ECLI:NL:GHSHE:2023:1279

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 22/00565 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , gevestigd in [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk), hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 3 februari 2022, nummer BRE 20/4771, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft voor het boekjaar 2016 een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting ingediend. 1.2. De inspecteur heeft het in 1.1 bedoelde verzoek afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur is niet tegemoetgekomen aan het bezwaar tegen de afwijzing. 1.4. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Een regiezitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van [A] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] , [inspecteur 6] , [inspecteur 7] en [inspecteur 8] . Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaak en de zaken met nummers 22/00557 tot en met 22/00564. 1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verzonden. 1.8. Partijen hebben voor de nadere zitting aanvullende stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij. 1.9. Partijen hebben ieder voor de nadere zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota’s doorgestuurd naar de andere partij. Deze pleitnota’s worden met instemming van partijen geacht ter (nadere) zitting te zijn voorgelezen. 1.10. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 2] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] . Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaak en de zaken met nummers 22/00557 tot en met 22/00564. 1.11. Het hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten. 1.12. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.1. Belanghebbende is een in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) gevestigd beleggingsfonds. Het fonds is opgezet als een UCITS, een ‘Undertaking for Collective Investment in Transferable Securities’ en kwalificeert als een ‘Authorised unit trust’ (hierna ook: AUT). Het boekjaar van belanghebbende loopt gelijk aan het kalenderjaar. 2.2. De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in zijn bezittingen door het kopen van participatiebewijzen, zogenoemde units. 2.3. Belanghebbende heeft blijkens de prospectussen van 6 september 2013 en 6 september 2021 diverse aandelenklassen in omloop. Iedere klasse aandelen bestaat uit zowel income units als accumulation units. 2.4. De definitie van income units luidt als volgt: “If unitholders hold Income units they will receive a net distribution payable monthly, quarterly, half-yearly or annually according to the distribution policy of the relevant Fund (...). This distribution will be paid either by cheque or directly into the unitholder's bank account.” 2.5. De definitie van accumulation units luidt als volgt: “If a unitholder holds Accumulation units there will be no actual payment of income. The income attributable to the units will remain as property of the relevant Fund and the number of undivided shares represented by each Accumulation unit will be increased accordingly. The number of Accumulation units held remains the same.” 2.6. In het jaar waarop het teruggaafverzoek ziet, heeft belanghebbende dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting (hierna: dividendbelasting) is ingehouden. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 2.7. In paragraaf 8 van de prospectus van 6 september 2013 staan de volgende bepalingen vermeld over de ‘Purchase and Redemption of Units’: "(a) Purchase of Units Subject to the policy on pricing (...), units in any Fund may normally be purchased (..) on any Business Day either by writing to the Manager, by telephoning its Investor Services Team (...) or (when available) by such forms of electronic communication as may be approved by the Manager [hof: [B] Limited, onderdeel van de [C] Group]. (…) (d) Redemption of Units Subject to the policy of pricing, units in any Fund normally be sold back to the Manager during normal business hours on any Business Day either by application in writing to it, by telephone or by fax. (…) (i) Mandatory redemption, cancellation, switching, conversion or transfer of units The Manager may from time to time take such action and impose such restrictions as it thinks necessary for the purpose of ensuring that no units in any Fund are required or held by any person in circumstances ("relevant circumstances") which constitute a breach of the law or governmental regulation (or any interpretation of a law or regulation by a competent authority) of any country or territory; or which would (or would if other units were acquired or held in like circumstances) result in any Fund incurring any liability to taxation or suffering any other adverse consequence (including a requirement to register under any securities or investment or similar laws or governmental regulation of any country or territory); and, in this connection, the Manager may reject at its discretion any subscription for, sale, switch, conversion or transfer of units. (…) If it comes to the notice of the Manager that any units ('affected units') have been acquired or are being held in each case whether beneficially or otherwise in any of the relevant circumstances referred to above or if it reasonably believes this to be the case the Manager may give notice to the holder of the affected units requiring the unitholder to transfer such units to a person who is qualified or entitled to own the units in question or to give a request in writing for the redemption or cancellation of such units.” 2.8. De bepalingen onder 2.7 zijn eveneens opgenomen in de prospectus van 6 september 2021. Belanghebbende heeft voor het in geding zijnde boekjaar geen prospectus of jaarrekening overgelegd. 2.9. Belanghebbende is opgericht krachtens de Financial Services Act 1986, welke in 2001 is vervangen door de Financial Services and Markets Act 2000. Nadere regelgeving is opgenomen in het FSA/FCA Handbook. Een belangrijk onderdeel daarvan is het COLL Sourcebook waarin bepalingen zijn opgenomen waaraan de prospectus en de fondsvoorwaarden moeten voldoen. In het COLL Sourcebook is onder meer het volgende bepaald: “6.4.6. R Transfer of units by act of parties: AUTs and ACSs (1) Every unitholder of an AUT is entitled to transfer units held on the register by an instrument of transfer in any form that the person responsible for the register may approve, but that person is under no duty to accept a transfer unless: (a) it is permitted by the trust deed or prospectus; and (…)” 2.10. Er worden geen certificaten van units in belanghebbende uitgereikt. 2.11. Belanghebbende heeft geen informatie verstrekt over haar participanten. 2.12. Belanghebbende is gedurende het hiervoor vermelde boekjaar in het Verenigd Koninkrijk niet onderworpen aan een belasting naar de winst geheven. 2.13. Het belastingstelsel zoals dat in het boekjaar 2016 in het VK gold, voorziet weliswaar in een fictie op grond waarvan in het Verenigd Koninkrijk woonachtige en gevestigde aandeelhouders geacht worden dividend te ontvangen ongeacht of daadwerkelijk dividend is uitgekeerd, maar voorziet niet in een heffing, door die (voormalige) lidstaat, van niet in het VK woonachtige of gevestigde aandeelhouders in een aldaar gevestigde beleggingsinstelling over dividend dat uitgekeerd wordt dan wel geacht wordt uitgekeerd te zijn aan aandeelhouders.

3.1. In geschil is of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen: I. Is belanghebbende opbrengstgerechtigde ten aanzien van de ontvangen dividenden waarvoor het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting is gedaan? II. Is belanghebbende op grond van de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal gerechtigd tot een teruggave van dividendbelasting, omdat zij vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb)? 3.2. Belanghebbende concludeert tot teruggaaf van dividendbelasting. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) bepaalt ten laste van wie dividendbelasting wordt geheven. Dat is degene die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen in, winstbewijzen van en deelnemerschapsleningen (dat wil zeggen leningen in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, Wet Vpb) aan in Nederland gevestigde vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. 4.2. Met de woorden “ten laste van hem ingehouden dividendbelasting” in de zin van artikel 11a, lid 1, Wet DB is tot uitdrukking gebracht dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als gerechtigde tot de opbrengst in de zin van artikel 1, lid 1, Wet DB. Betwist de inspecteur, zoals in dit geval, dat belanghebbende die hoedanigheid heeft, dan rust op belanghebbende de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat zij de gerechtigde tot die opbrengst is. Onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarom voor belanghebbendes rekening. 4.3. Om in aanmerking te kunnen komen voor teruggaaf, moet belanghebbende worden aangemerkt als een zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden. Belanghebbende is naar het oordeel van het hof het meest te vergelijken met een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen van gelden. Belanghebbende zou in Nederland in de heffing worden betrokken wanneer zij voor gemene rekening belegt (wat niet in geschil is) én wanneer de bewijzen van deelgerechtigdheid in belanghebbende vrij verhandelbaar zijn, ofwel wanneer sprake is van een open fonds voor gemene rekening. 4.4. Belanghebbende stelt dat zij de opbrengstgerechtigde is van de dividenden waarover dividendbelasting is geheven omdat zij vergelijkbaar is met een open fonds voor gemene rekening. Belanghebbende heeft daaromtrent gesteld dat de participatiebewijzen in belanghebbende vrij verhandelbaar zijn, omdat een unithouder zonder toestemming andere unithouders kan uitkopen en deze zijn units kan verkopen aan een transfer agent. 4.5. De inspecteur stelt daarentegen primair dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij opbrengstgerechtigde is. Daartoe stelt de inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een niet-transparant lichaam is en dat zij om die reden, ook wanneer ze in Nederland zou zijn gevestigd, niet in aanmerking zou komen voor enige teruggaaf van dividendbelasting. Om de afwezigheid van transparantie van belanghebbende (en dus de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen) te kunnen beoordelen is van belang dat de voor die beoordeling relevante documenten van het betreffende jaar worden overgelegd en door belanghebbende informatie wordt verstrekt, aldus de inspecteur. Aangezien belanghebbende geen documenten die zien op het in geschil zijnde jaar heeft verstrekt die haar stelling onderbouwen, is de inspecteur van mening dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven moet worden gekwalificeerd als een (transparant) besloten fonds voor gemene rekening. Belanghebbende kan dan ook niet als opbrengstgerechtigde van de dividenden waarvoor zij teruggaaf claimt worden beschouwd, aldus de inspecteur. 4.6. De voorwaarden voor de vrije verhandelbaarheid van bewijzen van deelgerechtigdheid moeten blijken uit de trustakte of uit de prospectus (zie 2.9). Belanghebbende heeft weliswaar gesteld, maar naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat de trustakte of de prospectus de mogelijkheid bood aan participanten om hun units vrij te verhandelen, noch dat anderszins “the person responsible for the register” toestond dat de units vrij werden verhandeld. Het hof overweegt daartoe als volgt. 4.7. In de prospectus (zie 2.7) staat dat de unithouder zijn units dient aan te bieden aan de Manager (onderdeel van de [C] Group) en dat deze ingeval het daartoe noodzaak ziet, het aanbod kan weigeren. Dat wijst naar het oordeel van het hof eerder op een beperking van de verhandelbaarheid tot verkopen aan belanghebbende zelf, dan op vrije verhandelbaarheid. De overgelegde prospectussen bieden dan ook onvoldoende steun voor de stelling van belanghebbende. 4.8. Gelet op het hiervoor overwogene heeft belanghebbende niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij naar Nederlandse maatstaven moet worden gekwalificeerd als een niet-transparant lichaam. Gelet daarop faalt belanghebbendes beroep op artikel 11a, lid 1, Wet DB. Zij kan immers, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden aangemerkt als een zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden wat voor de toepassing van artikel 11a, lid 1, Wet DB is vereist. Het verzoek is dus terecht afgewezen, reeds omdat er geen dividendbelasting is ingehouden ten laste van belanghebbende. 4.9. Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. Belanghebbende heeft voor het eerst ter (nadere) zitting bij het hof verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om alsnog op het in geschil zijnde jaar betrekking hebbende stukken in te dienen waaruit zou volgen dat de participatiebewijzen in belanghebbende vrij verhandelbaar zijn. Ten aanzien van dit verzoek overweegt het hof als volgt. 4.10. Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken alsnog over te leggen, dient de rechter een afweging te maken tussen enerzijds het belang bij het overleggen van die stukken en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. Gelet op die belangenafweging is het hof van oordeel dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat belanghebbende alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om zijn onder 4.9 vermelde stelling (nader) te onderbouwen. Belanghebbende heeft hiertoe ruimschoots de gelegenheid gehad. Dat geldt te meer aangezien belanghebbende ook op de regiezitting van 23 november 2022 is gewezen op het geschilpunt over de transparantie. Het valt niet in te zien waarom belanghebbende de hier bedoelde stelling niet in een eerder stadium heeft kunnen onderbouwen, bijvoorbeeld uiterlijk vóór het einde van de in artikel 8:58 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedoelde termijn voorafgaand aan de nadere zitting. Het alsnog bieden van de door belanghebbende verzochte gelegenheid zou een aanzienlijke vertraging in de verdere behandeling van het geschil veroorzaken. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het algemeen belang van een doelmatige procesgang in dit geval zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende om alsnog stukken over te kunnen leggen. 4.11. Omdat belanghebbende geen opbrengstgerechtigde is en aldus de eerste in geschil zijnde vraag ontkennend wordt beantwoord, behoeft de tweede in geschil zijnde vraag geen behandeling meer.

Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en M.J.C. Pieterse, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier.

De griffier, De voorzitter, N.A. de Grave T.A. Gladpootjes Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Hoge Raad 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1610, r.o. 2.4.2.

Artikel 2, lid 1, letter f, Wet Vpb. Artikel 2, lid 3, Wet Vpb (wettekst 2016). Vergelijk Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:376 in samenhang bezien met Hoge Raad 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:582. In feitelijk opzicht komen deze zaken in belangrijke mate overeen. Hoge Raad 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115, r.o. 3.5.2 en 3.5.3. Vergelijk Hoge Raad 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0821 en Hoge Raad 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0721.