ECLI:NL:GHSHE:2022:566

Parketnummer : 20-001668-20 OWV Uitspraak : 24 februari 2022 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 4 augustus 2020 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-820402-17 tegen: [betrokkene] , geboren te [geboortegegevens] , wonende te [adresgegevens] . Hoger beroep De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 57.425,48 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 74.137,48 en aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van € 57.425,48. De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de omvang van het geschatte voordeel alsmede de opgelegde betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij arrest van dit hof van 15 juli 2019 onder parketnummer 20-002537-18 veroordeeld tot straf onder meer vanwege, zakelijk weergegeven, het alleen dan wel met anderen plegen van diefstallen in de periode van 23 augustus 2016 tot en met 26 oktober 2017 (feit 1). Wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Schatting van het voordeel In het dossier is het voordeel berekend op transactiebasis. Dat wil zeggen dat het voordeel is vastgesteld als de som van de geldbedragen die bij de diverse bewezenverklaarde diefstallen zijn buitgemaakt. Het hof volgt deze voordeelberekening en stelt op basis daarvan de navolgende opstelling vast: -zaak 1: € 500,- -zaak 6: € 5.000,- -zaak 7: € 3.417,06 -zaak 9: € 1.100,- -zaak 11: € 10.381,- -zaak 13: € 5.250,- -zaak 15: € 1.456,- -zaak 16: € 11.145,- -zaak 17: € 3.240,- -zaak 18: € 13.018,- -zaak 19: € 16.151,- -zaak 8: € 3.479,43 Totaal: € 74.137,49. De rechtbank is tot nagenoeg dezelfde opstelling gekomen. Toerekening De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene telkens slechts 25% tot 30% van de ontvreemde geldbedragen heeft ontvangen. Volgens de verdediging bestond de rol van betrokkene enkel eruit dat hij met de gestolen pinpassen geld moest pinnen. Het gaat hierbij om een minder risicovolle handeling dan het stelen van de pinpassen en het afkijken van de pincode, aldus de verdediging. Daardoor zou betrokkene minder hebben ontvangen dan de anderen die bij de diefstallen waren betrokken. Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt, nu dit geen steun vindt in het onderliggende strafdossier, waaruit blijkt van een grotere betrokkenheid van betrokkene bij de diefstallen dan het enkel pinnen met een gestolen pinpas. Uit het strafarrest van het hof blijkt evenmin van een mindere rol van betrokkene bij het plegen van de diefstallen dan die van de medepleger(s). In dat arrest is immers bewezenverklaard dat verdachte alleen dan wel als medepleger de diefstallen heeft gepleegd. Het hof heeft in het strafarrest het volgende overwogen: “De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan in totaal twaalf diefstallen (..).. Elf van deze feiten zijn in vereniging begaan. Het gaat hierbij om een veelheid aan professioneel uitgevoerde, brutale diefstallen van pinpassen en pincodes en, daaropvolgend, diefstallen van geldbedragen. (..). Gelet op de verschillende plaatsen van de diefstallen is sprake van mobiel banditisme.” Kortom: anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de rol van betrokkene bij het door het hof in het strafarrest vastgestelde mobiele banditisme en de in dat verband uitgevoerde professionele diefstallen onmisbaar is geweest en het niet aannemelijk is dat hij een minder groot aandeel in de opbrengsten heeft gehad dan de andere medeplegers. Voor wat betreft dit laatste aspect – betrokkenheid van anderen en het aandeel in de opbrengst – leidt het hof uit het dossier af dat bij enkele diefstallen, naast betrokkene, nog maximaal twee andere personen waren betrokken ( [mededader 1] en [mededader 2] ). Nu van een exacte verdeling van de opbrengst van de diefstallen tussen betrokkene en deze andere twee personen niet is gebleken, zal het hof het voordeel pondspondsgewijs toerekenen, zodat aan betrokkene wordt toegerekend (€ 74.137,49 :3 =) € 24.712,- (afgerond). Dit is in het voordeel van betrokkene omdat hij in een enkel geval ook een diefstal alleen heeft gepleegd en bij de overige diefstallen niet telkens is gebleken van betrokkenheid van alle drie voornoemde personen. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat voor een hoofdelijke toerekening geen plaats is. Het hof overweegt daartoe dat niet is gebleken van zodanige aanwijzingen dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat twee of meer daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd hebben gehad over de gehele opbrengst van de strafbare feiten. Verbeurdverklaarde voorwerpen De rechtbank heeft op het geschatte voordeel in mindering gebracht de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen voor een totaalbedrag van (€ 9.405,- + € 6.985,- =) € 16.390,-. Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel omdat het berust op een onjuiste lezing van het strafarrest van het hof, nu daarin geen voorwerpen verbeurd zijn verklaard en het hof heeft overwogen dat omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen geen beslissing zal worden genomen nu verdachte daarvan afstand heeft gedaan. Anders dan de rechtbank zal het hof de waarde van deze voorwerpen niet op het voordeel in mindering brengen. Vordering van benadeelde partijen De rechtbank heeft op het geschatte voordeel eveneens in mindering gebracht de door het hof in het strafarrest toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen voor een totaalbedrag van (€ 150,- + € 172,-) = € 322,-. Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel omdat het miskent dat het negende lid van artikel 36 e Sr, zoals dat gold ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, bepaalde dat deze aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen enkel in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan. Dat laatste is niet gesteld en evenmin gebleken. Vaststelling geschat voordeel Gelet op het vorenstaande stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 24.712,-. Op te leggen betalingsverplichting Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Draagkrachtverweer Door en namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de betrokkene niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Daarnaast biedt artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof ziet evenmin aanleiding, zoals door de verdediging subsidiair is betoogd, de betalingsverplichting te matigen naar een bedrag van € 10.000,-. Verbeurdverklaarde voorwerpen Hiervoor onder het kopje “verbeurdverklaarde voorwerpen” heeft het hof geoordeeld dat de waarde van de voorwerpen die onder betrokkene in beslag zijn genomen en waarvan betrokkene afstand heeft gedaan niet in mindering zullen strekken op het voordeel. Wel wil het hof aan de executerende autoriteit in overweging geven de waarde van deze voorwerpen te betrekken bij de executie van dit arrest en het uiteindelijk door betrokkene aan de staat terug te betalen bedrag. De waarde van die voorwerpen bedraagt, zoals hiervoor is overwogen, € 16.390,-. Het hof geeft dit bedrag dikgedrukt weer, zodat niet aan de aandacht van de executerende instantie ontsnapt dat hiermee rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de omvang van het te executeren bedrag. Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1080 dagen. Bij de vaststelling van de maximale duur van de gijzeling zal het hof ervan uitgaan dat, zoals hiervoor is overwogen, bij de executie van dit arrest rekening wordt gehouden met de waarde (€ 16.390,-) van de inbeslaggenomen voorwerpen waarvan betrokkene vervolgens afstand heeft gedaan en zal de maximale duur van de gijzeling worden vastgesteld op 166 dagen (zijnde € 24.712,- -/- € 16.390,-): € 50,- = 166,44 dagen; afgerond 166 dagen). Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 24.712,00 (vierentwintigduizend zevenhonderdtwaalf euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 24.712,00 (vierentwintigduizend zevenhonderdtwaalf euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 166 dagen. Aldus gewezen door: mr. B. Stapert, voorzitter, mr. P.T. Gründemann en mr. F. van Es, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier, en op 24 februari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Zie het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, rapportnummer [nummer] , dd. 17 december 2018, doorgenummerde pagina’s 1 t/m 6 met bijlagen. Pagina 2 van het ontnemingsvonnis.