoeken althans verweren) een algemeen kader vast te stellen met betrekking tot beide opgelegde verboden. 2.6.2. Allereerst wijzen beide (groepen van) partijen terecht op HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, waaruit voortvloeit dat de burgerlijke rechter niet kan oordelen over vragen die de procesvoering betreffen bij een andere rechter.Dit is herhaald in HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, waarbij met verwijzing (middels een noot) naar genoemde uitspraak uit 2018 de Hoge Raad overweegt: “3.9.2 Het onderdeel voert terecht aan dat een verbod op grond van art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv zich niet kan uitstrekken tot een strafrechtelijke procedure, nu de strafrechter daarin dient te beslissen over de toelaatbaarheid van mededelingen.” 2.6.3. Deze regel geldt voor alle andere gerechtelijke procedures, dus strekt het bevel zich evenmin uit tot een procedure voor de bestuursrechter of voor de tuchtrechter. Het komt het hof voor dat dit evenzeer geldt voor een onderzoek door een tuchtrechtelijke autoriteit of orgaan zoals de (plaatselijke) deken van de Orde van Advocaten. Het nemen van een beslissing over de toelaatbaarheid van mededelingen en gegevens is echter aan die autoriteit(en) en/of orgaan en/of rechter(s) die zich met tuchtrecht bezighouden en in dezen moeten gaan bezighouden gezien de klachten als door de Advocaten geformuleerd. Ook de vraag of [belanghebbende 1] hun eigen advocaat die hen bijstaat in de tuchtrechtprocedures zal mogen informeren over gepriviligeerde gegevens althans over hun advisering ter zake al dan niet gebruik door het OM op enig moment, zal binnen de context van het tuchtrecht dienen te worden beantwoord met inachtneming – althans dat neem het hof voorlopig aan – van de daarbinnen geldende regels en procedures.Het hof geeft hier op voorhand geen oordeel over, omdat het hof niet tot een dergelijk oordeel bevoegd is en dan mogelijk de procedure bij de tuchtrechter zou doorkruisen. 2.6.4. Aan bovenstaande staat in ieder geval niet in de weg hetgeen het hof heeft overwogen over ‘actief gebruik’ in de eerste tussenbeschikking van 6 augustus 2020 (zie onderdeel 3.5.4.4. van die beschikking als hiervoor in onderdeel 2.1. geciteerd). De in die overweging genoemde ‘tuchtrechtelijke procedures’ betroffen actief door de Staat aanhangig gemaakte procedures. Daar geldt het bevel onverkort voor. Maar thans gaat het om tegen [belanghebbende 1] aanhangig gemaakte tuchtrechtprocedures door de Advocaten en zal hooguit sprake zijn van passief gebruik, dat wil zeggen gebruik ter afwering van klachten of bespreking daarvan, mits toegestaan door de betreffende tuchtrechtelijke autoriteit (zie hiervoor). 2.6.5. Nu in de beide procedures waar beide verboden op zien (terecht!) geen e-mails zijn overgelegd met daarin gepriviligeerde gegevens, zien de verboden evenmin op dergelijke e-mails in algemene zin noch op de door de Staat c.s. nader beschreven e-mails als gebruikt in het kader van de ingetrokken tuchtklacht tegen [de advocaten] . De verboden zien evenmin op interne advisering door [belanghebbende 1] aan de Staat, nu dit advies evenmin onderdeel vormt van de eerder gewisselde processtukken in beide procedures. 2.6.6. De verboden richten zich tot de Staat en zien op verstrekking van procestukken e.d. aan “derden”. De eigen advocaten van de Staat, zijnde [belanghebbende 1] zijn uit de aard der zaak geen derden als door het bevel bestreken. Zij hebben ten behoeve van de Staat de betreffende processtukken opgesteld en zich daar actief mee beziggehouden en zijn ten behoeve van de Staat in diverse procedures waarbij de gepriviligeerde gegevens of meer nog de omgang met de gepriviligeerde gegevens centraal stond(en) als haar advocaat opgetreden. Zij dragen aldus q.q. volledig kennis van alle stukken waar het verbod op ziet.Het staat hen echter niet vrij naar eigen believen deze stukken zomaar aan te (gaan) wenden: de aan de Staat opgelegde verboden gelden naar hun aard ook voor de advocaten van de Staat ( [belanghebbende 1] ) zolang zij als zodanig optreden (en ook daarna). 2.6.7. In procedures voor de civiele rechter waarin door de Advocaten zelf de kennisname en/of de omgang met de gepriviligeerde gegevens direct of indirect is of wordt aangekaart als grondslag van vorderingen of verzoeken zal evenmin sprake zijn van ‘derden’. Dit wordt niet anders indien zich aan de zijde van de Advocaten tussenkomende of voegende partijen melden, nu zich niet wel laat voorstellen dat zulks voegen e.d. plaatsvindt zonder kennis en instemming van de Advocaten. Concreet betekent dit dat in het thans in hoger beroep lopende kortgeding als hiervoor genoemd door de Staat ook processtukken uit de beide procedures mogen worden overgelegd dan wel daaruit kan worden geciteerd. Dit betreft immers slechts ‘passief gebruik’, hetgeen is toegestaan. Ambtshalve kennisname van de rolkaart betreffende die procedure leert het hof overigens dat al uitvoerige processtukken zijn uitgewisseld, zodat van enige belemmering voor de Staat om haar standpunt naar voren te brengen geen sprake lijkt te zijn (geweest). 2.6.8. De Staat heeft voorts gewezen op het feit dat het hof zelf het door de rechtbank in het kader van de procedure betreffende het bewijsbeslag gegeven verbod als “onduidelijk en ruim geformuleerd” heeft omschreven, hetgeen (minstens) nadere duiding noodzakelijk zou maken. 2.6.8.1. Het hof heeft inderdaad in het kader van de bewijsbeslagprocedure opgemerkt dat het door de rechtbank opgelegde verbod onduidelijk en ruim geformuleerd is (overweging 6.21.4. van GHSHE 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:1808), namelijk als volgt: “Het hof verwerpt ook de op dit verbod betrekking hebbende ongenummerde incidentele grief van [geïntimeerden c.s.] Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de Staat het verbod zal overtreden. Bovendien is het verbod vrij ruim en onduidelijk geformuleerd [vet, GHSHE] en het hof wil voorkomen dat op dit punt nodeloze executiegeschillen worden gevoerd. Het hof zal daarom aan dit verbod geen dwangsom verbinden”.2.6.8.2. Met deze zinsnede heeft het hof niet bedoeld dat het verbod onwerkbaar zou zijn. De kanttekening is geplaatst in het kader van de motivering (toen) om af te zien van de oplegging van dwangsommen. Dit laatste is ten aanzien van verboden gegeven aan de Staat in beginsel niet gebruikelijk, omdat er vanuit gegaan mag worden dat de Staat zich aan dergelijke verboden houdt. 2.6.8.3. Ook de Hoge Raad achtte in het kader van het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof uit 2019 het verbod voldoende duidelijk omschreven, althans voor zover het gaat om de vraag welke gegevens worden geviseerd, zoals blijkt uit HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, r.o. 3.6.3.: “Dat het hof blijkens hetgeen het in rov.

2.7. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is er geen reden voor toewijzing van de verzoeken tot (gedeeltelijke) opheffing van de verboden. Het hof kan immers niet bepalen wat toegestaan zal zijn in en rond of voorafgaand aan de tuchtrechtelijke procedures als thans op verzoek van [de advocaten] aanhangig vanwege kennisname en/of omgang met de geprivilegieerde gegevens, en waarop het de verboden niet kunnen zien en dus ook niet zien. De verboden zien evenmin op door de Advocaten geïnitieerde of nog te initiëren civiele procedures over de (omgang met de) geprivilegieerde gegevens tegen de Staat of haar advocaten. Ter voorkoming van misverstanden en ter verduidelijking zal het hof wel een aantal aspecten als hierboven besproken in het dictum ‘verstaan’. Proceskosten 2.8. Op de keper beschouwd zijn beide partijen deels in het ongelijk gesteld, zij het de Staat het meest. Indien daarbij echter het bijzondere karakter van de onderhavige zaak wordt betrokken en wat de directe (hoofd)aanleiding vormt ziet het hof reden de proceskosten te compenseren, aldus dat ieder de eigen – naar het hof aanneemt aan beide zijden aanzienlijke – proceskosten draagt.

Het hof: wijst de verzoeken tot (gedeeltelijke) opheffing van de verboden af; verstaat dat de afgegeven verboden ex artikel 28 Rv niet zien op tuchtrechtelijke procedures die tegen de [belanghebbende 1] zijn of worden geïnitieerd door (één van de) Advocaten vanwege kennisname en/of omgang met de geprivilegieerde gegevens, en evenmin op een onderzoek door een tuchtrechtelijke autoriteit of orgaan zoals de (plaatselijke) deken van de Orde van Advocaten; verstaat dat de afgegeven verboden ex artikel 28 Rv niet zien op civiele procedures die tegen (de advocaten van) de Staat zijn of worden geïnitieerd door (één van de) de Advocaten vanwege kennisname en/of omgang met de geprivilegieerde gegevens; verstaat dat de advocaten van de Staat, [belanghebbende 1] , geen derden zijn als bedoeld in de bevel ex artikel 28 Rv en compenseert de proceskosten aldus dat iedere der partijen de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2023.

Bij de eindbeschikking in deze zaak, dan wel een daarvoor in aanmerking komende tussenbeschikking, zal het hof dan ook zowel het incidenteel appel als grief 11 verwerpen.” Bij de vierde gewezen tussenbeschikking van 30 september 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2968) heeft het gerechtshof iedere beslissing in de zaak aangehouden tot 1 oktober 2022 en de Advocaten toegestaan tussentijds cassatieberoep in te stellen. Op 22 december 2021 hebben de Advocaten een verzoek bij het gerechtshof ingediend strekkende tot hervatting van de procedure met zaaknummer 200.265.410/01. Op 30 december 2021 hebben de Advocaten tegen bovengenoemde tussenbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 september 2021, en tegen de tussenbeschikking van 6 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2537) beroep in cassatie bij de Hoge Raad ingesteld. Bij tussenbeschikking van 10 februari 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:365) heeft het gerechtshof naar aanleiding van het verzoek van de Advocaten strekkende tot doorprocederen beslist dat de procedure bij het hof geschorst is vanwege het lopende tussentijdse cassatieberoep en heeft iedere beslissing pro forma aangehouden tot 1 januari 2023. Onder 18.1. is opgenomen dat “Onder tenuitvoerlegging valt ook de ‘exécution par suite d’instance’, derhalve het plegen van vervolgproceshandelingen aansluitend aan de bestreden beschikking”. Op 30 september 2022 heeft Advocaat-Generaal i.b.d. Langemeijer zijn conclusie in het kader van bovengenoemd cassatieberoep genomen (ECLI:NL:PHR:2022:963). Op 16 december 2022 heeft de Hoge Raad bovengenoemd cassatieberoep verworpen onder verwijzing naar artikel 81 RO (ECLI:NL:HR:2022:1891). De deken van de Haagse Orde van Advocaten - Op 31 december 2021 heeft [de advocaten] bij de deken van de Haagse Orde van Advocaten een klaagschrift ingediend tegen [belanghebbende 1] (het advocatenkantoor van de Staat, en ook tegen [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] ). Samengevat komt de klacht erop neer dat het verschoningsrecht van de Advocaten opzettelijk is geschonden door [belanghebbende 1] Civiele procedures - Bij dagvaarding van 24 januari 2022 hebben de Advocaten tegen de Staat een kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant 22 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1035, heeft in de hoofdzaak onder meer als volgt beslist: “5.3. verbiedt de Staat om, indien ten tijde van de uitoefening van de in artikel 126ng/126ug Sv bedoelde bevoegdheid in een strafrechtelijk onderzoek aan de Staat bekend is dat [de advocaten] dan wel één of meerderen van hen als advocaat betrokken is/zijn, gebruik te maken van die bevoegdheid voor zover het betreft gegevens die mededelingen bevatten als bedoeld in artikel 126aa, lid 2, eerste volzin van Sv, tenzij de betrokken advocaat hier toestemming voor heeft gegeven, dan wel de rechter heeft beslist dat het bezwaar van de advocaat tegen de kennisneming van deze mededelingen ongegrond is; 5.4. gebiedt de Staat om in de gevallen waarin gebruik is/wordt gemaakt van de opsporingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 126ng/ug Sv, en waarin, nadat van die bevoegdheid gebruik is gemaakt, blijkt dat [de advocaten] dan wel één of meerderen van hen betrokken is/zijn als advocaat, ervoor zorg te dragen dat gehandeld wordt met in achtneming van het bepaalde in artikel 126aa Sv en artikel 4 lid 1 en 2 van het Besluit, in die zin dat: - de opsporingsambtenaar die door de uitoefening van de in artikel 126ng/ug Sv genoemde bevoegdheid kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, de officier van justitie hiervan onverwijld in kennis stelt; - indien de officier van justitie vaststelt dat de onder het eerste gedachtestreepje bedoelde mededelingen, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, deze officier van justitie terstond schriftelijk de vernietiging beveelt van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen en dat dit bevel tot vernietiging wordt nagekomen. - dat van de vernietiging een proces-verbaal wordt opgemaakt dat wordt gezonden aan de officier van justitie. 5.5. gebiedt de Staat om, in de zaken waarin [de advocaten] dan wel één of meerderen van hen als advocaat betrokken is/zijn, steeds indien in die zaken op grond van artikel 126aa Sv en/of artikel 4 lid 2 van het Besluit gegevens dienen te worden vernietigd, de vernietiging uit te voeren op een zodanige wijze dat deze gegevens niet meer kunnen worden gebruikt in het strafproces, en deze gegevens niet meer kenbaar te maken zijn behoudens voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel, 5.6. verbiedt de Staat, behoudens voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel, instructie te geven of een poging te ondernemen om gegevens zoals bedoeld in overweging 5.5. weer geheel of gedeeltelijk kenbaar te maken.” - De Staat heeft tegen voornoemd kort geding vonnis hoger beroep ingesteld bij dit hof (zaaknummer HD 200.310.320/01), welke zaak nog loopt. 2.2. De Staat heeft in zijn verzoekschrift – kort en zakelijk weergegeven – en in aanvulling daarop in het nader verzoek houdende vermeerdering van het verzoek het volgende aangevoerd. De Staat ziet zich geconfronteerd met door de Advocaten zelf geïnitieerde procedures waardoor de Staat zich genoodzaakt ziet om zich met de onderhavige verzoeken tot het hof te wenden. Het klaagschrift en de daarin geformuleerde tuchtklachten zijn onlosmakelijk verbonden met (de omgang met) de geprivilegieerde gegevens en hetgeen daarover in de betreffende civiele procedures namens de Staat aan de orde is gesteld. Deze tuchtklachten hebben betrekking op de bijstand die de Advocaten aan de Staat hebben verleend voorafgaand en tijdens voornoemde civiele procedures van de Advocaten tegen de Staat. Om deze verwijten van [de advocaten] (inhoudelijk) te kunnen weerspreken, is het onontkoombaar dat [belanghebbende 1] in hun reactie ten overstaan van de deken (en eventueel de tuchtrechter) ingaan op en mededelingen doen over in ieder geval de omgang met en de advisering omtrent de geprivilegieerde gegevens. De Staat meent dat de verboden die in de civiele procedures zijn opgelegd er niet aan in de weg (kunnen) staan dat hij zijn advocaten toestemming verleent om zich inhoudelijk te verweren tegen de aan hen gemaakte tuchtrechtelijke verwijten (en in dat kader de benodigde informatie verschaft aan de deken). Het gaat hier immers om het geven van een (niet-openbare) reactie aan de deken en eventueel het voeren van verweer bij een andere (tucht)rechter. In de visie van de Staat moet worden aangenomen dat een mededelingsverbod ex artikel 28 Rv zich niet kan uitstrekken tot de procesvoering in de rechtsgang bij andere rechters (dan de civiele rechter), dus niet alleen de strafrechter, maar ook de bestuursrechter en de tuchtrechter. Zie Hoge Raad 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273. Naar het oordeel van de Staat is het aan de tuchtrechter – en in de daaraan voorafgaande (niet-openbare) fase aan de deken – om te beslissen over de toepassing en uitleg van de voor deze rechtsgang geldende regels en mogelijkheden om zo nodig de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens te waarborgen (bijvoorbeeld de mondelinge behandeling achter gesloten deuren laten plaatsvinden).

De Staat merkt nog op dat het gaat om een beperkt aantal (mogelijk) geprivilegieerde e-mails waar in eerdere processtukken (van de Advocaten en de Staat) alsmede in daaropvolgende uitspraken aan wordt gerefereerd (zie bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Brabant 29 maart 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1783, r.o. 2.14-2.15). De Staat wil adequaat kunnen reageren op verwijten die in dat kader worden gemaakt. De Staat acht het dus niet (goed) voorstelbaar dat het geven van een reactie op de tuchtklacht in strijd zou zijn met de (ratio en strekking van de) mededelingsverboden, voor zover deze zich al zouden (kunnen) uitstrekken tot deze tuchtprocedure. Echter moet de Staat vaststellen dat de verboden vrij ruim en onduidelijk zijn geformuleerd. Het geven van een reactie op de verwijten ten overstaan van de deken en eventueel bij de tuchtrechter en de bijstand door een raadsman zullen (ten minste) op gespannen voet kunnen staan met de (ruime en onduidelijke) formulering van de verboden. Hetzelfde geldt voor andere nieuwe procedures. Door de Advocaten is namelijk bij dagvaarding van 24 januari 2022 tegen de Staat een (civiel) kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft op 22 maart 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:1035) uitspraak gedaan. Ook in dit kort geding werd uitgebreid betoogd dat de Staat in de eerdere civiele procedures “stelselmatig en welbewust” in strijd met de waarheid stellingen zou hebben ingenomen over de omgang met geprivilegieerde gegevens. De Staat moet zich ook in eventuele toekomstige procedures kunnen (blijven) verweren tegen verwijten van de Advocaten zelf over de (omgang met de) geprivilegieerde gegevens door toe te lichten hoe hiermee door de FIOD en het OM is omgegaan, wat daarover door partijen in eerdere procedures naar voren is gebracht en wat rechters hierover al hebben geoordeeld. Anders wordt het verdedigingsbelang van de Staat geschaad. Nu de bewijsbeslag-procedure met het arrest van 19 februari 2021 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:273) inmiddels tot een einde is gekomen, dient de Staat zich met het verzoek ter zake van het in die procedure opgelegde mededelingsverbod te wenden tot het gerecht dat de geheimhoudingsplicht heeft opgelegd (artikel 28 lid 2 Rv). Dat is in deze procedure het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1808). Ook ter zake van het mededelingsverbod dat is opgelegd in de voorlopige bewijsverrichtingen-procedure (zaaknummer 200.265.410/01) geldt dat het hof ’s-Hertogenbosch bevoegd is – en ook wenselijk is vanwege de proceseconomie – om te oordelen over het verzoek tot opheffing, omdat die procedure nog loopt. Dat de behandeling daarvan thans is geschorst vanwege het (tussentijds) cassatieberoep, maakt dit niet anders. 2.2.1. Tijdens de mondelinge behandeling is zowel namens alle verzoekers als namens (mede-)verzoekers/belanghebbenden 2 tot en met 4 benadrukt dat de tuchtklachten [belanghebbende 1] dwingen in te gaan op de wijze waarop door hen is omgegaan met en geadviseerd over de e-mails die als geprivilegieerd worden bestempeld, onder meer in het kader van advisering van het OM. Hierbij wordt aldus geen actief gebruik van de geprivilegieerde gegevens (hierna ook GG) beoogd. Voor zover aandacht zal moeten worden besteed aan de inhoud van deze e-mails gaat het om de e-mails die waren gevoegd bij de – uiteindelijk weer ingetrokken – tuchtklacht tegen [de advocaten] , te weten ongeveer 13 e-mails.Voorts is aangevoerd dat in het kader van de tuchtrechtprocedure zal worden teruggekeken in de tijd. “Wat was op welk moment pleitbaar?” is daarbij wel degelijk relevant. Ook de rechter-commissaris vond op enig moment dat de betreffende e-mails niet onder het verschoningsrecht van de Advocaten vielen. De andersluidende beslissing van de rechtbank in beroep en het daarin opgenomen bevel tot vernietiging richtte zich voorts alleen tot de Staat, niet tot [belanghebbende 1] zien niet in dat het belang van de cliënte van de Advocaten zich richt tegen vertrouwelijke kennisname door de deken of de tuchtrechter van deze stukken. Voorts geldt volgens [belanghebbende 1] dat op hun – door de Advocaten gewraakte – advisering aan de Staat in deze zaak hun (eigen) verschoningsrecht rust, zodat niet kan worden verlangd dat over die advisering thans iets inhoudelijks wordt gezegd. De Staat heeft hiervoor in ieder geval geen toestemming gegeven. 2.3. De Advocaten hebben zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 november 2022 verweer gevoerd tegen de stellingen van de Staat. Dit verweer komt er – kort gezegd – op neer dat het verschoningsrecht de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt beschermt, dat het uitgangspunt is dat niemand daarvan kennis mag nemen en dat voor dit fundamenteel en algemeen rechtsbeginsel zelfs de waarheidsvinding bij de rechter moet wijken – artikel 21 Rv ziet niet op geprivilegieerde communicatie tussen een advocaat en cliënt. Alleen indien de daartoe aangewezen rechter van tevoren onherroepelijk anders heeft beslist, mag pas van dergelijke informatie kennis worden genomen. In de onderhavige kwestie is geen voorafgaande rechterlijke toestemming gevraagd en kan die toestemming achteraf niet meer worden gegeven. Sterker, inhoudelijke toetsing achteraf is niet meer toegestaan. Terecht heeft de rechter herhaaldelijk en onherroepelijk geoordeeld dat het verschoningsrecht ten volle moet worden geëerbiedigd en dus niet mag worden doorbroken (zie ook rechtbank Oost-Brabant 22 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1035). Het enkele feit dat de Advocaten, teneinde de inbreuken op het hen toekomende verschoningsrecht aan de kaak te stellen, zich in civiele procedures op bepaalde stukken hebben beroepen, maakt dit niet anders. Zie HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:751 r.o. 5.2.2. Daarnaast is de Staat reeds op grond van de wet gehouden tot geheimhouding en overtreding daarvan is een misdrijf (artikel 272 Sr). Daarmee ontbreekt dus elk belang bij de gevraagde opheffing op grond van artikel 28 lid 2 Rv. Uitvoering van hetgeen waarvoor de Staat toestemming vraagt, zou overigens ook leiden tot schending van het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van 22 maart 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:1035). Bovendien is het petitum van de Staat onduidelijk en te ruim. Zo is het niet duidelijk welke van de geprivilegieerde bescheiden de Staat wil gaan gebruiken en waarom. Het onderhavig verzoek voor zover het de procedure met zaaknummer 200.265.410/01 betreft, is een vervolgproceshandeling en kan (thans) als gevolg van de schorsing ook niet in behandeling worden genomen (zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:365 onder 18.1.). De Staat is niet-ontvankelijk, omdat het verzoek aan de tuchtrechter moet worden voorgelegd (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, r.o. 3.5.3).Voorts is door [de advocaten] mede namens zijn collega’s en benadrukt dat de in de klachtprocedure tegen hem overgelegde e-mails een door het OM gemaakte selectie betrof, die uit hun context waren getrokken. Maar over de inhoud van die e-mails kan nu eenmaal geen debat worden gevoerd. Zou dat wel kunnen dan zou dat de Advocaten nopen tot het erbij betrekken van nog veel meer geprivilegieerde communicatie. Verder is het bevel tot vernietiging van de 13 e-mails blijkbaar genegeerd, anders zouden de betreffende e-mails immers niet meer kunnen worden overgelegd. De positie waar [belanghebbende 1] zich nu in bevinden (“op eieren lopen”) is de consequentie van eigen gedrag, waarbij blijkbaar de vraag of sprake was van een verschoningsrecht van de Advocaten al vanaf het begin van de advisering in discussie was. [belanghebbende 1] hadden er simpelweg niet aan moeten beginnen.Desgevraagd is door mr.

De Greve medegedeeld dat in de lopende cassatieprocedure tegen de vierde tussenbeschikking in de bewijsverrichtingen-procedure de beslissing van het hof op de grieven aangaande het verbod ex artikel 28 Rv niet aan de orde is gesteld. 2.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. Sluiting van de deuren? 2.4.1. Tijdens de fase voorafgaand aan de (daadwerkelijke) mondelinge behandeling hebben partijen ieder hun standpunt aangaande wel of niet sluiting van de deuren nader toegelicht.Namens de Advocaten heeft mr. De Greve hierbij onder meer benadrukt bezwaar te hebben tegen de aanpak door het hof, inhoudende dat een eerste fase wel met gesloten deuren plaatsvindt. 2.4.2. Het hof heeft vervolgens na een korte schorsing besloten de deuren niet te sluiten en kort haar beslissing toegelicht, als hierna nader te verwoorden. 2.4.3. Als motivering voor de beslissing van het hof op dit punt heeft te gelden dat eerdere processtukken en uitgesproken standpunten aangaande het – kort gezegd – kennisnemen en de omgang met GG door OM e.a., zijn besproken tijdens diverse openbare zittingen. Vervolgens zijn ook in het openbaar uitspraken gedaan die – zij het geanonimiseerd – ook zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Openbaarheid van zittingen is een groot goed en een bouwsteen van een gezonde rechtsstaat. Er bestaat dan ook geen reden om tegen de wil van verweerders, om wiens geprivilegieerde gegevens het zowel in de bodemzaak als in deze nevenprocedure en de daarin genoemde andere procedures thans draait, anders te oordelen. 2.4.4. Het hof heeft overigens begrip voor de bezwaren van de Advocaten tegen het besloten deel voorafgaand aan de (daadwerkelijke) mondelinge behandeling in dit verband.Maar het hof zag geen mogelijkheid om op dit punt eerder te beslissen en wilde bovendien nog nader worden voorgelicht. Is het hof (thans) bevoegd? 2.5.1. De Staat heeft betoogd dat zolang de procedure waarin het mededelingsverbod is opgelegd nog loopt, het verzoek om (geheel of gedeeltelijke) opheffing in diezelfde procedure kan worden gedaan. Een verzoek tot opheffing kan voorts ook later, bij apart verzoekschrift, worden gedaan. Het hof is ook ten aanzien van de bewijsverrichtingenprocedure bevoegd, nu ter zake sprake is van een lopende procedure. Weliswaar is deze procedure nu geschorst, maar toch is het hof thans bevoegd tot kennisname en ligt het uit een oogpunt van proces-economie – en ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken – in de rede dat het hof zich uitlaat over de in beide procedures opgelegde verboden. 2.5.2. De Advocaten hebben betoogd dat ten aanzien van de bewijsverrichtingenprocedure het bevel als door de rechtbank gegeven nog steeds als zodanig heeft te gelden, nu het hof in haar tussenbeschikking van 6 augustus 2020 heeft aangegeven dat de grief van de Staat zal worden verworpen. Er is dus alleen maar een bevel van de rechtbank. Bovendien heeft het hof expliciet geoordeeld dat voor tuchtrechtelijke procedures geen beperking of ontheffing wordt verleend. Namens de Staat is voorts verklaard dat zij zich aan het bevel zal houden en de Advocaten houden de Staat aan deze expliciete toezegging. Bovendien is de procedure betreffende de bewijsverrichtingen geschorst vanwege de vijfde tussenbeschikking van 10 februari 2022, welke – aldus de uitspraak – ook geldt voor het “plegen van vervolgproceshandelingen aansluitend aan de bestreden beschikking”.Het verzoek van de Staat c.s. betreft zo’n vervolgproceshandeling en kan dus niet in behandeling worden genomen. Overigens kan de burgerlijk rechter niet oordelen over vragen die de procesvoering betreffen bij een andere rechter (zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806), dat leidt tot niet-ontvankelijkheid. De landsadvocaat is voorts geen partij in de zin van artikel 28 lid 1 Rv en om die reden evenmin ontvankelijk. Tenslotte geven de Advocaten aan dat voor zover verzoekers meer voor ogen hebben dan hetgeen mogelijk is binnen de reikwijdte van artikel 28 lid 2 Rv, het hof evenmin bevoegd is. 2.5.3. Het hof oordeelt als volgt over haar bevoegdheid aangaande het bevel in de bewijsverkrijgingsprocedure. Allereerst geldt dat het hof reeds inhoudelijk heeft geoordeeld over de grieven tegen het door de rechtbank afgegeven bevel, en wel in een bindende eindbeslissing als geciteerd in onderdeel 2.1. (tussenbeschikking 6 augustus 2020). Aldus heeft het hof het bevel al gehandhaafd, en dat valt ook te begrijpen onder de strekking van “de rechter die het bevel heeft opgelegd”. Dat wil zeggen de rechter die het laatst inhoudelijk over het bevel en de reikwijdte ervan heeft geoordeeld, kortom het hof. 2.5.4. In ieder geval acht het hof zich zonder meer bevoegd tot nadere duiding van een door rechtbank (of het hof zelf) gegeven verbod of bevel. Het hof acht zich verder wel degelijk bevoegd ten aanzien van het verbod als opnieuw opgelegd in de procedure betreffende het bewijsbeslag. Dit wordt door partijen niet betwist. Van de zijde van zowel de Staat als de Advocaten is weliswaar gewezen op de door de wetgever uitgesproken wenselijkheid om zoveel mogelijk de raadsheren te laten oordelen die het oorspronkelijke bevel zouden hebben gegeven of gehandhaafd, maar in het kader van een efficiënte zaakstoedeling is anders beslist. De kamer van het hof die thans deze beschikking wijst, is overigens de kamer bij wie de bodemprocedure nog steeds in behandeling is. 2.5.5.