ECLI:NL:GHSHE:2022:3268

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.286.026/01 arrest van 27 september 2022 in de zaak van Rotate B.V., m.h.o.d.n. [[X]] Training en [[X]], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Rotate, advocaat: mr. B.W.M. Mutsaers te Eindhoven, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. J. Mobron te Utrecht, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 januari 2021 in het door Rotate ingestelde hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/350212 / HA ZA 19-587 tussen partijen gewezen vonnis van 30 september 2020 (hierna: het bestreden vonnis). 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 5 januari 2021; de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis, met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, houdende vermeerdering en wijziging van eis, met producties; de memorie van antwoord in incidenteel appel; de op 20 mei 2022 met een H3-formulier, gedateerd 19 mei 2022, zijdens [geïntimeerde] ingekomen akte eiswijziging, tevens houdende aanvullende productie ten behoeve van de mondelinge behandeling; de op 23 mei 2022 zijdens Rotate ingekomen akte en het op diezelfde datum ingekomen H4-formulier, waarin zijdens Rotate bezwaar wordt gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] zoals opgenomen in de op 20 mei 2022 zijdens [geïntimeerde] ingekomen akte; de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling In het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

6.1. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 20 mei 2020 en in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen bij haar beoordeling. Met principale grief 1 bestrijdt Rotate deze vaststelling. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen bij de beoordeling. 6.2. Het hof gaat uit van de volgende feiten. a. [geïntimeerde] heeft in 2016 haar interesse getoond om als franchisenemer toe te treden tot het franchiseprogramma van Rotate dat Rotate in de markt zet onder de door haar gevoerde handelsnaam ‘[[X]]’. Vervolgens hebben partijen een aantal gesprekken gevoerd. Ook heeft Rotate aan [geïntimeerde] de delen 1 en 2 van de zogeheten ‘Franchise-Informatie’ verstrekt (deels als productie 1 bij conclusie van antwoord en deels als productie 22 bij memorie van grieven). Deel 1 gaat onder meer in op de cultuur, missie en kernwaarden van de [[X]]-organisatie als ook op het profiel van de daaraan verbonden en te verbinden trainer-franchisenemers, risico’s die de trainer-franchisenemer loopt en het door de trainer-franchisenemer te volgen opleidingstraject. Deel 1 benoemt daarbij ook dat de franchisenemer als zelfstandig ondernemer werkzaam zal zijn. In deel 2 wordt ingegaan op diverse financiële consequenties die zijn verbonden aan het contractueel toetreden tot de franchiseorganisatie van Rotate ([[X]]). Deel 2 zet daarover uiteen dat verwacht wordt dat ieder contractjaar een minimum aan eigen omzet wordt gegenereerd als ook dat eenmalig een entree-fee moet worden betaald, en elk contractjaar een franchise-fee en een reclame-fee. Deel 2 bevat ook een voorbeeld van een zogenoemde resultatenbegroting die onder andere kosten voor de eigen onderneming weergeeft. Verder staat daarin onder andere het volgende (pagina 7): “ 5. Omzetten (…) Het is algemeen bekend dat in de eerste jaren van een startende onderneming de omzet progressief toeneemt. Ook bij onze organisatie is dit het geval. Trainers die aan het door ons omschreven profiel voldoen en een sterke “ondernemingsgeest” en “hoge inzet” tonen, overschrijden in de praktijk vaak de minimum omzetten. Hierop zijn de hieronder vermelde omzetprognoses gebaseerd. De minimale omzetten dienen ieder contractjaar gerealiseerd te worden. De fee zal in ieder geval over de minimale omzet moeten worden voldaan (…) Omzetprognoses Minimale omzet 1e contractjaar € 90.000,00 € 47.500,00 2e contractjaar € 120.000,00 € 97.500.00 3e contractjaar € 175.000,00 € 138.000,00 4e contractjaar € 205.000,00 € 160.000,00 5e contractjaar € 250.000,00 € 180.000,00 6e contractjaar € 275.000,00 € 200.000,00 7e contractjaar € 285.000,00 € 210.000,00 8e contractjaar € 290.000,00 € 220.000,00 N.B. Deze bedragen zijn exclusief prijsverhogingen en trendmatige ontwikkelingen. Aan deze cijfers kunnen op geen enkele wijze rechten ontleend worden. (…) Resultaten begroting Jaar 1 T/M 5 (Alles op hele euro’s afgerond) OMZETTEN GEBASEERD OP HUIDIGE TARIEFSTELLING WAARBIJ VANUIT GEMIDDELDES IS GEREKEND (…) Aan dit rekenvoorbeeld ligt geen marktonderzoek ten grondslag. De hier gebruikte gegevens zijn gebaseerd op de algemene ervaringscijfers van [[X]]. Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.” b. [geïntimeerde] heeft een concept ondernemingsplan opgesteld dat mondeling met Rotate is besproken. Het definitieve ondernemingsplan dateert van 20 juli 2016 (hierna: het ondernemingsplan; productie 2 bij conclusie van antwoord). Daarin is onder andere het volgende opgenomen: “ 6. Financieel plan 6.1 Exploitatiebegroting Het komende jaar is een opstartjaar. Dat is het jaar zal ik zal ontdekken hoe ik als trainer functioneer. De prognose die [[X]] mij heeft aangereikt vanuit de ervaring die zij hebben is dat ik een omzet zal realiseren van ongeveer 100,000. Voor het eerste jaar heb ik geen persoonlijke doelstelling qua omzet, maar heb ik wel een doelstelling qua inzet. Ik ben van plan om gemiddeld vier dagen per week te werken. Op den duur zal ik gemiddeld twee dagen per week trainen, een dag per week telefonisch acquireren en een dag per week fysieke afspraken hebben. In de kindervakanties zal er niet getraind worden. Acquisitie en afspraken zal ik in de kindervakanties tot een minimum beperken aangezien ik tevens aandacht aan mijn gezin wil besteden. (…).” c. Op 1 augustus 2016 hebben Rotate en [geïntimeerde] een franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst; productie 1 bij inleidende dagvaarding) gesloten. Zij voorziet in het genereren en uitvoeren door franchisenemer als zelfstandig ondernemer van opdrachten van derden voor het verzorgen van programma’s, cursussen, trainingen en coaching- en consulting-trajecten, ontwikkeld door franchisegever. Voor het gebruiken van de naam, reclame en know-how van franchisegever door franchisenemer, brengt franchisegever een jaarlijkse franchisevergoeding en een reclamevergoeding in rekening. Daarnaast bevat zij in het bijzonder de volgende bepalingen: “TUSSENTIJDSE BEËINDIGING Algemeen 11.1. Indien: a. franchisegever, dan wel franchisenemer, in staat van faillissement is verklaard, dan wel surseance van betaling heeft aangevraagd of onder curatele wordt gesteld, danwel tot de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen is toegelaten; b. franchisegever, dan wel franchisenemer, geheel of gedeeltelijk nalatig blijft met de betaling van de aan wederpartij verschuldigde vergoeding of andere schulden; c. franchisegever of franchisenemer enige verplichting voortvloeiende uit deze overeenkomst niet, althans in onvoldoende mate, nakomt; heeft de andere partij het recht – in de gevallen als omschreven in lid 11.1 sub b en 11.1 sub c nadat hij schriftelijk tot nakoming heeft gesommeerd en met inachtneming van een termijn van 14 dagen in gebreke heeft gesteld- ontbinding van de onderhavige overeenkomst schriftelijk in te roepen, met onmiddellijke ingang en zonder gerechtelijke tussenkomst, zulks onverminderd de overige rechten van de andere partij uit hoofde van de wet en/of deze overeenkomst. (…) BOETEBEDING 12.1. In de gevallen als hierboven in lid 11.1.

6.3. In de procedure bij de rechtbank vorderde Rotate in conventie, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 113.303,73 (inclusief btw), vermeerderd met rente en kosten. De vordering van Rotate was als volgt opgebouwd: (i) franchise en media fees € 7.514,10 (incl. btw); (over januari en februari 2019) (ii) boete tussentijdse beëindiging € 90.169,20 (incl. btw); (iii) boete overtreding concurrentiebeding € 12.500,00 (p.m.); (iv) contractuele rente van 12,5% € 1.368,60; (berekend t/m 27 mei 2019) (v) buitengerechtelijke incassokosten € 1.751,83. 6.4. Rotate heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] de maandbedragen voor het jaar 2019 gelegen voor de datum van opzegging is verschuldigd. Ook zijn partijen in artikel 13.5 van de franchiseovereenkomst een beëindigingsvergoeding overeengekomen. Rotate heeft bij brieven van 10 april 2019 en 27 mei 2019 [geïntimeerde] gesommeerd de facturen van januari en februari 2019, ten bedrage van € 3.757,05 per maand, en de beëindigingsvergoeding, door haar begroot op € 90.196,20, te voldoen. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan de sommaties, als gevolg waarvan Rotate recht heeft op de contractueel overeengekomen rente van 12,5%. Rotate maakt ook aanspraak op de betaling van een contractueel overeengekomen boete wegens schending van het concurrentiebeding van € 12.500,00 per maand. 6.5. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie van Rotate. Voor zover dat verweer voor de beoordeling in hoger beroep van belang is, zal daar hierna nader op worden ingegaan. 6.6. [geïntimeerde] heeft in de procedure bij de rechtbank een vordering in reconventie ingesteld. Zij vorderde, samengevat: - veroordeling van Rotate tot betaling van € 90.599,32 (wegens de gevorderde ongedaanmaking van betaalde fees en kosten), vermeerderd met rente en kosten; - veroordeling van Rotate tot betaling van een bedrag van € 113.391,00 (ter zake van geleden schade), subsidiair een bedrag van € 23.783,00, een en ander te vermeerderen met rente en kosten; - ten aanzien van het concurrentie- en relatiebeding van artikel 14 van de franchiseovereenkomst: primair de vernietiging daarvan, subsidiair de matiging daarvan op de wijze zoals verwoord in het petitum van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. 6.7. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat zij als gevolg van onjuiste mededelingen van Rotate omtrent de prognoses heeft gedwaald bij de totstandkoming van de franchiseovereenkomst. Ook stelt zij dat Rotate niet heeft voldaan aan haar zorgplicht, wat een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] oplevert als ook een onrechtmatige daad van Rotate tegenover [geïntimeerde]. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat Rotate naar redelijkheid geen beroep kan doen op het concurrentiebeding wegens schending van haar precontractuele en contractuele zorgplicht. Ook betoogt [geïntimeerde] dat Rotate bij de handhaving van het concurrentiebeding geen belang heeft wegens het ontbreken van schade. Dit is volgens [geïntimeerde] reden tot vernietiging dan wel matiging van het beding. 6.8. Rotate heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie van [geïntimeerde]. Voor zover dat verweer voor de beoordeling in hoger beroep van belang is, wordt daar hierna nader op ingegaan. 6.9. In het tussenvonnis van 20 mei 2020 wijst de rechtbank erop, verkort weergegeven, dat op 7 april 2020 een zitting is gehouden, en dat dit is gebeurd via een Skypeverbinding. Verder wijst de rechtbank erop dat wegens een technische storing na de toelichting van de standpunten van beide partijen, geen gelegenheid bestond voor het stellen van vragen door de rechtbank en dat daarom ter zitting is afgesproken dat aan partijen de gelegenheid zou worden geboden schriftelijk te reageren op de vragen van de rechtbank. Daartoe formuleert de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 vragen aan partijen. De rechtbank bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen op de in het tussenvonnis genoemde datum voor het nemen van een akte door beide partijen ter beantwoording van de aan hen gerichte vragen, waarna partijen gelegenheid krijgen voor het nemen van een antwoordakte. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 6.10. In het bestreden vonnis, in conventie en in reconventie, heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op dwaling gehonoreerd. Zij heeft daaraan de conclusie verbonden dat [geïntimeerde] op goede gronden de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd en dat uit dien hoofde in beginsel alle prestaties die op grond van de vernietigde overeenkomst zijn verricht als onverschuldigd betaald ongedaan moeten worden gemaakt. Ook heeft de rechtbank geconcludeerd dat Rotate onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond schadeplichtig is tegenover [geïntimeerde]. De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van Rotate afgewezen, met veroordeling van Rotate in de kosten van het geding en met uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het vonnis in conventie voor wat betreft de kostenveroordeling. In reconventie heeft de rechtbank Rotate veroordeeld tot, verkort weergegeven, betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 90.599,32 als ook een bedrag van € 113.391,00, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Rotate in de proceskosten op de wijze als opgenomen in het dictum van de uitspraak. Het hoger beroep 6.11. Rotate is onder aanvoering van 15 grieven, die zijn aangeduid met de Romeinse cijfers I tot en met XV en die alle zijn voorzien van een toelichting, in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. De conclusie van Rotate strekt, na eiswijziging en -vermeerdering, primair tot, enigszins verkort weergegeven: 1. vernietiging van het bestreden vonnis; 2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Rotate van een bedrag van € 97.683,30 met rente, 3. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 37.500,-- + P.M. met rente, 4. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 9.768,-- op grond van artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst, althans - bij wijze van vergoeding van de buitengerechtelijke kosten - een bedrag van € 1.751,83 op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, althans een bedrag van € 1.788,-- op basis van het Rapport Voorwerk II; 5. niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in haar vorderingen in reconventie, althans afwijzing van die vorderingen; 6. veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Rotate van al hetgeen Rotate ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met rente; 7. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de (na)kosten. Subsidiair, voor het geval het oordeel over dwaling en buitengerechtelijke vernietiging standhoudt, strekt de conclusie van Rotate tot, samengevat: 1. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Rotate van een bedrag van € 101.433,33, eventueel met rente; 2. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, te vermeerderen met de (na)kosten, eventueel te vermeerderen met rente. 6.12. [geïntimeerde] heeft de grieven van Rotate gemotiveerd bestreden. Op wat zij daarbij heeft aangevoerd komt het hof hierna terug, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. Daarnaast heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van één grief (Grief 1). Verder heeft zij haar eis vermeerderd c.q. gewijzigd.

sub b en lid 11.1 sub c omschreven, is de nalatige partij, na vergeefse sommatie en ingebrekestelling, verschuldigd een direct opeisbare boete, groot € 5.000,-- (zegge: vijf duizend Euro), zulks onverminderd het recht van die partij om alsnog van de nalatige partij volledige schadevergoeding en/of rekening te vorderen. 12.2. Bij enige overtreding door franchisenemer van enige bepaling van deze overeenkomst is franchisenemer daarenboven aan franchisegever, bij voortduring van de overtreding na bij aangetekend schrijven door franchisegever te zijn gesommeerd en in gebreke gesteld, verschuldigd een direct opeisbare boete ad € 1.500,-- (zegge: vijftienhonderd Euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks met een minimum van € 5.000,-- (zegge: vijf duizend Euro), dan wel, indien het geen duurovertreding betreft, een bedrag ad € 5.000,-- (zegge: vijf duizend Euro) per overtreding, een en ander onverminderd het recht van franchisegever om daarnaast nakoming en/of daadwerkelijke schadevergoeding te vorderen van franchisenemer; de hier bepaalde boetebedragen zijn verschuldigd zowel wanneer de overtreding tijdens de looptijd van de overeenkomst wordt gepleegd, als wanneer de overtreding na beëindiging, c.q. ontbinding, van deze overeenkomst wordt gepleegd, op welke wijze dan ook de beëindiging, c.q. ontbinding heeft plaatsgevonden. (…) GEVOLGEN VAN BEËINDIGING (…) 13.4 Bij beëindiging c.q. ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zullen partijen over en weer binnen veertien dagen na beëindiging aan de andere partij alle noodzakelijke gegevens verschaffen ter zake van eventuele vergoedingen, op het tijdstip van beëindiging, c.q. ontbinding, verschuldigd, welke vergoedingen binnen dertig dagen na beëindiging zullen worden betaald, c.q. worden verrekend. 13.5 Bij tussentijdse beëindiging c.q. ontbinding van de onderhavige overeenkomst is franchisenemen franchisegever verschuldigd een bedrag gelijk aan 2x het minimale feebedrag dat geldt voor het jaar waarin de overeenkomst ontbonden of beëindigd wordt. Dit bedrag wordt per datum opzegging c.q. ontbinding onmiddellijk, van rechtswege en integraal opeisbaar, onverminderd het recht van franchisegever om van franchisenemer daarnaast onder meer de boetes en (overige) (schade)vergoeding(en) te vorderen die het gevolg zijn van opzegging c.q. ontbinding. GEHEIMHOUDINGS-, NON CONCURRENTIE- EN RELATIEBEDING (…) 14.3. Het is franchisenemer verboden in een periode van 2 jaar na beëindiging van onderhavige overeenkomst, direct of indirect betrokken te zijn bij of belang te hebben bij de ontwikkeling, advisering, verkoop en/of implementatie van artikelen gelijk of gelijksoortig aan die als omschreven in de considerans en in art. 1.2 en 7.2 van de overeenkomst, in der ruimste zin des woords, binnen Nederland. 14.4. Het is franchisenemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van franchisegever niet toegestaan om binnen twee jaren na beëindiging van deze overeenkomst contacten, direct dan wel indirect, te onderhouden met klanten van franchisegever en van de tot haar franchiseorganisatie behorende trainers. Het is franchisenemer verboden om binnen twee jaren na beëindiging van de franchiseovereenkomst op welke wijze ook, direct of indirect, zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins, voor zichzelf of voor een derde, met of zonder vergoeding of beloning: - contact op te nemen of te hebben of te onderhouden met de klanten van franchisegever of van de tot haar franchiseorganisatie behorende trainers, zoals die op de datum beëindiging franchiseovereenkomst stonden geregistreerd in de relatiedatabase van franchisegever, - voor die klanten werk te verrichten c.q. producten of diensten aan te bieden, te leveren of te doen c.q. laten aanbieden/verrichten/leveren; (…) Een en ander ongeacht of die klanten te kennen hebben gegeven niet meer met franchisegever of de tot haar franchiseorganisatie behorende trainers zaken te willen doen. Het bepaalde in de laatste volzin van art. 14.3 is van overeenkomstige toepassing. 14.5 In afwijking van hetgeen bepaald hierboven in art. 12 sub 1 en 2 verbeurt franchisenemer bij overtreding van de in lid 14.1. t/m 14.4. omschreven verboden ten behoeve van franchisegever een zonder sommatie, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete groot € 12.500,-- (zegge: twaalfduizend vijf honderd Euro) per overtreding, alsmede, indien het een duurovertreding betreft, een boete groot € 1.250,-- (zegge: een duizend tweehonderd vijftig Euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van franchisegever om daarnaast ook nakoming van de verboden in art. 14.1 tot en met 14.4 en/of volledige schadevergoeding te verhalen. DIVERSE ONDERWERPEN (…) Inlichtingen 24.3 Franchisenemer garandeert de franchisegever dat hij zich voorafgaande aan de ondertekening van deze overeenkomst een goed en zelfstandig oordeel heeft gevormd omtrent de franchiseorganisatie, de haalbaarheid van de renderende exploitatie van zijn eigen onderneming en dat hij zich dienaangaande van deugdelijk advies heeft (laten) voorzien. Franchisenemer verklaart dat de franchisegever hem alle daarvoor benodigde informatie heeft verschaft en inlichtingen heeft verstrekt. Franchisenemer onderkent daarbij dat eventuele door of vanwege franchisegever gepresenteerde ervaringscijfers naar beste weten en zorgvuldig zijn opgesteld, maar dat deze geen enkele garantie geven ten aanzien van het door de franchisenemer te realiseren resultaat. Franchisenemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst tevens alle door hem gevraagde informatie betreffende deze overeenkomst te hebben ontvangen, en voldoende tijd te hebben gehad om de overeenkomst en de daarbij behorende stukken te bestuderen.” d. De franchiseovereenkomst is bij e-mail van 28 februari 2019 door [geïntimeerde] tussentijds beëindigd. e. Gedurende de periode dat de franchiseovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Rotate van kracht was (tussen 1 augustus 2016 en maart 2019), bleven de omzetten die [geïntimeerde] behaalde achter bij de in deel 2 van de Franchise-Informatie opgenomen omzetprognoses als ook bij de in het ondernemingsplan opgenomen verwachte omzetten.

De conclusie van [geïntimeerde] strekt tot, zakelijk weergegeven: - ongegrondverklaring van de grieven in het principaal hoger beroep; - bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie, als ook voor zover gewezen in reconventie onder 5.4, 5.6, 5.7 en 5.8 van het dictum; - vernietiging van het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie onder 5.5 van het dictum en het opnieuw rechtdoen, met veroordeling van Rotate: - tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 193.986,00, subsidiair een bedrag van € 115.329,--, te vermeerderen met rente, althans tot het nemen van een zodanige beslissing als naar het oordeel van het hof behoort; - tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.160,--, te vermeerderen met rente, althans tot het nemen van een zodanige beslissing als naar het oordeel van het hof behoort; - veroordeling van Rotate in de kosten van beide instanties, eventueel met wettelijke rente. 6.13. Rotate heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Mede gelet op de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel is uitgangspunt dat Rotate daarin slechts dient te reageren op de incidentele grief van [geïntimeerde] en wat [geïntimeerde] ter toelichting daarop heeft aangevoerd. Uit de in randnummer 5 opgenomen inhoudsopgave en de verdere inhoud van de memorie van antwoord in incidenteel appel begrijpt het hof dat de onderdelen III en IV daadwerkelijk betrekking hebben en een reactie zijn op incidentele grief 1. Op wat Rotate heeft aangevoerd ter bestrijding van incidentele grief 1 komt het hof hierna terug, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. Het voorgaande geldt echter niet voor wat Rotate verder nog uiteenzet in haar memorie van antwoord in incidenteel appel. Die uiteenzetting komt in feite neer op een nadere uitwerking en aanvulling van wat Rotate in haar memorie van grieven ter onderbouwing van haar principale grieven heeft betoogd. Dat is strijdig met de hiervoor genoemde twee-conclusie-regel. Daarom zal het hof daaraan voorbij gaan. Het hof volgt Rotate daarbij niet in haar betoog dat het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel hoger beroep erg verweven is met (onderdelen van) het principale hoger beroep. In de toelichting op haar incidentele grief 1 - die minder dan drie pagina’s omvat - geeft [geïntimeerde] immers te kennen dat deze grief uitsluitend tot doel heeft de eis van [geïntimeerde] in eerste instantie te verhogen en te wijzigen; slechts in zoverre wenst zij een andere uitspraak dan de uitspraak die door de rechtbank is gegeven. Daarbij noemt zij hoe zij de schade in eerste instantie heeft begroot, namelijk aan de hand van het gemiddelde inkomen na belastingen over de periode 2012 tot 2016, waarna zij te kennen geeft dat het haar juister lijkt om haar hypothetische inkomen over de periode 2016, 2017 en 2018 te begroten aan de hand van de inkomens direct voorafgaande en direct volgende op deze periode, waarna zij uitkomt op een schadebedrag van € 193.986,--. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat Rotate naar redelijkheid en billijkheid tenminste in de zomer van 2017 in onderling overleg tot ontbinding van de overeenkomst had moeten komen, zonder zich verder te beroepen op het non-concurrentie en relatiebeding en de boete voor tussentijdse beëindiging. [geïntimeerde] zou dan medio 2017 weer inkomen hebben kunnen genereren en zou zij het door haar thans in feite geleden verlies in 2017 nog hebben kunnen compenseren. Rotate had zich in haar memorie van antwoord in incidenteel appel moeten beperken tot een reactie op deze stellingnames van [geïntimeerde]. 6.14. Bij akte eiswijziging, tevens houdende aanvullende productie - die tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 30 mei 2022 is genomen - heeft [geïntimeerde] voor de tweede maal in hoger beroep haar eis gewijzigd. Naar eigen zeggen (randnummer 4 van de akte) ziet de eiswijziging enerzijds op een verhoging van het primaire en subsidiaire schadebedrag dat [geïntimeerde] vordert en anderzijds op de mogelijkheid dat het hof in goede justitie een alternatief schadebedrag vaststelt. In hoger beroep is uitgangspunt dat een eiswijziging die niet een eisvermindering inhoudt uiterlijk bij gelegenheid van de eerste door de betreffende partij te nemen memorie moet worden geformuleerd. Onder bijzondere, door de betreffende partij te stellen omstandigheden kan een afwijking van dat uitgangspunt gerechtvaardigd zijn. De redenen die [geïntimeerde] voor haar nadere eiswijziging opgeeft, vormen echter niet zodanige omstandigheden. Daarbij acht het hof van belang dat de eiswijziging (mede) haar grond vindt in financiële gegevens die al bekend waren of hadden kunnen zijn voordat namens [geïntimeerde] de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, houdende vermeerdering en wijziging van eis werd ingediend. Het hof zal daarom voorbij gaan aan de nadere eiswijziging van [geïntimeerde]. 6.15. Rotate heeft op goede gronden principaal hoger beroep ingesteld. Het bestreden vonnis zal niet in stand kunnen blijven en zal worden vernietigd. Het hof zal nu bespreken waarom dat zo is. De grieven in het principaal hoger beroep Inleiding 6.16. Volgens [geïntimeerde] (memorie van antwoord, randnummers 1 tot en met 8) is de kern van deze zaak gelegen in de foute en/of onvolledige informatie die Rotate, een grote speler in haar branche die zichzelf ook zo presenteert, in de periode voorafgaande aan de sluiting van de franchiseovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Daardoor heeft [geïntimeerde] gedwaald dan wel heeft Rotate tegenover haar onrechtmatig gehandeld. De onjuiste en/of onvolledige informatie betreft de prognoses van de binnen Rotate behaalde en te behalen omzetten. Die omzetprognoses, zoals in deel 2 van de Franchise-Informatie nader toegelicht met onder andere de resultatenbegroting, waren fout dan wel onvolledig en te positief, aldus [geïntimeerde]. Zij zijn voor de gemiddelde franchisenemer van Rotate, en voor [geïntimeerde] als voorgenomen parttimer in het bijzonder, in werkelijkheid niet haalbaar. Ook zijn zij, anders dan Rotate stelt, niet werkelijk gebaseerd op ervaringscijfers van Rotate. Daarbij verwijst [geïntimeerde] naar het rapport van Joanknegt (productie 67 bij memorie van grieven; hierna: het Joanknegt-rapport). Als [geïntimeerde] door Rotate zou zijn geïnformeerd over de werkelijke behaalde omzetten, zou zij de franchiseovereenkomst niet zijn aangegaan, zo betoogt [geïntimeerde] verder. [geïntimeerde] heeft in dit geding over de omzetprognoses verder nog aangevoerd (conclusie van antwoord, randnummer 123 e.v.), kort gezegd, dat van Rotate mocht worden verwacht dat zij haar aan [geïntimeerde] verstrekte omzetprognoses zou hebben gebaseerd op de specifieke situatie van [geïntimeerde], een onervaren, startende trainer die parttime wilde werken. Het lijkt er echter op dat die prognoses zijn gebaseerd op haar meest succesvolle trainers die fulltime werken. Dwaling 6.17. De rechtbank heeft haar oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling slaagt, in essentie gebaseerd op het volgende. Rotate heeft [geïntimeerde] voorafgaande aan het sluiten van de franchiseovereenkomst, bij het opstellen van het ondernemingsplan, geen realistisch beeld geschetst van de door haar als onervaren franchisenemer te behalen omzetten, maar een gunstiger beeld. Aan [geïntimeerde] zijn daarbij omzetprognoses voorgehouden, waarin bewust negatieve omstandigheden die een drukkend effect hebben zijn weggelaten, terwijl Rotate vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst met die omstandigheden bekend was. Daarmee zijn de aan [geïntimeerde] verstrekte prognoses ondeugdelijk.

Daar komt bij dat de omzetprognoses niet zijn toegespitst op het profiel van [geïntimeerde]: een onervaren franchisenemer met het voornemen gedurende vier dagen per week te trainen bij Rotate. Het verweer van Rotate dat in de Franchise-Informatie en de franchiseovereenkomst opgenomen exoneraties aan een beroep op dwaling in de weg staan, slaagt niet. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in redelijkheid betekenis moeten toekennen aan die exoneraties, in de zin dat haar omzet in de praktijk mede afhankelijk zou zijn van haar inzet, maar dat gaat niet zover dat [geïntimeerde] erop bedacht had moeten zijn dat de geprognosticeerde omzetten een deugdelijke grondslag ontberen of dat zij onderzoek had moeten doen naar de juistheid ervan. Daarmee heeft Rotate [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de franchiseovereenkomst niet deugdelijk geïnformeerd over de door haar te behalen omzetten of bij de verwerking daarvan in het door Rotate goedgekeurde ondernemingsplan. De dwaling van [geïntimeerde] betreft niet een louter toekomstige omstandigheid. Zij heeft immers betrekking op onjuiste informatie over de omzetprognoses en de franchiseformule die door Rotate is verstrekt voordat de overeenkomst tot stand kwam. [geïntimeerde] heeft genoegzaam toegelicht dat zij de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten als zij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. 6.18. Met de principale grieven I tot en met VI komt Rotate op tegen deze oordelen van de rechtbank. Zij lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Juridisch kader 6.19. Bij zijn beoordeling van het beroep op dwaling stelt het hof voorop dat op grond van artikel 6:228, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, of (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten, of (c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. De dwaling dient een omstandigheid te betreffen die voor de dwalende bij zijn beslissing om de overeenkomst aan te gaan van doorslaggevend gewicht was, en zijn wederpartij wist dat of behoorde dat te begrijpen (kenbaarheidsvereiste). Op grond van het tweede lid van artikel 6:228 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Ten aanzien van een door een beroep op dwaling getroffen franchiseovereenkomst geldt verder dat in de precontractuele fase op de franchisegever een informatieplicht rust, en op de franchisenemer een onderzoeksplicht. Dit volgt al uit rechtspraak op de gemeenrechtelijke dwalingsregeling in artikel 6:228 BW, maar is voor franchise nu nader geconcretiseerd in de daarop betrekking hebbende en inmiddels, met onmiddellijke werking, in werking getreden artikelen 913, 915 en 916 van boek 7 van het burgerlijk wetboek. De precieze omvang van die plichten is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 januari 2002, NJ 2003/31; HR 24 februari 2017, NJ 2018/12; HR 21 september 2018, NJ 2018/398) volgt verder dat bij de beoordeling van een beroep op dwaling gebaseerd op een prognose verstrekt voor het aangaan van een franchiseovereenkomst, de volgende uitgangspunten van belang zijn: (i) een franchisegever is niet verplicht een prognose te verschaffen; (ii) als hij dit wel doet, dan zal de franchisenemer in de regel mogen afgaan op de juistheid van de verstrekte informatie; (iii) als een prognose niet wordt gehaald betekent dit niet zonder meer dat de verstrekte informatie onjuist was of fouten bevatte (want bij het al dan niet halen van een prognose kunnen ook andere factoren een rol spelen). De partij die de vernietiging wegens dwaling inroept draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onjuiste voorstelling van zaken (de dwaling als zodanig), het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en die onjuiste voorstelling van zaken (in de zin dat de dwalende, indien hij niet onder invloed van de onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehandeld, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan), en het zich voordoen van een van de drie hiervoor genoemde dwalingsgevallen. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat aan de stelplicht ten aanzien van het causaal verband niet al te hoge eisen mogen worden gesteld (HR 17 januari 1997, NJ 1997/222). Principale grief I: heeft Rotate aan [geïntimeerde] omzetprognoses verstrekt? 6.20. Tegen deze achtergrond, en gelet op wat partijen over en weer hebben aangevoerd, dient eerst de vraag te worden beantwoord of Rotate aan [geïntimeerde] omzetprognoses heeft verstrekt. Uit de hiervoor naar de kern weergegeven overwegingen van de rechtbank volgt dat zij die vraag bevestigend beantwoordt. Het hof begrijpt principale grief I zo, dat Rotate daarmee beoogt dat oordeel van de rechtbank te bestrijden. Die grief slaagt echter niet. Daarvoor vindt het hof van belang dat niet in geschil is dat Rotate aan [geïntimeerde] de delen 1 en 2 van de Franchise-Informatie ter beschikking heeft gesteld. In deel 2 van de Franchise-Informatie wordt onmiskenbaar gesproken over ‘omzetprognoses’. Het hof wijst op de hiervoor in rechtsoverweging 6.2 onder a. geciteerde passage. Daarin komt het woord ‘omzetprognoses’ twee keer voor, ter aanduiding van een reeks bedragen behorend bij een reeks contractjaren, lopend van de contractjaren 1 tot en met 8. Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde] die reeks bedragen redelijkerwijs mocht opvatten als prognoses van de in de betreffende contractjaren te behalen omzet. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Rotate met deel 2 van de Franchise-Informatie aan [geïntimeerde] omzetprognoses heeft verstrekt. De principale grieven II tot en met VI 6.21. Vervolgens is de vraag of met de betreffende omzetprognoses aan [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven, en zo ja, of deze, in het licht van de verdere vereisten die artikel 6:228 BW stelt, voldoende grond vormt voor de buitengerechtelijke vernietiging door [geïntimeerde] van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling. De rechtbank oordeelde dat dit zo was. Met de principale grieven II tot en met VI bestrijdt Rotate dat oordeel. Het hof oordeelt daarover als volgt. Nederlandse Franchise Code (hierna: NFC) toepasselijk? 6.22. In rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder andere overwogen, samengevat, dat tussen partijen vaststaat dat de NFC op de onderlinge relatie tussen Rotate en [geïntimeerde] van toepassing is, zodat de daaruit voortvloeiende normen een rol kunnen spelen bij de vraag of [geïntimeerde] een beroep op dwaling toekomt ter buitengerechtelijke vernietiging van de franchiseovereenkomst. Met principale grief II bestrijdt Rotate dat de NFC van toepassing is. Zij voert aan, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat de NFC in de franchiseovereenkomst niet van toepassing is verklaard en deze ook geen verwijzing naar de NFC bevat.

Ook hebben partijen vooraf nooit gesproken over de toepasselijkheid daarvan en ook in de tussen partijen toen gewisselde correspondentie wordt er niet aan gerefereerd. Daarnaast is per 1 januari 2021 de Wet Franchise in werking getreden en daarmee heeft de wetgever gekozen voor een andere weg dan die is neergelegd in de eerder tot stand gekomen NFC. Het is aan [geïntimeerde] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de NFC van toepassing is, aldus nog steeds Rotate. 6.23. [geïntimeerde] weerspreekt principale grief II met het betoog, zakelijk weergegeven, dat de NFC al bestond op het moment dat partijen de franchiseovereenkomst sloten en dat Rotate dit ook niet betwist. Elke overeenkomst kan worden aangevuld met de redelijkheid en billijkheid waarbij regels van ongeschreven recht kunnen worden meegewogen. In die zin kan de NFC een rol vervullen, omdat het de weerslag is van opvattingen in de maatschappij over wat met betrekking tot franchise redelijk en billijk werd geacht. 6.24. Het hof overweegt hierover als volgt. 6.25. De in 2016 geïntroduceerde NFC heeft geen wettelijke status en is ook niet zonder meer tot richtsnoer genomen bij de totstandkoming van de per 1 januari 2021 in werking getreden bepalingen over franchise in boek 7 BW; er is juist voor gekozen om, los van de NFC, tot een wettelijke regeling van de franchise te komen, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis daarvan (vergelijk ECLI:NL:PHR:2020:966, randnummer 2.4/2.5). Verder bepaalt de franchiseovereenkomst niet dat de NFC van toepassing is en zij verwijst ook overigens niet naar de NFC. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen grond voor de toepasselijkheid van de NFC in deze zaak. Principale grief II slaagt. Uitsluitend toekomstige omstandigheid? 6.26. Anders dan Rotate in de toelichting op principale grief III lijkt te betogen (memorie van grieven, randnummer 3.21), brengt de omstandigheid dat de door [geïntimeerde] gestelde foutieve en/of onvolledige informatie betrekking heeft op omzetprognoses niet mee dat zij een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Weliswaar zijn omzetprognoses naar hun aard toekomstgericht, maar waar het hier om gaat is dat die op zichzelf toekomstgerichte omzetprognoses aan [geïntimeerde] zijn verstrekt in de periode voorafgaande aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst. Het is daarmee informatie die was bestemd om door [geïntimeerde] te worden geraadpleegd en meegewogen bij haar beslissing om al dan niet de franchiseovereenkomst aan te gaan. Zij is daarmee niet uitsluitend toekomstig in de zin van het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW. Voor zover Rotate in de toelichting op principale grief III anders betoogt, slaagt deze grief niet. De verdere beoordeling van het beroep op dwaling 6.27. De in debat zijnde omzetprognoses bieden – anders dan [geïntimeerde] aanvoert - geen grond voor dwaling. Zij zijn niet ondeugdelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij parttime wilde werken, zoals zij betoogt. Het hof wijst op het volgende. 6.28. Ten eerste is van belang dat [geïntimeerde] de franchiseovereenkomst met Rotate op grond van de Franchise-Informatie is aangegaan als zelfstandig ondernemer; de franchiseovereenkomst bepaalt dat ook uitdrukkelijk (artikel 2). Daarbij volgt uit het door [geïntimeerde] opgestelde ondernemingsplan (paragraaf 1) dat zij ook voordat zij als zelfstandig ondernemend franchisenemer toetrad tot de franchiseorganisatie van Rotate al acht jaar werkzaam was als zelfstandig ondernemer (zzp-er), en in die hoedanigheid werd ingeschakeld door (vestigingen van) de Rabobank. Op basis hiervan moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] in relevante mate ervaring had met het als zelfstandig ondernemer genereren van opdrachten en het maken van inschattingen over haar acquisitievermogen en de haalbaarheid van te bereiken omzetdoelen; ook Rotate mocht daar op basis van wat het ondernemingsplan over de professionele achtergrond van [geïntimeerde] vermeldt, van uitgaan. Daarvoor is ook van belang dat [geïntimeerde] zich in haar ondernemingsplan nadrukkelijk presenteert, samengevat, als iemand met een sterke drang om tot de besten te behoren en zich daarvoor in te zetten, en die in haar (professionele) leven de fase had bereikt dat zij iets nieuws wilde proberen, bereid was daarbij een risico te nemen en het als franchisenemer toetreden tot de organisatie van Rotate ([[X]]) zag als een mogelijkheid om werkzaam te zijn op het hoogste niveau (paragraaf 2.2). Aan een en ander doet niet af dat het bij de eerdere werkzaamheden van [geïntimeerde] als zelfstandig ondernemer niet ging om het genereren en uitvoeren van opdrachten voor trainingen. 6.29. Verder is van belang dat de enkele omstandigheid dat de omzetten die [geïntimeerde] behaalde gedurende de periode dat de franchiseovereenkomst van kracht was substantieel lager waren dan de in deel 2 van de Franchise-Informatie opgenomen omzetprognoses, niet zonder meer betekent dat die omzetprognoses onjuist of onvolledig waren en grond bieden voor een geslaagd beroep op dwaling. Zoals hiervoor al is overwogen, zijn omzetprognoses naar hun aard toekomstgericht en het realiseren ervan door [geïntimeerde] als franchisenemer is afhankelijk van diverse factoren, waaronder het acquisitievermogen van [geïntimeerde] en haar inzet. Voor zover [geïntimeerde] anders bedoelt te betogen, verwerpt het hof dat betoog. In dit verband acht het hof ook van belang dat omzetprognoses geen garantie inhouden voor de haalbaarheid daarvan. Dit geldt met name ook niet voor de hier aan de orde zijnde omzetprognoses, waarbij ook betekenis toekomt aan de omstandigheid dat zij zijn voorzien van een disclaimer (“Aan deze cijfers kunnen op geen enkele wijze rechten ontleend worden.”). Dat door Rotate aan [geïntimeerde] met betrekking tot de haalbaarheid van de geprognosticeerde omzetten desalniettemin op andere wijze een garantie is gegeven, is door [geïntimeerde] niet gesteld en daarvan is ook anderszins niet gebleken. Dat wordt niet anders door de door [geïntimeerde] nog opgeworpen stelling dat Rotate een garantie heeft gegeven ten aanzien van de minimumomzetten (antwoordakte [geïntimeerde] van 24 juli 2020, pagina 3). Die stelling is door [geïntimeerde] niet (voldoende) geconcretiseerd. Het hof gaat er daarom aan voorbij. 6.30. Daarnaast is van belang dat, zoals Rotate terecht met zoveel woorden betoogt (memorie van grieven, randnummer 3.28), de in debat zijnde omzetprognoses moeten worden bezien in de context waarin zij aan [geïntimeerde] zijn gepresenteerd. Die context wordt ten eerste gevormd door wat verder in de Franchise-Informatie is opgenomen over de omzetprognoses en de wijze waarop door [geïntimeerde] als franchisenemer omzet is te behalen. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 6.2. onder a. opgenomen passage uit deel 2 van de Franchise-Informatie (pagina 7) volgt dat de omzetprognoses zijn gebaseerd op de omzetresultaten van de trainers die aan het elders in de Franchise-Informatie omschreven profiel van de succesvolle trainer voldoen, een sterke ondernemersgeest hebben en een hoge inzet tonen. Daarbij wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat in ieder geval de daar eveneens gemelde jaarlijkse minimum-omzetten moeten worden gehaald en dat daarover in ieder geval de franchise-fee zal moeten worden voldaan. Die vermelde jaarlijkse minimum-omzetten zijn (beduidend) lager dan de ernaast vermelde geprognosticeerde omzetten. De vermelding van de minimum-omzetten maakt zodoende naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] als (toen nog toekomstige) franchisenemer er rekening mee diende te houden dat de door haar te behalen omzetten ook (beduidend) lager zouden kunnen uitvallen dan de geprognosticeerde omzetten.

Daarbij betrekt het hof ook dat die geprognosticeerde omzetten - zoals voldoende duidelijk is uiteengezet in de Franchise-Informatie - niet zijn gebaseerd op marktonderzoek, maar op, zakelijk weergegeven, de tijd die franchisenemers in staat en bereid zijn te investeren in acquisitie, hun gedrevenheid en hun persoonlijke kwaliteiten. 6.31. Van de hier relevante context maakt ook deel uit de vermelding door Rotate, eveneens in deel 2 van de Franchise-Informatie (pagina 13), van een resultatenbegroting als rekenvoorbeeld. In combinatie met de ook in deel 2 van de Franchise-Informatie (pagina 12) opgenomen prijsopbouw voor de door [geïntimeerde] als franchisenemer te verzorgen trainingen, stelde de resultatenbegroting [geïntimeerde] in staat om te bezien en te berekenen of de in debat zijnde omzetprognoses als ook de in het ondernemingsplan opgenomen omzetverwachtingen, (voor haar) (voldoende) realistisch en haalbaar waren. Zo maakt de resultatenbegroting voldoende duidelijk hoeveel trainingen gegeven moeten worden om in contractjaar 1 een omzet van om en nabij € 104.000 te halen (namelijk 20 dagen open trainingen, 20 in-company trainingen en 5 zogeheten voorbereidingsdagen, dus in totaal 45 omzet-genererende dagen per jaar tegen om en nabij de prijzen die zijn genoemd in de prijsopbouw), en zo verder tot en met contractjaar 5. Niet gesteld of gebleken is dat de bedragen die zijn opgenomen in de resultatenbegroting, die tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk aan de orde is gekomen, onjuist zijn berekend. Evenmin is door [geïntimeerde] concreet gesteld en toegelicht dat en waarom de in de resultatenbegroting opgenomen uitgangspunten qua het aantal per contractjaar te generen trainingsdagen met de bijbehorende prijzen realiter niet haalbaar zouden zijn, en ook overigens is dat niet gebleken. 6.32. Mede gelet op het voorgaande volgt het hof [geïntimeerde] niet in haar betoog dat, realistisch gesproken, de verstrekte omzetprognoses voor de gemiddelde franchisenemer van Rotate niet haalbaar zijn. Ter onderbouwing wijst [geïntimeerde] op de tabel op pagina 10 van het Joanknegt-rapport waarin de gemiddelde fee-belaste omzet van de totale populatie franchisenemers in hun eerste drie contractjaren over de periode 2005 tot en met 2015 is opgenomen. Daaruit volgt dat in die periode de gemiddelde fee-belaste omzet per franchisenemer voor contractjaar 1 € 61.352,-- was, voor contractjaar 2 € 108.576 en voor contractjaar 3 € 137.437,--. [geïntimeerde] betoogt dat zodoende de omzetprognoses die Rotate voor de eerste drie contractjaren heeft verstrekt, in alle jaren relevant hoger zijn dan de werkelijk behaalde gemiddelde omzet (memorie van antwoord, randnummer 16) als ook dat vanaf het derde contractjaar de werkelijk behaalde gemiddelde omzet lager is dan de vereiste minimum-omzet (memorie van antwoord, randnummer 17). Verder blijkt daaruit volgens [geïntimeerde] dat de in deel 2 van de Franchise-Informatie opgenomen omzetprognoses niet zijn gebaseerd op de (omzet voor een betreffend contractjaar van de) gemiddelde trainer binnen de organisatie van Rotate, maar uitsluitend op die van de beste trainers terwijl [geïntimeerde] daarvoor niet is gewaarschuwd, zo begrijpt het hof het verdere betoog van [geïntimeerde] (memorie van antwoord, randnummer 18). 6.33. Zoals hiervoor al is overwogen, maakt Rotate met wat in deel 2 van de Franchise-Informatie over de omzetprognoses is opgenomen voldoende duidelijk dat deze zijn gebaseerd op de resultaten van de succesvolle trainers met een sterke ondernemingsgeest en hoge inzet, en niet op die van de gemiddelde trainer of op gemiddelde omzetten. De omstandigheid dat de gemiddelde omzet per franchisenemer over de eerste drie contractjaren lager is dan de aan [geïntimeerde] verstrekte omzetprognoses kan daarom niet leiden tot het oordeel dat de verstrekte omzetprognoses onjuist of onvolledig zijn en dat daarmee aan [geïntimeerde] een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven over de in een contractjaar realiter te verwezenlijken omzet. Daar komt bij dat uit het Joanknegt-rapport volgt dat er in de betreffende contractjaren ook (meerdere) franchisenemers zijn die (substantieel) hogere omzetten genereren dan de geprognosticeerde omzetten. Dat blijkt ten eerste uit de tabel onderaan pagina 9 van het Joanknegt-rapport. Die geeft over de periode 2005 tot en met 2015 de gemiddelde fee-belaste omzet van de top-25 franchisenemers per contractjaar weer over de eerste acht contractjaren. Die bedraagt respectievelijk € 128.962,-- (contractjaar 1), € 213.520,-- (contractjaar 2), € 253.190,-- (contractjaar 3), € 298.597,-- (contractjaar 4), € 314.415,-- (contractjaar 5), € 296.797,-- (contractjaar 6), € 315.254,-- (contractjaar 7) en € 308.332 (contractjaar 8). Dat toont naar het oordeel van het hof aan dat er franchisenemers van Rotate zijn die de per contractjaar geprognosticeerde omzetten daadwerkelijk weten te verwezenlijken. Dat blijkt ook uit de bij het Joanknegt-rapport gevoegde overzichten per jaar over 2005 tot en met 2019. Daarmee zijn de geprognosticeerde omzetten dus, realistisch gesproken, haalbaar. 6.34. Door [geïntimeerde] is ter onderbouwing van haar beroep op dwaling verder nog betoogd dat zij in het ondernemingsplan tot uitdrukking heeft gebracht dat zij het voornemen had om parttime te gaan werken. Rotate was daarom met dat voornemen bekend. Het ondernemingsplan is voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst tussen partijen besproken en is door Rotate goedgekeurd. Rotate had [geïntimeerde] moeten laten weten dat de daarin opgenomen verwachte omzetten over de contractjaren 1 tot en met 5 niet haalbaar waren in combinatie met het voornemen om parttime te gaan werken. Dat heeft Rotate ten onrechte nagelaten, aldus [geïntimeerde] . 6.35. Het hof verwerpt in dit verband het verweer van Rotate dat het ondernemingsplan door haar niet is goedgekeurd en er daarom, kort gezegd, verbintenisrechtelijk geen betekenis aan toekomt. Het opstellen van het ondernemingsplan was volgens de Franchise-Informatie immers een voorwaarde om als franchisenemer tot de organisatie van Rotate te kunnen toetreden en is in dat kader ook, onbetwist, tussen partijen besproken. Om die reden moet het ervoor worden gehouden dat Rotate er kennis van heeft genomen en daarin toen inhoudelijk geen beletsel zag voor het aangaan met [geïntimeerde] van de franchiseovereenkomst. Toch kan haar betoog [geïntimeerde] niet baten. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat, anders dan Rotate aanvoert, uit het ondernemingsplan voldoende duidelijk blijkt dat [geïntimeerde] het voornemen had om parttime te gaan werken, zodat dit voor Rotate duidelijk was althans redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn. [geïntimeerde] heeft echter zelf gesteld dat zij in de eerste periode na haar start als franchisenemer fulltime heeft gewerkt, omdat zij er rekening mee hield dat zij nieuwe klanten moest binnenhalen en dat het voor het succesvol opzetten van haar onderneming van groot belang was dat zij daar met volle kracht tegenaan zou gaan (memorie van antwoord, randnummer 36). Zij biedt ook bewijs aan van haar stelling dat zij destijds fulltime heeft gewerkt (memorie van antwoord, bewijsaanbod 3). Daarbij stelt zij ook, kort gezegd, dat het pas op termijn haar bedoeling was om parttime te gaan werken (memorie van antwoord, randnummer 36, slot). Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit dat voor [geïntimeerde] het parttime werken niet een omstandigheid was die voor haar bij het sluiten van de franchiseovereenkomst van doorslaggevend gewicht was. [geïntimeerde] onderkende immers dat parttime werken in haar eerste periode als franchisenemer niet aan de orde kon zijn (om min of meer dezelfde redenen als de redenen die Rotate daarvoor aanvoert).

Naar het oordeel van het hof staat dit in de weg aan een geslaagd beroep op dwaling in verband met het gestelde voornemen om parttime te gaan werken. 6.36. De conclusie op basis van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] gestelde dwaling is te wijten aan de door Rotate verstrekte omzetprognoses, terwijl ook niet is komen vast te staan dat Rotate in verband met het voor haar kenbare voornemen van [geïntimeerde] om parttime te gaan werken, [geïntimeerde] anders of nader had moeten inlichten dan zij heeft gedaan. Het beroep op dwaling slaagt niet. De bezwaren van Rotate tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank (zoals naar voren gebracht met de principale grieven III tot en met V) gaan op. Gelet daarop behoeft principale grief VI geen bespreking meer. Principale grieven VII en VIII (door Rotate aangeduid met ‘IIX’) 6.37. Het voorgaande betekent ook dat de gestelde dwaling geen grond biedt voor buitengerechtelijke vernietiging van de franchiseovereenkomst. Daarmee slaagt ook principale grief VII. Als gevolg daarvan behoeven de reeds verrichte prestaties niet als onverschuldigd ongedaan te worden gemaakt. Dat geldt daarmee ook voor het bedrag van € 90.599,32 dat volgens de rechtbank door Rotate aan [geïntimeerde] diende te worden terugbetaald. Bij principale grief VIII (‘IIX’) heeft Rotate zodoende geen belang meer. De principale grieven IX tot en met XII: schadeplichtigheid Rotate wegens onrechtmatige daad? 6.38. Samengevat, is de rechtbank op basis van het volgende gekomen tot haar oordeel dat Rotate tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom tegenover haar schadeplichtig is. Rotate heeft aan [geïntimeerde] ondeugdelijke informatie verstrekt over de omzetprognoses en deze op geen enkele wijze toegespitst op het profiel van [geïntimeerde]: een onervaren franchisenemer met het voornemen parttime te werken. Rotate heeft zodoende gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht, zoals deze mede voortvloeit uit de NFC. Daarbij is Rotate in het bijzonder aan te rekenen dat de omzetprognoses, waarvan de rechtbank aanneemt dat deze in overleg met Rotate in het ondernemingsplan zijn vastgesteld, niet zijn aangepast aan de financiële risico’s en reële omzetgemiddelden die Rotate ten tijde van de opstelling van dat plan al bekend waren. In dat verband weegt de rechtbank mee dat [geïntimeerde] over de haalbaarheid van de omzetprognoses vragen heeft gesteld (rechtsoverweging 4.16 van het bestreden vonnis). [geïntimeerde] heeft onderbouwd dat zij, indien zij niet op basis van onjuiste voorstellingen de franchiseovereenkomst was aangegaan, haar werkzaamheden bij Rabobank zou hebben voortgezet (rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis). [geïntimeerde] heeft aan de hand van de toelichting van haar accountant voldoende inzicht verschaft in de door haar gegenereerde omzetten bij en betaalde kosten aan Rotate over de jaren 2016 – 2018. Het door [geïntimeerde] begrote schadebedrag van € 113.391,00 komt voor vergoeding in aanmerking (rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis). 6.39. Met de principale grieven IX tot en met XII komt Rotate op tegen deze oordelen. Zij betoogt, zakelijk weergegeven en onder verwijzing naar wat zij in de toelichting op de principale grieven II, III en IV heeft aangevoerd, dat voor zover op Rotate tegenover [geïntimeerde] een zorgplicht rustte, zij niet in strijd daarmee heeft gehandeld. Zij bestrijdt daarbij dat de NFC toepasselijk is. Verder bestrijdt zij dat de door haar verstrekte omzetprognoses ondeugdelijk zijn en dat op haar een verplichting rustte om de omzetprognoses toe te spitsen op het profiel van [geïntimeerde]; er rustte op haar sowieso geen plicht om omzetprognoses te verstrekken, laat staan om deze toe te spitsen op het profiel van [geïntimeerde], ook al omdat haar niet bekend was dat [geïntimeerde] het voornemen had om parttime te gaan werken. Daarbij geldt dat het ondernemingsplan van [geïntimeerde] geen omzetprognoses bevat, maar omzetdoelstellingen. De rechtbank heeft miskend dat op [geïntimeerde] een eigen onderzoeksplicht rustte, zo vervolgt Rotate haar betoog. Anders dan de rechtbank aanneemt, is het ondernemingsplan niet in overleg met Rotate vastgesteld en heeft [geïntimeerde] aan Rotate geen vragen gesteld over de haalbaarheid van het ondernemingsplan. Op Rotate rust, anders dan de rechtbank oordeelt, ook geen verplichting om de cijfers die [geïntimeerde] in haar ondernemingsplan heeft opgenomen aan te passen aan de financiële risico’s en reële omzetgemiddelden die Rotate ten tijde van de opstelling van het plan al bekend zouden zijn. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd dat zij, als zij niet op basis van een onjuiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst was aangegaan, haar werkzaamheden bij Rabobank had voortgezet. Diverse omstandigheden duiden op het tegendeel, waaronder de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij Rabobank werkzaam was als zzp-er, zodat geen zekerheid bestond over omvang en continuïteit van opdrachten. Het vereiste causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade ontbreekt. Die schade is veroorzaakt door aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden, aldus Rotate. 6.40. Ter bestrijding van de principale grieven IX tot en met XI voert [geïntimeerde] aan, samengevat, dat Rotate met principale grief IX in feite klaagt over rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, maar zonder te motiveren wat haar klacht daartegen is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat Rotate ondeugdelijke informatie heeft verstrekt en deze ten onrechte niet heeft toegespitst op het profiel van [geïntimeerde], ondanks herhaalde vragen van [geïntimeerde]. Het verstrekken van misleidende informatie levert op grond van artikel 6:194 BW een onrechtmatige daad op. Door omzetprognoses te verstrekken, werd Rotate verantwoordelijk voor de juistheid ervan, aldus nog steeds [geïntimeerde]. 6.41. Het hof overweegt als volgt. 6.42. Uit wat het hof hiervoor bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerde] over de in debat zijnde omzetprognoses heeft overwogen, volgt dat deze naar het oordeel van het hof niet ondeugdelijk zijn, ook niet bezien vanuit het profiel van [geïntimeerde]. Met het verstrekken daarvan heeft Rotate zodoende niet gehandeld in strijd met haar zorgplicht en is op die grond ook geen sprake van misleiding. Daaraan kan de door [geïntimeerde] gestelde omstandigheid dat zij in de gesprekken met Rotate vragen heeft gesteld over de haalbaarheid van de omzetprognoses, niet afdoen. Voor zover Rotate aan [geïntimeerde] heeft geantwoord dat deze haalbaar zijn is dit dan niet onjuist. 6.43. De conclusie is dat geen sprake is van het door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatig handelen van Rotate. De principale grieven IX en X slagen. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen van Rotate biedt dat geen grond voor schadeplichtigheid van Rotate tegenover [geïntimeerde], en dus ook niet voor de daarop gebaseerde vordering van [geïntimeerde]. De principale grieven XI en XII behoeven geen behandeling meer. Principale grief XV en incidentele grief 1 6.44. Thans resteren nog principale grief XV en incidentele grief 1. 6.45. Principale grief XV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft hier verder geen bespreking. 6.46. Incidentele grief 1 van [geïntimeerde] faalt.

Naar eigen zeggen ziet deze grief immers op een verhoging van het primaire en subsidiaire schadebedrag waarvoor [geïntimeerde] vergoeding vordert en anderzijds op de mogelijkheid om door het hof in goede justitie een alternatief schadebedrag te laten vaststellen. Daarmee veronderstelt de eiswijziging dat Rotate tegenover [geïntimeerde] schadeplichtig is. In het voorgaande is echter overwogen dat daarvoor geen grond bestaat. Daarmee bestaat ook geen grond voor toewijzing van de gewijzigde eis van [geïntimeerde] en hetgeen zij daarover met incidentele grief 1 bepleit. Tussenconclusie 6.47. Recapitulerend is de situatie in hoger beroep nu dat principale grief II slaagt. Ook de principale grieven III (deels), IV, V en VII slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling slaagt en dat zij daarom op goede gronden de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dit betekent dat de op die oordelen voortbouwende en door Rotate met de principale grief XIII aangevochten rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.22 in conventie geen stand kunnen houden. Het bestreden vonnis in conventie kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Dit betekent ook dat de afgewezen vorderingen van Rotate in conventie, zoals gewijzigd in hoger beroep, alsnog moeten worden beoordeeld. Die beoordeling zal hierna volgen. 6.48. Verder is de situatie in hoger beroep dat de principale grieven IX en X slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel dat Rotate tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is. Dit betekent ook dat de op die oordelen voortbouwende en door Rotate met de principale grief XIV aangevochten rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25 in reconventie geen stand kunnen houden. Het bestreden vonnis in reconventie dient daarom te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] moeten alsnog worden afgewezen. Het hof zal in het dictum van dit arrest dienovereenkomstig beslissen. 6.49. Het voorgaande betekent ook dat het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde] niet slaagt. Haar vorderingen zijn immers ongegrond, ook voor zover zij in het kader van het ingestelde incidenteel hoger beroep zijn gewijzigd. De bedragen waarvan Rotate betaling vordert van [geïntimeerde] 6.50. Met haar vordering, zoals vermeerderd en gewijzigd in hoger beroep, beoogt Rotate, voor zover hier van belang, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van diverse bedragen. 6.51. Het eerste bedrag waarvan Rotate betaling vordert, is € 97.638,30. Dat bedrag is opgebouwd uit twee posten. De eerste post betreft een bedrag van € 7.514,10 wegens twee openstaande facturen voor, kort gezegd, gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst door [geïntimeerde] (dus vóór 1 maart 2019) schuldig geworden maandelijkse termijnen van de franchise-fee. Die facturen dateren van 31 januari 2019 en 28 februari 2019 en betreffen de maanden januari 2019 respectievelijk februari 2019 (productie 6.b en 6.c bij conclusie van antwoord in reconventie). [geïntimeerde] is die maandelijkse fee-termijnen verschuldigd op grond van artikel 21 van de franchiseovereenkomst. De tweede post betreft een bedrag van € 90.169,20 als eindafrekening wegens de tussentijdse opzegging door [geïntimeerde] van de franchiseovereenkomst (productie 6.a bij conclusie van antwoord in reconventie). [geïntimeerde] is die post verschuldigd op grond van artikel 13.5 van de franchiseovereenkomst, omdat daaruit volgt dat zij in dat geval een boete verschuldigd is waarvan het bedrag dient te worden berekend op basis van wat in artikel 13.5 is opgenomen, aldus Rotate. 6.52. Het tweede bedrag waarvan Rotate betaling vordert, is € 37.500 + p.m.. Ook de verschuldigdheid door [geïntimeerde] van dat bedrag volgt volgens Rotate uit de franchiseovereenkomst, te weten artikel 14.5 dat een boete stelt op de overtreding van het eveneens in de franchiseovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. 6.53. Ten derde vordert Rotate op grond van artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst betaling van een bedrag van € 9.768,--, althans een bedrag van € 1.751,83 op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, althans € 1.788,-- op basis van Rapport Voorwerk II, bij wijze van vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. 6.54. Behoudens voor wat betreft de over de maanden januari en februari 2019 verschuldigde franchise-fee bedragen, bestrijdt [geïntimeerde] dat zij gehouden is de door Rotate gevorderde bedragen te voldoen. Daartoe voert zij primair aan, zo begrijpt het hof, dat Rotate met betrekking tot elk van de gevorderde bedragen niet heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast, de plicht bewijs aan te dragen en de substantiëringsplicht. Subsidiair voert zij aan dat Rotate op grond van de redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder de beperkende werking daarvan als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, tegenover [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van de gevorderde bedragen (conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, randnummers 87 e.v.; memorie van antwoord, randnummer 472). Ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid betoogt [geïntimeerde] onder meer, zakelijk weergegeven, dat Rotate en [geïntimeerde] als partijen bij de franchiseovereenkomst jegens elkaar de redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen. Dat houdt mede in dat zij elkaars belangen moeten respecteren. Rotate heeft in strijd daarmee gehandeld door [geïntimeerde] aan haar contract te blijven houden, ook nadat [geïntimeerde] meerdere keren had gevraagd daarvan ontslagen te worden en duidelijk was dat zij niet in staat was voldoende omzet te genereren. Rotate had belang bij het in stand houden van de franchiseovereenkomst. Ieder jaar dat [geïntimeerde] langer bij haar franchiseorganisatie aangesloten bleef, werd het voor [geïntimeerde] duurder om de franchiseovereenkomst te beëindigen doordat het te betalen bedrag aan franchise-fee jaarlijks toenam. Tegenover de jaarlijks stijgende franchise-fee stond van de kant van Rotate nauwelijks enige prestatie. De door Rotate gevorderde bedragen zijn onaanvaardbaar. Als deze worden toegewezen, zou dat betekenen dat [geïntimeerde] nog eens in totaal € 113.303,73 aan Rotate zou moeten betalen bovenop alle bedragen die zij tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst al heeft betaald. De franchiseovereenkomst is kennelijk onevenwichtig. De belangen van Rotate zijn daarin onevenredig veel beter beschermd dan de belangen van [geïntimeerde].

Met betrekking tot het door Rotate op grond van artikel 13.5 van de franchiseovereenkomst gevorderde bedrag wegens de tussentijdse beëindiging daarvan doet [geïntimeerde] in hoger beroep nog een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW. Naast het primaire en het subsidiaire verweer werpt [geïntimeerde] ten aanzien van het gevorderde bedrag aan boete wegens de tussentijdse beëindiging en ten aanzien van het gevorderde bedrag aan boete wegens schending van het concurrentiebeding nog enkele nadere verweren op. 6.55. Het hof overweegt het volgende over de door Rotate gevorderde bedragen, waarbij het hof voorop stelt dat het bepaalde in artikel 150 Rv meebrengt dat het in beginsel aan Rotate is om ten aanzien van elk gevorderd bedrag voldoende concreet te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat zij tegenover [geïntimeerde] aanspraak heeft op betaling daarvan. Het door Rotate gevorderde bedrag van € 7.514,10 wegens openstaande franchise-fee-facturen 6.56. Rotate heeft kopieën in het geding gebracht van de facturen die dateren van 31 januari 2019 respectievelijk 28 februari 2019, die zij aan [geïntimeerde] zond voor de bedragen aan franchise-fee over de maanden januari en februari 2019 (producties 6.b en 6.c bij conclusie van antwoord in reconventie). Zij heeft daarbij uiteengezet dat [geïntimeerde] die bedragen verschuldigd is op grond van het bepaalde in artikel 21 van de franchiseovereenkomst. 6.57. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord de verschuldigdheid van de franchise-fees over de maanden januari en februari 2019 erkend (randnummer 468). Het ter zake door Rotate gevorderde bedrag van € 7.514,10 zal daarom worden toegewezen. 6.58. Rotate heeft gevorderd om (onder meer) dat bedrag te vermeerderen met de contractuele rente van 1,25% per maand (artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst), althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de datum van verzuim ex artikel 6:119 lid 1 BW of het moment dat voortvloeit uit het in artikel 6:119a leden 1 en 2 BW tot aan de dag van de algehele voldoening, zo begrijpt het hof. [geïntimeerde] betoogt ten aanzien van de nevengevorderde rente dat onduidelijk is wat Rotate wil als ook dat Rotate niet motiveert welke soort rente volgens haar van toepassing is. Gelet op deze onduidelijkheden meent [geïntimeerde] enerzijds dat de nevenvordering ter zake rente voor afwijzing gereed ligt (memorie van antwoord, randnummer 469), maar anderzijds kan zij wel instemmen met toepassing van de wettelijke rente voor consumenten (memorie van antwoord, randnummer 470); het hof begrijpt dat laatste zo, dat [geïntimeerde] zich kan verenigen met hantering van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Het hof overweegt hierover als volgt. 6.59. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, heeft Rotate wel (voldoende) duidelijk gemaakt welke rente volgens haar van toepassing is en vanaf welk moment (memorie van grieven, randnummers 2.90 e.v.). De toepasselijkheid van de primair door Rotate gevorderde contractuele rente van 1,25% per maand ex artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst is door [geïntimeerde] niet inhoudelijk bestreden. Evenmin heeft zij inhoudelijk bestreden dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert vanaf 3 maart 2019 ten aanzien van het bedrag van € 3.757,05 dat zij verschuldigd is op grond van de factuur van 31 januari 2019, en vanaf 31 maart 2019 ten aanzien van het bedrag van € 3.757,05 dat zij verschuldigd is op grond van de factuur van 28 februari 2019. De gevorderde contractuele rente komt daarom voor toewijzing in aanmerking, en wel per deelbedrag van € 3.757,05 gerekend vanaf respectievelijk 3 maart 2019 en 31 maart 2019. Het hof ziet geen grond voor beperking van de door [geïntimeerde] te vergoeden rente, zoals door [geïntimeerde] bepleit (memorie van antwoord, randnummer 471). Dat de met de gevorderde rente gemoeide bedragen na verloop van tijd substantieel kunnen zijn en mogelijk zelfs het in hoofdsom toegewezen bedrag in omvang kunnen overstijgen, is immers het gevolg van de niet-tijdige voldoening ervan ondanks dat zij wel verschuldigd zijn gebleken. Het door Rotate gevorderde bedrag van € 90.169,20 wegens de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst 6.60. Rotate heeft een kopie in het geding gebracht van de factuur, gedateerd 14 maart 2019, betreffende de eindafrekening van € 90.169,20 wegens de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst (productie 6.a bij conclusie van antwoord in reconventie). Daarbij heeft zij gewezen op het bepaalde in artikel 13.5 van de franchiseovereenkomst en op de correspondentie die daarover tussen partijen is gevoerd, gedateerd 6 en 7 maart 2019 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Daarmee heeft Rotate naar het oordeel van het hof in beginsel toereikend aangetoond dat zij contractueel tegenover [geïntimeerde] in beginsel aanspraak heeft op betaling van dat bedrag van € 90.169,20. Het primaire verweer van [geïntimeerde] treft ten aanzien van dit door Rotate gevorderde bedrag zodoende geen doel. 6.61. Het beroep dat [geïntimeerde] als subsidiair verweer doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid treft echter wel doel. Het hof acht daarvoor het volgende van belang. 6.62. Onder het Nederlandse overeenkomstenrecht is de contractsvrijheid uitgangspunt. Die contractsvrijheid is echter niet onbegrensd. Beperking van de contractvrijheid kan onder omstandigheden nodig blijken, zoals bij contractrelaties waarin sprake is van (substantieel) overwicht en (substantiële) ongelijkwaardigheid van de ene partij ten opzichte van de andere partij, qua (markt-)kennis en kunde of in financieel-economische zin. Volgens de wetgever is de franchiserelatie er één waarbij een zodanig overwicht en een zodanige ongelijkwaardigheid snel in beeld kan komen, in de zin dat de franchisegever qua kennis en kunde en/of in economisch opzicht overwicht heeft (vergelijk MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35392, p. 50-51). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat als in de concrete franchiserelatie daadwerkelijk sprake is van onevenwichtigheid en ongelijkwaardigheid, de rechter die omstandigheid ook mag betrekken bij de vraag of de omstandigheden van het geval meebrengen dat het inroepen door de franchisegever tegenover de franchisenemer van bepaalde contractuele aanspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waaraan niet kan afdoen dat partijen in beginsel in vrijheid hebben gecontracteerd. 6.63. Verder geldt dat inherent aan het aangaan van een franchiserelatie zoals de onderhavige is, dat onzeker is of zij succesvol zal zijn. Een garantie op succes is er immers niet, niet voor Rotate als franchisegever en ook niet voor [geïntimeerde] als franchisenemer. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat in de precontractuele fase tussen vertegenwoordigers van Rotate en [geïntimeerde] gesprekken hebben plaatsgevonden over onder andere de Franchise-Informatie en het ondernemingsplan, en [geïntimeerde] een assessment heeft ondergaan. Contractueel is de realiteit echter wel dat in het geval de franchiserelatie onverhoopt geen succes zou blijken en de door [geïntimeerde] behaalde omzetten (beduidend) achterblijven bij de in deel 2 van de Franchise-Informatie geprognosticeerde omzetten en zelfs bij de overeengekomen minimum-omzetten, [geïntimeerde] aan Rotate ook dan substantiële bedragen verschuldigd is.

Het gaat dan om de bij aanvang te betalen entree-fee van € 20.000,--, de jaarlijkse media-fee en de per contractjaar in maandelijkse termijnen te betalen (stijgende en niet aan de werkelijk behaalde omzetten gerelateerde) bedragen aan franchise-fee, met daar bovenop nog de kosten die verbonden zijn aan het drijven door de franchisenemer van de eigen onderneming (zoals deze - om en nabij - volgen uit de eerder in dit arrest besproken resultatenbegroting uit deel 2 van de Franchise-Informatie). Dit betekent dat van de kant van [geïntimeerde] bij het aangaan en gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst substantiële investeringen plaatsvinden, zonder dat succes verzekerd is. 6.64. Daartegenover is onduidelijk gebleven wat concreet de investeringen van Rotate zijn geweest in de franchiserelatie met [geïntimeerde], en wat in financiële zin de omvang van die investeringen was. Daarover is door Rotate tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep met zoveel woorden nog wel betoogd dat zij met het oog op en ten behoeve van haar franchisenemers, waaronder destijds [geïntimeerde], kosten maakt voor haar website, het verzorgen van trainingen en dergelijke (spreekaantekeningen mr. Mutsaers, randnummer 8), maar zij heeft deze kosten niet nader geconcretiseerd en toegerekend aan [geïntimeerde]. Zonder een dergelijke nadere toelichting moet het ervoor worden gehouden dat die kosten (ruimschoots) worden gedekt door de substantiële fee-bedragen die [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst aan Rotate heeft voldaan. 6.65. Verder staat vast dat de omzetten die [geïntimeerde] genereerde gedurende de tweeëneenhalf jaar dat zij als franchisenemer verbonden was aan de franchiseorganisatie van Rotate, (ruimschoots) achterbleven bij de geprognosticeerde omzetten in deel 2 van de Franchise-Informatie en die in het ondernemingsplan, en ook bij de overeengekomen minimum-omzetten (memorie van grieven tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis, randnummers 2.81 - 2.83). Zij heeft echter wel kosten voor haar onderneming moeten maken als ook substantiële bedragen aan Rotate moeten afdragen aan entree-fee, media-fee en franchise-fee, waarbij de laatste per contractjaar werd berekend op basis van de overeengekomen minimum-omzetten, leidend tot een voor het betreffende contractjaar te betalen minimum-fee. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarbij voldoende aangetoond dat de franchiserelatie met Rotate voor haar tot dan verlieslatend althans (ruimschoots) onvoldoende winstgevend was en dat zij zich, kort gezegd, voor de vraag gesteld zag of het nog wel verantwoord was om ermee door te gaan, met alle persoonlijke financiële risico’s die daarmee gepaard zouden gaan. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat zij wel eens een door Rotate verzorgde training heeft gemist of niet grondig heeft voorbereid, zoals door Rotate is gesteld maar door [geïntimeerde] is betwist. Het onder deze omstandigheden door de franchisegever verlangen van een nabetaling bij tussentijdse beëindiging is dan een miskenning van het hiervoor al gememoreerde gegeven dat aan het aangaan van een franchiserelatie als de onderhavige inherent is dat onzeker is of zij uiteindelijk succesvol zal zijn, zowel voor de franchisegever als voor de franchisenemer. Het daarmee samenhangende (ondernemers)risico behoort, in het geval dat dit risico zich verwezenlijkt en de franchisenemer tussentijdse beëindiging wenst om te voorkomen dat zijn of haar persoonlijke financiële situatie zich (nog verder) in desastreus-negatieve zin ontwikkelt, niet eenzijdig voor rekening van de franchisenemer te worden gebracht. Naar het oordeel van het hof is daarvan sprake als door [geïntimeerde] als franchisenemer bij tussentijdse beëindiging een nabetaling moet worden gedaan bovenop hetgeen zij al ten behoeve van de onderneming van Rotate heeft betaald, zoals hiervoor is uiteengezet. 6.66. De conclusie is dat Rotate tegenover [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op betaling van het gevorderde bedrag van € 90.169,20 wegens de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst. Dit deel van de vordering van Rotate wordt afgewezen. Het door Rotate gevorderde bedrag van € 37.500,-- + p.m. wegens overtreding van het concurrentiebeding 6.67. Aan het gevorderde bedrag van € 37.500,-- + p.m. legt Rotate ten grondslag (memorie van grieven tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis, randnummer 4.3) dat [geïntimeerde] drie maal artikel 14 van de franchiseovereenkomst heeft overtreden en dat ze daarom aanspraak maakt op drie maal € 12.500,--. Ter verdere onderbouwing dient, zo begrijpt het hof, de nadere uiteenzetting in de memorie van grieven (randnummers 2.97 tot en met 2.132). Daarbij wijst Rotate op zogeheten Insights screenshots die als productie 57 bij memorie van grieven zijn overgelegd. Daaruit blijkt volgens Rotate dat [geïntimeerde] op 9 mei 2019 (screenshot 1), op 27 maart 2019 (screenshots 2 en 3) en op 27 maart 2019 (screenshot 4), artikel 14.4 en artikel 14.3 van de franchiseovereenkomst heeft overtreden. Nu artikel 14.5 van de franchiseovereenkomst meebrengt dat per overtreding een opeisbare boete van € 12.500,-- wordt verbeurd, heeft Rotate tegenover aanspraak op € 37.500,--, aldus nog steeds Rotate. 6.68. Uit wat Rotate met betrekking tot het door haar gevorderde bedrag van € 37.500,-- + p.m. uiteen heeft gezet, is niet goed navolgbaar welke drie overtredingen van het concurrentiebeding Rotate [geïntimeerde] concreet verwijt en waarom het precies overtredingen zijn. De printscreens die als productie 57 bij memorie van grieven zijn overgelegd maken dat naar het oordeel van het hof niet voldoende duidelijk, ook niet in combinatie met de verdere toelichting daarop in de memorie van grieven en de spreekaantekeningen van mr. Mutsaers ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep (randnummers 10 e.v.). Rotate heeft zodoende voor wat betreft dit deel van haar vordering niet aan haar stelplicht voldaan. Het hof zal dit deel van de vordering van Rotate daarom afwijzen. Het door Rotate op grond van artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst gevorderde bedrag van € 9.768,--, althans de alternatief gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke kosten 6.69. Met betrekking tot het door Rotate gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten heeft zij in hoger beroep haar eis gewijzigd. In de procedure bij de rechtbank vorderde zij uit dien hoofde een bedrag van € 1.751,83 op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. In hoger beroep vordert zij uit dien hoofde, zo begrijpt het hof, primair een bedrag van € 9.768,-- op grond van artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst, subsidiair het hiervoor genoemde bedrag van € 1.751,83, en meer subsidiair een bedrag van € 1.788,-- op basis van het Rapport Voorwerk II, steeds vermeerderd met wettelijke rente 6.70. Door [geïntimeerde] is niet bestreden dat artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst van toepassing is. Zij heeft slechts aangevoerd dat de bij toepassing van dat beding resulterende kosten moeten worden gematigd, daarbij onder andere wijzend op de dubbele redelijkheidstoets die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 6:96 BW (memorie van antwoord, randnummer 478). Toepassing van artikel 21.5 van de franchiseovereenkomst leidt tot een aan Rotate toe te kennen bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 751,41, zijnde 10% van het in het voorgaande aan Rotate toegekende bedrag van € 7.514,10.