ECLI:NL:GHSHE:2023:1097

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 21/00333 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende in [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 28 januari 2021, nummer BRE 20/4901, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) 2014 (hierna: de aanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde [A] en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.6. Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. 1.7. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2.1. Belanghebbende was in 2014 directeur en enig aandeelhouder van [BV 1] BV (hierna: [BV 1] ) en [BV 2] BV (hierna: [BV 2] ). [BV 2] hield tot 21 juli 2009 50% en in de periode 21 juli 2009 tot en met 9 februari 2010 100% van de aandelen in [BV 3] BV (hierna: [BV 3] ). [BV 3] was in de periode 22 februari 2002 tot 1 september 2019 enig aandeelhouder van [BV 4] BV (hierna: [BV 4] ) en [BV 5] BV (hierna: [BV 5] ); [BV 3] , [BV 4] en [BV 5] hierna gezamenlijk te noemen het [gezamenlijke naam BV] . [BV 4] en [BV 5] exploiteerden een garagebedrijf en een dealerschap voor het automerk [automerk 2] en sinds eind 2009 tevens een dealerschap voor het automerk [automerk 1] . Belanghebbende heeft in 2014 € 52.893 loon uit tegenwoordige dienstbetrekking van [BV 2] ontvangen. 2.2. [BV 2] en haar dochtervennootschappen hebben eind 2009/begin 2010 behoefte aan extra (werk)kapitaal. In dat kader heeft [BV 2] op 10 februari 2010 een deel van de aandelen [BV 3] overgedragen aan [BV 6] BV (hierna: [BV 6] , 1,12%), [BV 7] BV (24,44%) en [BV 8] BV (24,44%). [BV 2] was van 10 maart 2010 tot ca. eind 2018/begin 2019 voor 20% maat in de maatschap [BV 9] . [BV 7] BV (40%) en [BV 8] BV (40%) waren in die periode de andere maten. Deze maatschap was eigenaar van het pand waarin [BV 4] haar onderneming uitoefende. 2.3. Bij notariële akte van 10 februari 2010 is overeengekomen dat [BV 2] € 500.000 en [BV 6] € 800.000 als lening verstrekken aan [BV 3] . Van genoemd bedrag van € 800.000 heeft [BV 6] € 500.000 verstrekt door betaling aan crediteuren van het [gezamenlijke naam BV] en € 300.000 als aanvullende financiering van het werkkapitaal. Volgens de notariële akte eindigde de looptijd van de leningen op 1 mei 2018 en bedroeg de rente minimaal 6% per jaar. Verder is ten aanzien van de lening van [BV 6] overeengekomen dat aflossing dient te geschieden in één bedrag bij het einde van de looptijd of zoveel eerder als de liquiditeitspositie van [BV 3] dat toelaat, alsmede wanneer het cumulatieve verlies van [BV 3] is opgelopen tot boven € 400.000. Ten aanzien van de lening van [BV 2] is overeengekomen dat aflossing dient te geschieden in één bedrag bij het einde van de looptijd of zoveel eerder als de liquiditeitspositie van [BV 3] dat toelaat. Ten slotte is overeengekomen dat de vordering van [BV 2] een lagere rangorde heeft dan de vordering van [BV 6] en dat [BV 3] aan [BV 6] een eerste pandrecht en aan [BV 2] een tweede pandrecht verleent op voorraad, inventaris, debiteuren, handelsnamen en goodwill die in eigendom toebehoren aan het [gezamenlijke naam BV] , onder meer betrekking hebbende op de ondernemingen ‘ [BV 4] ’ en ‘ [BV 5] ’. [BV 1] heeft van 10 februari 2010 tot 25 februari 2010 borg gestaan voor de door [BV 2] aan [BV 3] te verstrekken lening van € 500.000. 2.4. Belanghebbende heeft op 25 februari 2010 € 500.000 ten titel van lening ontvangen van zijn broer [broer] . Belanghebbende heeft genoemd bedrag op dezelfde dag op de bankrekening van [BV 2] gestort met als omschrijving ‘Lening’ (hierna: de lening). [BV 2] heeft vervolgens op 25 februari 2010 € 500.000 overgemaakt aan [BV 4] , eveneens met omschrijving ‘lening’. 2.5. [BV 2] had voorafgaand aan het aangaan van de lening een schuld aan [BV 1] . Ter zake van deze schuld is geen ondertekende, schriftelijke vastlegging overgelegd. In het kader van deze lening van [BV 1] is op 1 februari 2011 een overeenkomst opgesteld waarbij [BV 2] een pandrecht verleent aan [BV 1] op in ‘de onderneming’ aanwezige bedrijfsinventaris, voorraden, machinerieën en vorderingen, in het bijzonder de vordering van [BV 2] op [BV 3] en alle vorderingen welke in de toekomst tot de onderneming zullen behoren. De overeenkomst van 1 februari 2011 is niet ondertekend. 2.6. Op 30 mei 2011 heeft [automerk 2] Nederland de dealerovereenkomst van het merk [automerk 2] aan [BV 4] en [BV 5] opgezegd per 31 mei 2013. Als gevolg daarvan hebben [BV 4] en [BV 5] hun [automerk 2] -dealerschap uiteindelijk overgedragen aan een derde. In 2012 is de productie van auto’s van het merk [automerk 1] opgeschort waardoor [BV 4] en [BV 5] geen auto’s van het merk [automerk 1] meer konden leveren. 2.7. Met datum 12 juni 2011 is betreffende de lening een overeenkomst van geldlening/rekeningcourant opgesteld tussen belanghebbende en [BV 2] , hierna te noemen: de RC-overeenkomst. De RC-overeenkomst is niet ondertekend. Met datum 28 juni 2011 is door belanghebbende en [BV 2] een nieuwe overeenkomst van geldlening/rekeningcourant opgesteld en ondertekend, evenwel met als aanhef ‘Addendum Overeenkomst van geldlening/rekening courant overeenkomst’ (hierna: het addendum). 2.8. Volgens de RC-overeenkomst heeft belanghebbende aan [BV 2] een rekening-courantfaciliteit verstrekt tot een bedrag van € 700.000. De rente bedroeg 4% en de looptijd eindigde uiterlijk 31 december 2020. 2.9. In het addendum is tussen belanghebbende en [BV 2] het volgende overeengekomen: “(…) Overwegende dat Partijen een overeenkomst van geldlening rekening courant zijn aangegaan per 12 juni 2011 Partijen middels dit addendum wijzigingen wensen aan te brengen in deze overeenkomst i.v.m. gebleken onjuistheden (…). verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. De Schuldeiser heeft aan de Schuldenaar verstrekt een rekening courant faciliteit tot € 700.000,-(zegge: zeven honderd duizend euro) inclusief een lening van € 500.000,- welke is doorgeleend aan [BV 3] BV (…). 2. De Schuldenaar zal over de Hoofdsom of het restant daarvan, gedurende de looptijd vanaf heden, een rente betalen van 6% (zegge: zes percent) per jaar. De hoofdsom dan wel het restant van de hoofdsom dient in haar geheel te worden afgelost uiterlijk 31 december 2020. (…) 11. Schuldenaar verklaart dat de schuld aan [BV 1] BV is achtergesteld bij de schuld jegens Schuldeiser en derhalve de schuld aan [BV 1] BV eerst betaald kan worden na betaling van de schuld aan Schuldeiser. 12. Schuldenaar verpandt alle vorderingen welke zij uit welke hoofde dan ook heeft op haar gelieerde vennootschappen aan Schuldeiser (…) alsmede verpandt zij alle aandelen in [BV 3] BV (…)”. 2.10. Met datum 30 juli 2012 is tussen [BV 3] , [BV 4] en [BV 5] een geldleningsovereenkomst en verpanding opgesteld en ondertekend. In deze overeenkomst zijn tussen deze vennootschappen bestaande onderlinge vorderingen en schulden geherstructureerd en is – tot zekerheid voor nakoming door [BV 4] en/of [BV 5] van hun verplichtingen aan [BV 3] uit hoofde van de overeenkomst van 30 juli 2012 – door [BV 4] en [BV 5] een recht van derdenpand verleend aan [BV 3] op voorraad, inventaris, debiteuren, handelsnamen en goodwill die in eigendom toebehoorden aan [BV 4] en/of [BV 5] , onder meer betrekking hebbende op de ondernemingen ‘ [BV 4] ’ en ‘ [automerk 1] Breda’. 2.11. Op 4 september 2014 heeft [BV 2] de door [BV 6] , [BV 7] BV en [BV 8] BV in [BV 3] gehouden aandelen gekocht voor in totaal € 1. 2.12. Met ingang van 28 maart 2017 is [BV 2] in staat van faillissement geraakt en op 4 juni 2019 is [BV 2] ontbonden. Eind 2018/begin 2019 heeft de curator het 20%-aandeel van [BV 2] in de maatschap [BV 9] voor in totaal € 1 verkocht aan [BV 7] BV en [BV 8] BV. Per 1 september 2019 is het [gezamenlijke naam BV] ontbonden en vereffend door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders omdat geen bekende baten meer aanwezig waren. 2.13. Belanghebbende heeft de lening groot € 500.000 – tezamen met een vordering in rekening-courant – in de jaren 2010 tot en met 2014 als tbs-vermogen op zijn tbs-balans opgenomen en rente-inkomsten van ca.

3.1. In geschil is of de lening als onzakelijke lening moet worden gekwalificeerd. 3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot vermindering van de aanslag naar een gebaseerd op een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 343.486. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de vorderingen van belanghebbende op [BV 2] niet zijn aan te merken als schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening, dat bedoelde vorderingen ten aanzien van belanghebbende onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) vallen en dat het resultaat van die vorderingen dient te worden bepaald overeenkomstig het winstregime (artikel 3.94 en 3.95 Wet IB 2001). 4.4. In het arrest van 25 november 2011 heeft de Hoge Raad voor zover van belang geoordeeld: “3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. (…) Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. 3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 3.3.4. (…) Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. (…) 3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. (…)” Vorenstaande oordelen gelden ook in de relatie van een aandeelhouder-natuurlijk persoon en zijn vennootschap. Dat de lening gedurende de looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening is geworden is niet gesteld. Op de inspecteur rust dan ook de last aannemelijk te maken dat de lening naar het moment van aangaan als een onzakelijke lening moet worden gekwalificeerd. 4.5. De inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt het volgende aangevoerd: De RC-overeenkomst is niet ondertekend en bevat onjuistheden met betrekking tot de schuldeiser en schuldenaar. Het addendum is een nieuwe overeenkomst met extra bepalingen over zekerheden. De voorwaarden waaronder de lening is aangegaan zijn onzakelijk. Er zijn onvoldoende materiële zekerheden verstrekt, mede gelet op de door belanghebbende verstrekte akte van verpanding tussen [BV 1] en [BV 2] van 1 februari 2011, er zijn geen concrete afspraken over aflossingen gemaakt en er zijn geen activa aanwezig in [BV 2] . Er kan geen niet-winstdelende rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken aan [BV 2] onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De verpanding van de aandelen in [BV 3] ten gunste van belanghebbende gaf weinig extra zekerheid omdat de waarde van deze aandelen al verdisconteerd was in de waarde van [BV 2] . Het in de notariële akte van 10 februari 2010 aan [BV 2] overeengekomen tweede pandrecht bood geen perspectief op terugbetaling van de door [BV 2] aan het [gezamenlijke naam BV] verstrekte lening, wat ook volgt uit dat wat aan [BV 2] uiteindelijk op deze lening is afgelost. Op het moment van aangaan van de lening was het fiscaal eigen vermogen van [BV 2] negatief en had [BV 2] nog geen winst gemaakt. [BV 3] had op dat moment een negatief eigen vermogen van € 897.000, een structurele liquiditeitskrapte en verliezen die niet snel verrekend zouden kunnen worden; de financiële situatie was slecht. Er kan ook niet worden gesproken van aanzienlijke winsten op dat moment noch was er toen sprake van een grote mate van zekerheid dat de lening kon worden terugbetaald. De aankoop in 2009 door [BV 2] van 50% van het aandelenkapitaal in [BV 3] van de [administratiekantoor] gemeenschappelijk Bezit voor een koopsom van € 25.000, duidt op een lage waarde en winstgevendheid van de onderneming van het [gezamenlijke naam BV] . Ten tijde van het verstrekken van de lening bevond de autobranche zich in lastige tijden. Uit rapporten en publicaties volgt dat de autobranche aan grote veranderingen onderhevig was en in 2009 een moeilijke tijd doormaakte. Het door belanghebbende overgelegde rapport van [bedrijf 1] gaat voornamelijk uit van kostenreductie en een hogere netto-omzet. Het is niet aannemelijk dat met een kostenreductie en hoge aantallen te verkopen auto’s goede resultaten behaald konden worden en een winstgevende onderneming kon worden opgebouwd.

Het hof: verklaart het hoger beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van de rechtbank, vernietigt de uitspraak op bezwaar, vermindert de aanslag naar nihil, wijzigt de verliesvaststellingsbeschikking en stelt het verlies uit werk en woning vast op € 343.486; vernietigt de beschikking belastingrente, bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof van, in totaal, € 182 vergoedt; veroordeelt de inspecteur in de kosten aan de zijde van belanghebbende van het geding bij de rechtbank en het hof van, in totaal, € 3.348. De uitspraak is gedaan door M.J.C. Pieterse, voorzitter, J.M. van de Vegt en W.A. Sijberden, leden, in tegenwoordigheid van A. Muller, als griffier.

De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad: http://www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. ECLI:NL:RBZWB:2021:869. [BV 5] BV is later hernoemd naar [betrokkene] BV. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, r.o. 3.4.1. Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735. Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340. 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij de rechtbank, zie Besluit proceskosten bestuursrecht. 1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het hof, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.

Diverse (door belanghebbende benoemde) analyses – opgesteld door of namens potentiële investeerders – zijn niet overgelegd en doen het vermoeden rijzen dat die investeerder(s) gelet op de toekomstverwachtingen en prognoses niet wilde(n) instappen. 4.6. De inspecteur heeft gesteld dat de fiscale resultaten van [BV 2] en [BV 3] als volgt kunnen worden samengevat: [BV 2] : Belastbare winst (in €) Verrekend verlies (in €) Belastbaar bedrag (in €) 2007 - 18.896 - 18.896 2008 - 12.415 - 12.415 2009 16.036 16.036 - 2010 - 34.654 - 34.654 2011 5.923 5.923 - 2012 - 7.989 - 7.989 2013 - 11.024 - 11.024 2014 - 25.303 - 25.303 [BV 3] : Belastbare winst (in €) Verrekend verlies (in €) Belastbaar bedrag (in €) 2007 - 85.177 - 85.177 2008 - 134.603 - 134.603 2009 - 695.189 - 695.189 2010 1.405.051 1.405.051 - 2011 - 183.777 - 183.777 2012 45.751 45.751 - 2013 - 85.729 - 85.729 2014 - 8.467 - 8.467 De inspecteur heeft daarnaast gesteld dat de zichtbare eigen vermogens op de enkelvoudige balansen van [BV 2] en [BV 3] per 31 december 2009 respectievelijk negatief € 606.820 en negatief € 1.423.918 bedragen. 4.7. Belanghebbende heeft hiertegenover gesteld dat het eigen vermogen van [BV 3] direct na het verstrekken van de leningen door [BV 2] en [BV 6] (onderdeel 2.3) ongeveer nihil was en dat daaruit volgt dat de schulden aan [BV 2] en [BV 6] afdoende werden gedekt door de pandrechten.

Belanghebbende heeft dat onderbouwd met de financiële positie van [BV 3] per 31 december 2010: Activa 31-12-2010 (in €) Passiva 31-12-2010 (in €) Materiële vaste activa 76.213 Aandelenkapitaal 18.000 Voorraden 1.123.371 Agio 585.780 Handelsdebiteuren 220.931 Winstreserves - 625.724 Vordering BTW 16.759 Langlopende schulden 1.300.000 Kortlopende vord. aandeelh. 33.687 Crediteuren 555.490 Overlopende activa 0 Te betalen loonheffingen 17.277 Vorderingen 93.990 Overlopende passiva 0 Liquide middelen 345.364 Overige schulden 59.492 1.901.315 1.901.315 4.8. Belanghebbende heeft tevens gesteld dat: De plotselinge en onverwachte opzegging van het dealerschap van [automerk 2] en de plotselinge problemen bij [automerk 1] , hebben geleid tot de (gedeeltelijke) afwaardering van de lening. Begin 2010 er binnen [BV 2] en/of het [gezamenlijke naam BV] sprake was van goodwill en/of stille reserves, in ieder geval blijkend uit de meerwaarde die besloten lag in de voorraad auto’s, de dealerschappen van [automerk 2] en [automerk 1] , het aandeel van [BV 2] in de maatschap [BV 9] en de aanstaande kwijtschelding van een deel van de schuld aan [BV 10] BV. Begin 2010 door het [gezamenlijke naam BV] al 18 auto’s waren verkocht, in 2011 nieuwe modellen van [automerk 2] zouden worden geïntroduceerd en de prognoses die door belanghebbende in overleg met een extern adviseur en [bedrijf 1] zijn opgesteld, lieten zien dat de vooruitzichten voor en winstgevendheid van het [gezamenlijke naam BV] positief waren. De lening die [BV 1] had verstrekt aan [BV 2] was achtergesteld bij de lening van belanghebbende aan [BV 2] en dat wat is opgenomen in de niet-ondertekende overeenkomsten niet is overeengekomen omdat de desbetreffende overeenkomsten niet zijn ondertekend. [BV 6] – naast de lening van € 800.000 (onderdeel 2.3) – ter financiering van voorraden extra leningen heeft verstrekt aan het [gezamenlijke naam BV] tot circa € 1.000.000, zonder daartegenover staande zekerheden. De stelling van de inspecteur dat de autobranche er begin 2010 slecht voorstond niet wordt ondersteund door de door de inspecteur genoemde rapporten en publicaties en bedoelde publicaties verder te algemeen en daarmee niet van toepassing zijn op het merk [automerk 2] en het [gezamenlijke naam BV] . Uiteindelijk [BV 2] op de lening aan belanghebbende in 2014 € 72.000 en in 2015 € 162.647 heeft afgelost. 4.9. De inspecteur heeft naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat de tussen belanghebbende en [BV 2] overeengekomen rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld (hierna: een at arm’s length rente). De inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde op 25 februari 2010 niet bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken aan [BV 2] onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, tegen een niet-winstdelende rente. Het hof zal zijn oordeel hierna motiveren. 4.10. Het hof concludeert op basis van de stukken en dat wat door partijen is gesteld, dat de economische waarde van de lening afhankelijk was van de waarde van de aandelen [BV 2] , de waarde van het [gezamenlijke naam BV] en de waarde van het aandeel van [BV 2] in de maatschap [BV 9] . Het hof merkt allereerst op dat een negatief zichtbaar eigen vermogen per ultimo 2009 op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat geen sprake is van een at arm’s length rente dan wel dat sprake is van een onzakelijke lening. Ook kan hieruit zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet de conclusie worden getrokken dat er geen grote mate van zekerheid bestond dat de lening door [BV 2] kon worden terugbetaald. Eventueel in [BV 2] en het [gezamenlijke naam BV] aanwezige goodwill en/of stille reserves dienen naar het oordeel van het hof in die afweging te worden betrokken. Uit het taxatierapport van [bedrijf 2] van 3 februari 2009 betreffende het bedrijfspand (onderdeel 2.2) volgt afdoende van een hogere waarde ten opzichte van de koopsom voor het pand en inherent van het aandeel van [BV 2] in deze stille reserve. De inspecteur heeft niet gesteld dat die taxatiewaarde in de periode 3 februari 2009 tot en met 25 februari 2010 lager is geworden. De aanstaande kwijtschelding door [BV 10] BV volgt afdoende uit de door belanghebbende overgelegde stukken en had in februari 2010 voldoende realiteitswaarde. Het hof acht het daarbij aannemelijk dat [BV 6] geen lening(en) zou hebben verstrekt aan het [gezamenlijke naam BV] als onvoldoende zicht bestond op bedoelde kwijtschelding. Ten slotte heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de voorraad auto’s binnen het [gezamenlijke naam BV] en de dealerschappen van [automerk 2] en [automerk 1] , in februari 2010 een (meer)waarde vertegenwoordigden. Het hof acht het voorts aannemelijk dat de aan [betrokkene] en [BV 2] verstrekte pandrechten direct na het verstrekken van de leningen door [BV 2] en [BV 6] (onderdeel 2.3) en kwijtschelding door [BV 10] BV, nagenoeg geheel werden gedekt door het eigen vermogen van [BV 3] .

De inspecteur heeft in dit kader de stellingen van belanghebbende onvoldoende weersproken, terwijl op de inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat de lening naar het moment van aangaan als een onzakelijke lening moet worden gekwalificeerd. 4.11. Belanghebbende heeft verschillende cijfermatige opstellingen en berekeningen overgelegd, die zijn opgesteld door belanghebbende zelf en/of de externe adviseurs van het [gezamenlijke naam BV] . Daarnaast heeft belanghebbende een e-mail van 23 juli 2009 overgelegd – opgesteld door [bedrijf 1] – waarin [bedrijf 1] opmerkt: “De vennootschap kan haar huidige R/C faciliteit bij [BV 10] ad € 1.950.000 afkopen tegen een bedrag van € 1.325.000. Voorts is de vennootschap in staat gesteld het huidige bedrijfspand te Breda aan het Minervum 7118 over te nemen van [BV 10] voor de prijs van € 2.150.000 k.k. bij een door [bedrijf 2] op 15 januari 2009 bepaalde waarde economisch verkeer ter grootte van € 2.800.000 onderhandse verkoopwaarde en bij een executiewaarde van € 2.259.355. Als gevolg van bovenomschreven financiële herstructurering alsmede andere aanvullende maatregelen kan het kostenniveau van de groep substantieel worden verlaagd teneinde te komen tot een positieve exploitatie en cashflow. Na verkrijging van de beoogde financiering kunnen de thans voorliggende concept-jaarrekeningen inclusief onze beoordelingsverklaringen van de hiervoor genoemde vennootschappen 2008 ongewijzigd definitief worden gemaakt.” De inspecteur heeft over deze cijfermatige opstellingen en berekeningen en genoemde e-mail van [bedrijf 1] , inhoudelijk niets anders gesteld dan dat wat hiervoor in onderdeel 4.4 is vermeld. Daarmee heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een at arm’s length rente noch dat op 25 februari 2010 geen niet-winstdelende rente kon worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken aan [BV 2] onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. 4.12. Met dat wat hij heeft gesteld, bedoelde cijfermatige opstellingen en berekeningen en genoemde e-mail van [bedrijf 1] , heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat op het moment van verstrekken van de lening ten aanzien van het [gezamenlijke naam BV] een reële winstverwachting aanwezig was en kon zijn bij belanghebbende en zijn adviseurs. Dit wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door het gegeven dat begin 2010 al achttien auto’s waren verkocht en dat bedoelde cijfermatige opstellingen en berekeningen ook aan [betrokkene] en de broer van belanghebbende zijn overgelegd en dat [betrokkene] en de broer na kennisname daarvan hebben besloten leningen te verstrekken. [betrokkene] heeft daarnaast – zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld – extra (voorraad)financieringen verstrekt waartegenover geen (extra) zekerheden voor [betrokkene] hebben gestaan. Daarmee acht het hof aannemelijk dat ook [betrokkene] en de broer een reële verwachting hadden dat het [gezamenlijke naam BV] – na de voorgenomen kwijtschelding door [BV 10] BV, de voorgenomen kostenreductie en met inachtneming van geprognosticeerde verkoopcijfers – positieve resultaten zou kunnen behalen. 4.13. Dat aan [BV 2] in verband met de aan het [gezamenlijke naam BV] verstrekte lening een tweede pandrecht is verstrekt en dat de vordering van [BV 2] een lagere rangorde had dan de vordering van [BV 6] , betekenen – zonder nadere onderbouwing die ontbreekt – niet dat geen sprake is van een at arm’s length rente of dat sprake is van een onzakelijke lening. Daarvoor had de inspecteur aannemelijk moeten maken dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, dus met hetzelfde tweede pandrecht en dezelfde lagere rangorde. Het had op de weg van de inspecteur gelegen zijn stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door berekeningen waaruit zou volgen dat het tweede pandrecht geen zekerheid tot nakoming van de aflossingsverplichtingen door het [gezamenlijke naam BV] en/of [BV 2] bood. Een dergelijke onderbouwing heeft de inspecteur niet overgelegd. 4.14. Slechts het addendum en de – notarieel vastgelegde – leenovereenkomsten tussen enerzijds [BV 2] en [betrokkene] en anderzijds [BV 3] (onderdeel 2.3) werpen licht op de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt. De RC-overeenkomst en de pandrechtovereenkomst van 1 februari 2011 (onderdeel 2.5) zijn niet ondertekend, bieden geen aanknopingspunten voor het vaststellen van de voorwaarden waaronder de lening van [BV 1] aan [BV 2] is overeengekomen en kunnen daarom niet van invloed zijn op de voorwaarden waaronder de lening op 28 juni 2011 is overeengekomen. Dat geldt ook voor de lening van [BV 1] aan [BV 2] waarvan geen schriftelijke vastlegging is overgelegd. 4.15. De inspecteur heeft niet onderbouwd waarom de aankoop door [BV 2] van 50% van het aandelenkapitaal in [BV 3] in juli 2009 voor € 25.000, een indicatie vormt dat de toenmalige (winst)verwachtingen van [BV 3] niet hoog waren. Ook heeft hij niet onderbouwd waarom genoemde koopprijs een lage economische waarde op 25 februari 2010 representeert. Belanghebbende heeft gesteld dat dit 50%-pakket is gekocht uit de failliete boedel van het Kroymans-concern en dat niet kan worden uitgesloten dat (ook) andere overwegingen voor de curator ten grondslag kunnen hebben gelegen aan genoemde koopprijs. Gelet op de bewijslastverdeling had het op de weg van de inspecteur gelegen zijn stellingen ter zake nader te onderbouwen. 4.16. Uit de door de inspecteur genoemde rapporten en publicaties volgt naar het oordeel van het hof, mede gelet op de inhoud van die rapporten en publicaties en op de stellingen van belanghebbende, zonder nadere onderbouwing niet dat op 25 februari 2010 niet aannemelijk was dat met een kostenreductie en hoge aantallen te verkopen auto’s goede resultaten konden worden behaald. Ook volgt daaruit zonder nadere onderbouwing niet dat geen winstgevende onderneming kon worden opgebouwd. Het had op de weg van de inspecteur gelegen zijn stellingen ter zake nader te onderbouwen. 4.17. Dat diverse door belanghebbende gestelde cijfermatige analyses van derden niet zijn overgelegd doet aan het vorenstaande niet af. Het vermoeden dat de inspecteur hieruit afleidt is door hem niet nader onderbouwd en kan gelet op de betwisting daarvan door belanghebbende zonder nadere onderbouwing niet worden aanvaard. 4.18. De stelling van belanghebbende dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2016, behoeft gelet op vorenstaand oordeel geen behandeling meer. 4.19. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de belastingrentebeschikking over 2014. Aangezien de aanslag wordt verminderd tot nihil, zal de door de inspecteur gegeven rentebeschikking worden vernietigd. Tussenconclusie 4.20. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.