ECLI:NL:GHSHE:2022:365

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 10 februari 2022

Zaaknummer : 200.265.410/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/342354 / EX RK 19-6

in de zaak in hoger beroep van:

1. mr [appellant 1] ,

2. mr [appellant 2] ,

3. mr [appellant 3] ,

4. mr [appellant 4] ,

allen advocaat en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de Advocaten,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst),

zetelende te Den Haag,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD en de Belastingdienst,

hierna gezamenlijk te noemen: de Staat,

advocaat: mr. I.C. Engels te Den Haag,

in vervolg op de beschikkingen van het hof van 6 augustus 2020, 19 november 2020,

28 januari 2021 en 30 september 2021.

16De tussenbeschikking (IV) van 30 september 2021

16.1. Bij vierde tussenbeschikking (hierna ook TB) van 30 september 2021 heeft het hof in onderdeel 14.21 geoordeeld dat het (toen) uitvoeren van de bedoelde pre-processuele verrichtingen zal leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, hetgeen aldus in beginsel een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in artikel 843aRv (HR2021 onderdeel 3.7.6.) dan wel een zwaarwichtig bezwaar opleveren als bedoeld in de vaste rechtspraak betreffende verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek (zie TB 1 onderdeel 3.5.13. alsook de in noot 9 bij HR 2021 genoemde uitspraak van HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, die overigens ook zag op een verzoek m.b.t. de positie van de vermogensbeheerder die in de strafzaak een verdachte is). Ook de Hoge Raad acht het onbelemmerd doorgang vinden van de strafrechtspraak een zwaarwegend maatschappelijk belang (HR2021 onderdeel 3.7.3., slot), aldus het hof.

16.2. Het hof heeft vervolgens in onderdeel 14.22 aangegeven dat het derhalve een afweging zal moeten maken tussen de belangen van de Advocaten enerzijds bij onverkorte voorzetting van de behandeling van de diverse verzoeken in onderhavige procedure (en toewijzing of een andere voorbereidende beslissing op korte termijn als verzocht) in het licht van waarheidsvinding en het belang van de Staat anderzijds dat de aan de orde zijnde strafprocedure zoveel als mogelijk ongestoord en met inachtneming van de daarvoor vastgestelde regels doorgang kan vinden totdat deze volledig is voltooid. Uit HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433 blijkt (de mogelijkheid) dat het belang van verzoekers (i.c. de Advocaten) in een daarvoor in aanmerking komend geval voorlopig moet wijken, en slechts ‘zolang dat zwaarwegende belang dat vergt’.

16.3. Per saldo heeft het hof in onderdeel 14.25., rekening houdend met alle daarvoor besproken belangen en hetgeen is aangevoerd, geoordeeld dat, tevens rekening houdend met het zwaarwegende maatschappelijke belang dat strafzaken - niet alleen deze maar ook andere strafzaken waarin hetzelfde speelt of kan gaan spelen- ongestoord moeten kunnen verlopen zonder doorkruisende civielrechtelijke procedures, in het bijzonder op het punt van de onderlinge balans tussen verdediging en OM, de belangen van de Advocaten als verzoekers toen voorlopig moesten wijken.

16.4. In onderdeel 14.26. heeft het hof aangeven wat dat voorlopig wijken betekent. In beginsel zou het hof het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor hebben kunnen afwijzen, omdat een nieuw verhoor na afloop van de strafzaak – en met inmiddels de kennis en informatie die daaruit is gebleken – dan wel op een eerder (beredeneerd) geschikt geacht moment, door de Advocaten alsdan kon worden verzocht. Met een eerder beredeneerd moment bedoelt het hof een moment waarop het feitenonderzoek en de feitenvaststelling in de strafzaak zodanig is uitgekristalliseerd dat de inzet van civielrechtelijke pre-processuele instrumenten geen daadwerkelijke verstoring meer veroorzaakt. Of en wanneer zich een dergelijk moment voordoet was - aldus het hof - ten tijde van de vierde tussenbeschikking niet te voorspellen.

Het zou alsdan dus aan de Advocaten (als meest gerede partij) zijn geweest om dit via een nieuw verzoek, bijvoorbeeld een verzoek voortzetting behandeling), aan te kaarten.

Het hof heeft echter bewust geen eindbeslissing genomen maar om de redenen als in de tussenbeschikking geschetst toch nog de beslissing in principaal en incidenteel appel aangehouden tot een later moment, zijnde het in onderdeel 14.26 beschreven moment, en in de betreffende beschikking de zaak pro forma aangehouden tot 1 september 2022.

Het hof heeft tevens zich voorgesteld dat – indien de zaak alsdan nog steeds bij dit hof berust (zie ook hierna) – de meest gerede partij een verzoek kan doen de behandeling te hervatten, waarna waarschijnlijk een nieuwe mondelinge behandeling zal worden bepaald, onder meer om de op dat moment nog aan de orde zijnde vragen en verzoeken - naast de thans reeds bekende - te bespreken.

16.5. Het hof heeft hierbij nog wel aan (slechts) de Advocaten - analoog aan het asymmetrisch rechtsmiddelenverbod bij de verzoeken voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenbericht - toegestaan tussentijds cassatieberoep in te stellen.

Dit omdat het hof vanwege het voorlopig bepaalde ‘stilstaan’ in deze procedure niet de Advocaten wenste te ‘beroven’ van de mogelijkheid het gegeven tussenoordeel en overigens alle voor de Advocaten onwelgevallige oordelen in de vierde beschikking en de eerdere drie tussenbeschikkingen te laten toetsen door de Hoge Raad.

17 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

17.1 Het hof heeft kennisgenomen van de akte houdende verzoek tot doorprocederen, akte overlegging nadere producties met toelichting en verzoek mondelinge behandeling, als ingediend door Mr. De Greve namens appellanten en binnengekomen op 22 december 2021.

17.2. Vervolgens heeft het hof op 17 januari 2022 aan partijen het volgende bericht:

“Het hof heeft kennisgenomen van het ingediend zijn van de akte houdende verzoek tot doorprocederen, akte overlegging nadere producties met toelichting en verzoek mondelinge behandeling, als ingediend door Mr. De Greve namens appellanten en binnengekomen op 22 december 2021.

Het hof heeft voorts van de griffie vernomen dat Mr. De Greve op 27 december 2021 heeft geïnformeerd – zakelijk weergegeven - of het verzoek al beoordeeld was en of dit anders voor 29 december 2021 gedaan kon worden in verband met de cassatietermijn.

Vanwege afwezigheid van alle leden van de betreffende kamer van het hof in de feestdagenperiode is dit verzoek eerst onlangs bezien. Het hof betreurt deze vertraging, ook al is deze door een gebruikelijk reces veroorzaakt.

Het hof zal eerst de Staat in de gelegenheid stellen te reageren op de akte, en wel bij antwoordakte tot vrijdag 25 februari 2022 om 17.00 uur. Hierbij heeft het hof betrokken dat het een zeer uitgebreide akte betreft (113 pagina’s) met veel producties. Het hof verwacht dat de Staat zich tevens uitlaat over de vraag of zij bekend is met een door [appellant 1] c.s. ingesteld tussentijds cassatieberoep.

Uiteraard mogen ook appellanten zelf zich op korte termijn daarover al apart – en uitsluitend daarover – uitlaten middels een brief aan het hof.

Vervolgens zal het Hof na kennisname van de akte en antwoordakte en eventuele berichten over een al dan niet ingesteld tussentijds cassatieberoep zich buigen over het verzoek om een mondelinge behandeling.”.

17.3. Op 20 januari 2022 heeft de Staat via mr. Veldhuis het volgende bericht:

“Edelgrootachtbaar college,Namens de Staat reageer ik op uw brief van 17 januari 2022.

In deze procedure is door [appellant 1] c.s. inderdaad gebruik gemaakt van de door uw hof geboden mogelijkheid om tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen de beslissing van uw hof om, kort gezegd, de zaak voorlopig stil te leggen. De Staat zal verweer voeren in dit cassatieberoep. Nu de beslissing van uw hof aan de Hoge Raad

is voorgelegd, lijkt het de Staat in de rede liggen dat eerst de uitkomst van dat cassatieberoep wordt afgewacht voordat de zaak bij uw hof wordt voortgezet.

De Staat meent bovendien dat de schorsende werking van dit cassatieberoep ook formeel aan voortzetting van de zaak in de weg staat. De Staat verzoekt uw hof daarom te beslissen dat hij niet al op 25 februari 2022 reageert op de akte, maar dat daarvoor een nieuwe termijn wordt vastgesteld, op zijn vroegst nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.

Daar komt nog het volgende bij. [appellant 1] c.s. hebben een kort geding aangevraagd tegen de Staat, dat op 16 februari 2022 zal dienen bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, waarvoor de gehele dag is uitgetrokken.

De concept- kortgedingdagvaarding (van bijna 200 pagina's) is mede gebaseerd op de akte van 20/22 december 2021 in de zaak bij uw hof. In de concept-kortgedingdagvaarding worden 7 vorderingen ingesteld. De vorderingen strekken ertoe, kort gezegd, om de Staat, in algemene zin, te bevelen om in strafzaken op een bepaalde manier om te gaan met stukken van verschoningsgerechtigden. Maar ook wordt concreet gevorderd

de Staat te bevelen het Fiod-journaal (kennelijk is bedoeld: in de zaak- [naam] ) te verstrekken, evenals alle overige journaals, logbestanden en bescheiden waarin de (inhoud van) e-mails van/aan [appellant 1] c.s. voorkomen.

Ten slotte wordt gevorderd om ten aanzien van de zaak- [naam] aan [appellant 1] c.s. informatie te verstrekken over, kort gezegd, kennisneming en opslag van e-mails van of aan [advocatenkantoor] . Een kopie van het concept-petitum voeg ik ter informatie bij deze brief (bijlage).

In zoverre is dus ook sprake van een overlap met de verzoeken in de procedure bij uw hof die, naar de Staat meent, pas na de cassatieprocedure weer aan de orde kunnen komen. De Staat zal (ook daarom) in het kort geding tot afwijzing van deze vorderingen concluderen.

Niettemin liggen die vorderingen nu voor aan de voorzieningenrechter, wat volgens de

Staat temeer reden is om voor de voortzetting van de zaak bij uw hof de cassatieprocedure af te wachten.

Uiteraard zend ik een kopie van deze brief aan mr. T.R.B. de Greve.”

17.4. Op 24 januari 2022 heeft Mr. De Greve gereageerd op het verzoek van de Staat:

“Edelgrootachtbaar college,

Namens mijn cliënten mr. [appellant 1] c.s. (appellanten) reageer ik hierbij op de brief van mr. Veldhuis namens de Staat van 20 januari 2022.

Mr. Veldhuis verwijst namens de Staat naar een ingesteld cassatieberoep en naar een (petitum van een) kort geding dagvaarding. De Staat doet een beroep op die processtukken. Aangezien die processtukken niet door mr. Veldhuis zijn verstrekt en mijn cliënten menen er goed aan te doen om uw Hof juist en volledig voor te lichten, stuur ik u hierbij de door mr. Veldhuis genoemde processtukken toe: 1. De Kort geding dagvaarding*; en

2. De Procesinleiding in cassatie.

*Ten opzichte van de akte van 22 december 2021 is o.a. hoofdstuk 4.14 (p. 92 t/m p. 103) nieuw voor uw Hof.

De brief van mr. Veldhuis ademt niet echt de sfeer van artikel 20 Rv. Kennelijk stelt de Staat een inhoudelijke reactie het liefst zo lang als mogelijk uit. Indien de verwijten zoals vervat in de akte van 22 december 2021 onjuist zouden zijn, zou het toch de Staat moeten zijn die dergelijke onjuistheden zo snel als mogelijk zou willen corrigeren door indiening van een antwoordakte. Maar goed, kennelijk is er iets anders aan de hand.

De onderhavige verzoekschriftprocedure bij uw Hof is naar zijn aard een spoedprocedure (art. 186 lid 1 Rv spreekt over “onverwijld”) en in lijn daarmee is er sprake van een asymmetrisch appelverbod. Bij toewijzing kan verweerder (i.c. de Staat) géén gewoon rechtsmiddel zoals hoger beroep of cassatie instellen; bij afwijzing kunnen alleen de verzoekers (i.c. de Advocaten) een dergelijk rechtsmiddel aanwenden.

In de eerste tussenbeschikking van 6 augustus 2019 heeft uw Hof al beslist dat, kort gezegd, de verzoeken van de Advocaten in de kern voor toewijzing in aanmerking komen. Het cassatieberoep zal daar niets aan veranderen.

Een redelijke wetsuitleg – met inachtneming van artikel 20 Rv – brengt met zich dat een door een verzoeker ingesteld rechtsmiddel (i.c. cassatieberoep) tegen een tussenbeschikking in een geval zoals het onderhavige geen schorsende werking toekomt. Een verweerder (i.c. de Staat) kan zich in het voorliggende geval ook niet kan beroepen op de schorsende werking; dat kunnen alleen de verzoekers (i.c. de Advocaten).

Indien uw Hof alsnog (en hopelijk spoedig) de verzoeken van de Advocaten toewijst, kan dat overigens reden zijn om het ingestelde cassatieberoep in te trekken.

Bij dit alles kan niet uit het oog worden verloren dat er inmiddels buitengewoon ernstige verwijten aan het adres van de Staat in deze procedure worden gemaakt (o.a. procedureel bedrog zoals uiteengezet in o.a. hoofdstuk 2 van de akte van 22 december 2021 en hoofdstuk 5.11 van de kort geding dagvaarding) en dat de onderhavige procedure al heel lang duurt.

Bewijslevering is een essentieel onderdeel van fair trail (hof leest ‘trial’) en de effectieve toegang tot de rechter. Nog langer wachten laat bewijs (verder) onherstelbaar verloren gaan althans bemoeilijkt bewijslevering in ernstige mate, zo blijkt onomstotelijk uit de akte van 22 december 2021.

Een te formalistische benadering zoals mr. Veldhuis namens de Staat voorstaat, ondermijnt deze grondbeginselen van het procesrecht.

Mr. Veldhuis ontvang deze email in de cc.´

17.5. Hierop heeft de Staat op eveneens 24 januari 2022 als volgt gereageerd:

“Edelgrootachtbaar college,

Hierbij reageer ik op de e-mail van mr. De Greve van vandaag.

De akte van 22 december 2021 bevat even ernstige als onjuiste aantijgingen, zowel over het Openbaar Ministerie als over zijn advocaten. Ook in zijn e-mail strooit mr. De Greve met grote woorden als ‘procedureel bedrog’ en suggesties als ‘maar goed, kennelijk is er iets anders aan de hand’. De Staat zal te zijner tijd zeker op deze aantijgingen reageren, net zoals de Staat dat nu al aan het doen is in de voorbereiding van het kort geding dat [appellant 1] c.s. hebben aangespannen. En in het verweerschrift in cassatie, nu aan diezelfde aantijgingen wordt gerefereerd in de procesinleiding in cassatie. Maar de procedure bij uw hof ligt volgens de Staat nu stil.

Dat stilleggen, daar gaat de cassatieprocedure juist over, en met dat doel (toetsing in cassatie) heeft uw hof tussentijds cassatieberoep opengesteld.

Dat bij het instellen van het cassatieberoep er mogelijk aan voorbij is gezien dat de (toch al door uw hof voorlopig stilgelegde) procedure daarmee ook formeel geheel geschorst zou worden, zet art. 350 lid 1 Rv niet opzij. De suggestie dat alleen de partij die beroep instelt, zich op de schorsende werking zou kunnen beroepen, vindt geen steun in het recht; een zaak is geschorst of niet, maar dat geldt dan voor beide partijen. Uit art. 350 lid 2 Rv vloeit voort dat het instellen van een niet-ontvankelijk hoger beroep (bijvoorbeeld door een tussentijds appelverbod) geen schorsende werking heeft, maar uw hof heeft [appellant 1] c.s. daar nu juist wél toe in de gelegenheid gesteld en daarvan hebben zij gebruik gemaakt.

Mr. De Greve suggereert verder dat [appellant 1] c.s. het cassatieberoep zouden kunnen intrekken als uw hof alsnog hun verzoeken toewijst. Zo werkt het niet. Als mr. De Greve het cassatieberoep (onvoorwaardelijk) intrekt, kan het appel bij uw hof in zoverre worden hervat dat de Staat bij antwoordakte kan reageren op alle onjuiste aantijgingen, en op het verzoek om een mondelinge behandeling te bepalen. Uw hof kan daar dan op beslissen. Maar dat is nu niet de situatie.

Wat mr. De Greve voorstelt, komt erop neer dat [appellant 1] c.s. proberen dezelfde aantijgingen en deels dezelfde vorderingen in drie procedures tegelijk (in cassatie, bij uw hof en in kort geding) aan de orde te stellen. De Staat acht dat ook in strijd met een goede procesorde.

Een kopie van dit bericht zend ik aan mr. De Greve”.

17.6. Het hof heeft vervolgens op 2 februari 2022 aan partijen bericht dat het hof ernaar streeft op 17 februari 2022, althans zo kort mogelijk daarna een beslissing te nemen op – kort gezegd - het ‘verzoek’ van de Staat tot schorsing van dit geding. Bij die beslissing zal ook het hof de nadere termijn voor het indienen van een antwoordakte door de Staat zo nodig bepalen. Met de huidige uitspraak ‘bij vervroeging” van het Hof per heden in deze zaak worden, feitelijk, bedoelde beslissingen genomen.

18De verdere beoordeling.

18.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of het door de Advocaten bevoegd (zie hierboven onderdeel 16.5.) ingestelde cassatieberoep schorsende werking heeft of niet, zoals uit de weergave van de hierboven geciteerde brief (mail)wisseling blijkt.

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 404 Rv jo 426 Rv – dat voor cassatieberoep tegen beschikkingen sinds 1 april 2021 voortaan uitdrukkelijk (het gold al analoog sinds HR 24 april 1959, NJ 1959, 582) een vergelijkbare regeling bevat als artikel 360 Rv voor hoger beroep aangaande beschikkingen - is onverkort van kracht vanwege het ingestelde cassatieberoep, nu dat artikel ertoe leidt dat cassatieberoep de tenuitvoerlegging schorst van de met het cassatieberoep bestreden uitspraak (beschikking).Onder tenuitvoerlegging valt ook de ‘exécution par suite d’instance’, derhalve het plegen van vervolgproceshandelingen aansluitend aan de bestreden beschikking.

18.2 Aan het voorgaande doet niet af dat de onderhavige procedure in beginsel naar zijn aard een spoedprocedure is. Artikel 404 Rv jo. 426 Rv maakt hiervoor geen uitzondering.

Bovendien is van onredelijke vertraging in elk geval ook geen sprake nu het hof de uitkomst van cassatieberoep voor het vervolg van onderhavige zaak zeer relevant acht. Verder is de onderhavige procedure atypisch is te noemen, en het onderzoek van het hof aangaande de diverse verzoeken bevindt zich nog in de fase van het voorbereiden van vooronderzoek, zoals uit onderdeel 3.5.211 e.v. van de tussenbeschikking van 6 augustus 2020 blijkt.

18.3. Dat het hof al in de tussenbeschikking van 6 augustus 2020 zou hebben beslist dat één van de verzoeken (of alle) verzoeken van de Advocaten voor toewijzing “in de kern voor toewijzing in aanmerking komen”, zoals de Advocaten thans betogen, is volgens het hof overigens niet het geval.

18.4. Los van de – in dezen beslissende – werking van artikel 404 Rv geldt dat het hof bovendien het thans voortzetten van de huidige procedure parallel aan het lopende tussentijdse cassatieberoep niet wenselijk en niet proceseconomisch acht. Het hof zou immers bij een dergelijke voorzetting – in beginsel – moeten uitgaan van het door het hof in het bijzonder in de vierde tussenbeschikking geschetste beoordelingskader, terwijl juist dat kader ook (vooral) door de Advocaten in het tussentijdse cassatieberoep wordt bestreden. Dat levert geen werkbare situatie op en het hof zal zich daar thans dan ook niet in begeven.

18.5. De behandeling van de huidige procedure is dan ook geschorst en wel vanwege beide hierboven genoemde schorsingsgronden - ieder voor zich alsook gezamenlijk - totdat de Hoge Raad op het tussentijdse cassatieberoep heeft beslist. Vervolgens zal - indien de zaak alsdan nog steeds bij dit hof berust – het hof op verzoek van de meest gerede partij een termijn bepalen voor indiening van een antwoordakte door de Staat en zal het hof daarna de vraag bezien of een (hernieuwde) mondelinge behandeling zal worden bevolen.

18.6. Voor zover voor cassatieberoep tegen deze beschikking toestemming zal zijn vereist (vergelijk HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100 r.o. 3.3.2. en 3.3.3) op de voet van artikel 401a Rv jo 426 Rv, geeft het hof deze toestemming thans uitdrukkelijk niet.

18.7. Iedere verdere beslissing zal volledigheidshalve worden aangehouden, en wel tot een nieuwe Pro Forma datum.

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

verstaat dat de onderhavige procedure is geschorst;

houdt iedere beslissing aan tot PRO FORMA 1 januari 2023.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2022.