ECLI:NL:GHSHE:2022:4569

Parketnummer : 20-001503-18 Uitspraak : 29 november 2022 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 mei 2018, in de strafzaak met parketnummer 03-062644-17 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter de eerder uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd en de verdachte ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 200,00 subsidiair 4 dagen hechtenis. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het tenlastegelegde feit bewezen zal verklaren en de verdachte - rekening houdend met de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn - ter zake zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van € 150,00 subsidiair 3 dagen hechtenis. De raadsman heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de strafvervolging van de verdachte en subsidiair dat de verdachte van het hem tenlastegelegde feit wordt vrijgesproken. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, reeds omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 24 december 2015 te Heel, gemeente Maasgouw, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 46 Binnenvaartwet, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, gedaan door een ambtenaar, te weten [verbalisant] , mobiel verkeersleider, toezichthouder in dienst van Rijkswaterstaat, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, belast met de uitoefening van enig toezicht en/of belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, door, nadat deze ambtenaar van hem het vaartijdenboek had gevorderd, hieraan geen gevolg te geven. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging De verdediging heeft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie betwist op twee gronden: I: Artikel 49 lid 1 Binnenvaartwet bepaalt dat handelen in strijd met artikel 46, tweede lid, Binnenvaartwet als strafbaar feit wordt aangemerkt indien gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan. In de memorie van toelichting staat vermeld dat met betrekking tot de sanctionering van handelen in strijd met de regeling is gekozen voor het bestuursrecht, met uitzondering van de gevallen waarin sprake is van (mogelijk) gevaar voor de openbare veiligheid. In die laatste gevallen is het strafrecht van toepassing. In het onderhavige geval was er geen sprake van mogelijk gevaar voor de openbare veiligheid, aldus de verdediging, en daarom dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard. II: In de visie van de verdediging is er sprake van een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde. De raadsman heeft aangevoerd dat de advocaat-generaal zich in de fase van het hoger beroep heeft laten souffleren/voorzeggen door mr. [advocaat] , advocaat in dienst van Rijkswaterstaat, die tijdens de terechtzitting op 24 mei 2022, is opgetreden als advocaat van getuige [verbalisant] , eveneens in dienst van Rijkswaterstaat. Hierdoor is de onafhankelijke positie van het openbaar ministerie in het geding gekomen. Ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) dient aan deze ernstige inbreuk op de goede procesorde de consequentie te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging. Het hof overweegt als volgt: Ten aanzien van I: Uit de dagvaarding eerste aanleg en hetgeen verder tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, is af te leiden, en dat is door procespartijen ook niet betwist, dat aan de verdachte ten laste is gelegd dat hij artikel 184 Wetboek van Strafrecht heeft overtreden. De tenlastelegging is naar het oordeel van het hof leidend bij de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is. Het hof verwerpt derhalve het verweer dat in het onderhavige geval het speciale karakter van artikel 48 en artikel 49 Binnenvaartwet moet leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Een andere vraag is of het hof uiteindelijk tot een veroordeling kan komen op grond van die strafbepaling. Ten aanzien van II: Het hof stelt voorop dat uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, als voorzien in artikel 359a Sv, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats indien het in het voorbereidende onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) - dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Het hof is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Op geen enkele wijze is gebleken dat de onafhankelijkheid van het openbaar ministerie tijdens de procedure in hoger beroep in het geding is geweest en de advocaat-generaal heeft dit ook in repliek op het gevoerde verweer gemotiveerd betwist. De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat het openbaar ministerie zich graag laat voorlichten over een bepaalde casus, maar dat het zelf - onafhankelijk - haar standpunt bepaalt. Het hof begrijpt overigens uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9 september 2019 dat de advocaat-generaal zich met name met betrekking tot de technische kant van de destijds eveneens tegen de verdachte aanhangige strafzaak onder parketnummer en 20-002097-18 door mr. [advocaat] heeft laten informeren (de strafzaak onder parketnummer 20-002237-18 is eerst op de terechtzitting van het hof van 26 augustus 2020 erbij gekomen). Nu hetgeen door de raadsman is aangevoerd ten aanzien van de onafhankelijkheid van het openbaar ministerie geen steun vindt, behoeft het verweer geen nadere bespreking. Het verweer wordt in volle omvang verworpen. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 24 december 2015 te Heel, gemeente Maasgouw, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 46 Binnenvaartwet, gedaan door een ambtenaar te weten [verbalisant] , mobiel verkeersleider, toezichthouder in dienst van Rijkswaterstaat, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, belast met de uitoefening van enig toezicht en/of belast met het opsporen van strafbare feiten, door, nadat deze ambtenaar van hem het vaartijdenboek had gevorderd, hieraan geen gevolg te geven. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Bewijsmiddelen 1. Het proces-verbaal d.d. 4 januari 2016, geregistreerd onder nummer RWS.VWMZO.20151224.1123.6025081, instantiecode OI3356, opgemaakt op ambtseed en ondertekend door verbalisant [verbalisant] , voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisant: Ik, verbalisant, [verbalisant] , mobiel verkeersleider, toezichthouder in dienst van Rijkswaterstaat Verkeer-en Watermanagement, afdeling Zuid-Oost, team Scheepvaartbegeleiding en Bediening, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar aangesteld in Domein II Milieu, Welzijn en Infrastructuur, met akte van beëdigingsnummer [nummer] standplaats Maasbracht, verklaar het volgende. Op 24 december 2015 ben ik ter plaatse aangekomen op het object Sluis Heel liggende op het Lateraalkanaal in Heel, binnen de gemeente Maasgouw. Daar zag ik dat de “ [naam schip] ” de sluis aan het invaren was. (…) Ik besloot met de schipper van de “ [naam schip] ” een gesprek aan te gaan. Ik ben gekleed in uniform aan boord gegaan van het stilliggende schip in de sluis. Ik mocht van de schipper de stuurhut betreden. Daar aan boord in de stuurhut ontmoette ik [verdachte] , die zei de schipper te zijn van het motorschip de [naam schip] . (…) Omdat ik ook werk als toezichthouder op de Binnenvaartwet, heb ik gevraagd of ik het vaartijdenboek in mocht zien. Dit om de bemanningssterkte en vaar-en rusttijden aan te tonen. Schipper [verdachte] pakte het vaartijdenboek en ik zag dat hij het ter plekke wilde gaan invullen. Ik wilde hier een foto van maken om dit vast te leggen. Maar dit mislukte daar er enige hectiek ontstond. Schipper [verdachte] veranderde van zitplaats. Ik legde schipper [verdachte] uit dat als het ik het vaartijdenboek moest vorderen en hij het niet zou geven, hij een strafbaar feit pleegde en ik als buitengewoon opsporingsambtenaar een proces-verbaal op zou moeten maken. Ik kreeg het vaartijdenboek nog steeds niet ter inzage dus ik vorderde het vaartijdenboek van schipper [verdachte] . Hij wilde het niet geven, Ik zei: “Ik vorder nu voor de tweede maal het vaartijdenboek.” Ik kreeg het niet. Hij liep de stuurhut uit met het vaartijdenboek. Op voornoemde datum en plaats aan boord van het motorschip “ [naam schip] “ hield ik de man als verdachte staande. Hij gaf op genaamd te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1969 te [geboorteplaats] , van beroep binnenvaartschipper. Nadat ik de verdachte had medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was verklaarde hij, op de door mij gestelde vragen -zakelijk weergegeven- als volgt: Ik ben schipper tevens eigenaar van het motorschip “ [naam schip] ”, officieel scheepsnummer [nummer] . Op de vraag waarom verdachte het vaartijdenboek nadat ik, verbalisant, het voor de tweede keer vorderde, niet gaf, antwoordde de verdachte: “Ik moest het vaartijdenboek nog invullen“. Op de vraag wat hij nog moest invullen in het vaartijdenboek, antwoordde de verdachte: “Ik had de nachtelijke rusttijden nog niet ingevuld en vanmorgen het begin.” 2. Het aanvullend proces-verbaal d.d. 23 maart 2017, geregistreerd onder nummer RWS.VWMZO.20151224.1123.6025081, instantiecode OI3356, opgemaakt op ambtseed en ondertekend door verbalisant [verbalisant] , voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant: Het vaartijdenboek werd op 24 december 2015, te Heel, in de gemeente Maasgouw, aan boord van het schip “ [naam schip] ” op grond van artikel 46 van de Binnenvaartwet gevorderd. Bewijsoverwegingen De verdediging heeft vrijspraak bepleit op de gronden zoals verwoord in de door de raadsman overgelegde pleitnota. De raadsman heeft aangevoerd dat uit de processen-verbaal van verbalisant [verbalisant] niet het bewijs van het tenlastegelegde kan volgen te meer nu hetgeen verbalisant [verbalisant] heeft gerelateerd zich niet verhoudt met de verklaring van de verdachte over de gang van zaken, welke lezing door getuige [getuige] , de zoon van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep is bevestigd. De raadsman heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat aan de door de getuige [verbalisant] ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring geen waarde kan worden gehecht nu zij tijdens haar verhoor als getuige is gesouffleerd door mr. [advocaat] , die - evenals de getuige - in dienst is van Rijkswaterstaat. Het hof overweegt als volgt. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het door verbalisant [verbalisant] opgestelde proces-verbaal d.d. 4 januari 2016 tot het bewijs kan worden gebezigd. Verbalisant [verbalisant] heeft haar bevindingen en de door verdachte direct na het plegen van het tenlastegelegde feit, ten overstaan van haar afgelegde verklaring, in voormeld proces-verbaal vastgelegd. Het hof ziet geen aanleiding om de betrouwbaarheid van dit korte tijd na de pleegdatum op ambtseed opgemaakte en ondertekende proces-verbaal in twijfel te trekken. Daar staat de verklaring van [getuige] , de zoon van de verdachte, als getuige afgelegd in hoger beroep op 24 mei 2022, te weten 6,5 jaar na dato, tegenover. Weliswaar heeft de verdediging reeds in eerste aanleg een - ten gunste van de verdachte afgelegde - schriftelijke verklaring van [getuige] overgelegd, maar ook deze verklaring, gedateerd 1 mei 2018 is geruime tijd na het incident, te weten 2,5 jaar later, opgesteld. De raadsman heeft aangevoerd dat deze verklaring de andere lezing van de verdachte over hetgeen zich heeft voorgedaan op 24 december 2015, ondersteunt. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde zal het hof moeten stilstaan bij de vraag hoe de strafbepaling van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht zich verhoudt tot de artikelen 46, 48 en 49 van de Binnenvaartwet. De volgende wettelijke voorschriften zijn van belang, waarbij deze voorschriften zijn weergegeven zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde en voor zover zij van belang worden geacht. Artikel 37 van de Binnenvaartwet: 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de registratie van gegevens ten behoeve van het toezicht op de naleving van de krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 3, gegeven regels en voorschriften. 2. Het is verboden te handelen in strijd met de regels, bedoeld in het eerste lid. Artikel 31 van het Binnenvaartbesluit geeft uitvoering aan het bepaalde artikel 37, eerste lid, van de Binnenvaartwet. Artikel 31 van het Binnenvaartbesluit: Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld betreffende de middelen waarmee de gegevens ten behoeve van het toezicht op de naleving van de voorschriften betreffende de vaartijden, de rusttijden en de bemanningssterkte worden geregistreerd. Artikel 5.3 van de Binnenvaartregeling luidt: 1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt rekening gehouden met de rust- en vaartijden, vervuld gedurende een tijdvak van 48 uur, onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop het schip de binnenwateren, bedoeld in artikel 1.2 is binnengevaren. 2. Een schip dat de in artikel 1.2 bedoelde binnenwateren binnenvaart is voorzien van een vaartijdenboek als bedoeld in artikel 3.13 van het Rsp of een ander document, waaruit blijkt op welke wijze de rusttijden van elk der bemanningsleden alsmede de vaartijden van het schip gedurende de in het eerste lid bedoelde periode zijn vervuld. Artikel 11.1 van de Binnenvaartregeling luidt: De bedragen van de bestuurlijke boete op overtredingen als bedoeld in [artikel] 46, tweede lid, van de wet zijn opgenomen in tabel 1 in bijlage 11.1 bij deze regeling. Artikel 46 van de Binnenvaartwet: l. Op de eerste vordering van de ambtenaren, bedoeld in de artikelen 40 en 45, geeft de houder behoorlijk ter inzage af de documenten die bij of krachtens deze wet zijn vereist. 2. Het is verboden te handelen in strijd met het eerste lid. Artikel 48, eerste lid, van de Binnenvaartwet: 1. Onze Minister kan aan degene die handelt in strijd met [artikel] 46, tweede lid (…) een bestuurlijke boete opleggen. Artikel 49, eerste lid, van de Binnenvaartwet: 1.Wanneer door het handelen in strijd met [artikel] 46, tweede lid, gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan, worden deze gedragingen aangemerkt als strafbaar feit. (..) 3. Strafbare feiten als bedoeld in het eerste (…) lid zijn overtredingen Het hof overweegt als volgt. Het hof gaat ervan uit dat de vordering tot inzage van het vaartijdenboek door verbalisant [verbalisant] op 24 december 2015 is gedaan op basis van artikel 46, eerste lid, van de Binnenvaartwet. Het vaartijdenboek betreft een document dat krachtens de Binnenvaartwet, te weten ingevolge artikel 5.3 van de Binnenvaartregeling, zoals hiervoor uiteengezet, wordt vereist. Verdachte heeft, zoals bewezenverklaard, in strijd met het tweede lid van artikel 46 van de Binnenvaartwet geen gevolg gegeven aan de verplichting om op eerste vordering het document aan verbalisant [verbalisant] , een ambtenaar als bedoeld in artikel 40 van de Binnenvaartwet, ter inzage te geven. Blijkens artikel 49, eerste lid van de Binnenvaartwet is dergelijk handelen strafbaar indien daardoor gevaar voor de openbare veiligheid ontstaat of kan ontstaan. Dit strafbare handelen in de Binnenvaartwet is als een overtreding strafbaar gesteld en niet als een misdrijf. De wetgever heeft dus voor het niet voldoen aan de betreffende vordering, een bijzondere lichtere strafbepaling in het leven geroepen dan de strafbaarstelling in artikel 184 Wetboek van Strafrecht en daar komt nog bij dat voor die bijzondere strafbaarstelling ook nog aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan wil er sprake zijn van strafbaar handelen. De regeling moet daarom naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een systematische specialis van artikel 184 Wetboek van Strafrecht. Dit leidt ertoe dat het door het hof bewezenverklaarde feit niet kan worden gekwalificeerd als overtreding van artikel 184 Wetboek van Strafrecht en ook niet als overtreding van artikel 49, eerste lid, van de Binnenvaartwet aangezien de opsteller van de tenlastelegging deze bepaling niet voor ogen heeft gehad en de bijzondere voorwaarde die de bepaling met het oog op de strafbaarheid kent, het (mogelijke) gevaar of dreigende gevaar voor de openbare veiligheid, niet ten laste is gelegd en dus ook niet in de bewezenverklaring is opgenomen. Overigens, dit gevaar is tijdens het onderzoek ter terechtzitting ook niet gebleken. Het hof is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat het bewezenverklaarde niet strafbaar is. Nu het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof: Vernietigt de eerder uitgevaardigde strafbeschikking d.d. 10 april 2017 onder CJIB-nummer 3132 5420 0290 3218. Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging. Aldus gewezen door: mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven, voorzitter, mr. J.J.M. Gielen-Winkster en mr. J.F. Dekking, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.R.G.H. van Outheusden, griffier, en op 29 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.