ECLI:NL:GHSHE:2022:3236

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 22 september 2022 Zaaknummer : 200.309.195/01 Zaaknummer eerste aanleg : 9641835 EJ VERZ 22-29 in de zaak in hoger beroep van: [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. L.F. Nijenhuis te Tiel, tegen [bewindvoerder] , handelend onder de naam [naam] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder (over alle goederen) van [de werknemer] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als de bewindvoerder en [de werknemer] , advocaat: mr. M.J.M. van Rijsewijk te Tilburg .

Het hof verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 15 maart 2022.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 12 april 2022; het verweerschrift in hoger beroep, ingekomen ter griffie op 31 mei 2022; - de op 14 juli 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werkgever] , vertegenwoordigd door dhr. [directeur] (directeur) en bijgestaan door mr. Nijenhuis; - mw. [bewindvoerder] , de bewindvoerder, bijgestaan door mr. Van Rijsewijk; - mw. [de werknemer] is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen; - de ter zitting door mr. Nijenhuis overgelegde en voorgedragen pleitnotities. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 3. De beoordeling

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Bij beschikking van 28 juni 2019 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [de werknemer] bewind ingesteld. Tot bewindvoerder is benoemd [bewindvoerder] tevens handelend onder de naam [naam] (hierna: de bewindvoerder). 3.1.2. [de werkgever] exploiteert een uitzendbureau dat zich bezighoudt met het uitzenden van Poolse werknemers in Nederland. 3.1.3. Op 28 april 2021 is [de werknemer] in dienst getreden bij [de werkgever] . De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor 8 maanden en zou op 27 december 2021 van rechtswege eindigen. [de werknemer] is aangenomen als coördinator voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 2.250, -- bruto per maand. 3.1.4. Vanaf 1 oktober 2021 heeft [de werknemer] als recruiter gewerkt, voor 32 uur per week, tegen een salaris van € 1.800, -- bruto per maand. 3.1.5. Bij email van 10 november 2021 heeft [de werknemer] aan de heer [directeur] , de directeur van [de werkgever] , het volgende geschreven (onderwerp: ‘My situation’): ‘Dear [directeur] , I noticed that someone is wanted in my place. I would like to point out that my contract lasts until 31/12/2021 and you cannot fire me just because I am sick. a few years ago I was diagnosed with depression, now it has come back and it has intensified due to many things that have happened in my life recently and to the pressure of work on me I got medication, but I’m afraid to leave the house and come to the office. For my side, I can offer that I will do my work from home or at least give it a try. Work like recruiter not like back office. I think I had a lot on my head before I had contract like coordinator but I must work like coordinator, recruiter and back office. Now I have like recruiter but I do work like back office also and must help to my collega’s like a driver. I feel really bad, I can’t sleep in night so please try to understand. I don’t do nothing wrong I always do my things and now I also want to try, but please give me do my things with home without pression. Met vriendelijke groeten, Recruiter, [de werknemer] ’ 3.1.6. Bij brief van 19 november 2021 heeft [de werkgever] [de werknemer] op staande voet ontslagen. De brief luidt als volgt: ‘Geachte mevrouw [de werknemer] , Beste [de werknemer] Met deze brief bevestigen wij dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent! De redenen hiervoor zijn kort samengevat als volgt: Uw handelen brengt [de werkgever] veel schade toe en U houdt zich niet aan de voorwaarden gesteld in uw arbeidsovereenkomst. De hierboven beschreven omstandigheden vormen een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW op grond waarvan wij uw arbeidsovereenkomst per direct beëindigd hebben. Door dit ontslag op staande voet bent u bovendien schadeplichtig geworden. Wij behouden ons dan ook het recht voor om deze schade op u te verhalen en deze schade te verrekenen met de eindafrekening van uw arbeidsovereenkomst. Hoogachtend, [directeur] Directeur’

3.2. De bewindvoerder heeft de kantonrechter - samengevat - verzocht te verklaren voor recht dat het door [de werkgever] aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW en onregelmatig heeft plaatsgevonden en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris over november 2021 plus de wettelijke verhoging, de transitievergoeding, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding en de proceskosten inclusief nakosten (alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente). 3.3. [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft de kantonrechter bij wijze van tegenverzoek verzocht - samengevat - [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, en een schadevergoeding (inzake brandstofkosten, te laat afzeggen cursus, telefoonkosten en advocaatkosten) en van de proceskosten. 3.4. Bij de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van de bewindvoerder: voor recht verklaard dat het door [de werkgever] op 19 november 2021 aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW en onregelmatig heeft plaatsgevonden; [de werkgever] veroordeeld om, onder overlegging van deugdelijke specificaties, aan de bewindvoerder van [de werknemer] te betalen: de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 2.477,62 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente); de transitievergoeding ter hoogte van € 364,61 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente); het achterstallig salaris over november 2021 ter hoogte van € 1.169,64 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging die is gematigd tot 10% (beide bedragen te vermeerderen met de wettelijk rente); ten aanzien van het tegenverzoek van [de werkgever] : de bewindvoerder veroordeeld tot betaling, uit het vermogen van [de werknemer] , aan [de werkgever] van het bedrag van € 81,29 aan onterecht getankte diesel; de overige verzoeken van [de werkgever] afgewezen; ten aanzien van beide verzoeken: [de werkgever] veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten (beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente); de beschikking waar deze veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard; het meer of anders verzochte afgewezen. De verzoeken in hoger beroep 3.5. [de werkgever] heeft twee grieven aangevoerd. Zij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet van [de werknemer] op 19 november 2021 rechtsgeldig is gegeven en aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW voldoet, onder afwijzing van alle verzoeken van de bewindvoerder van [de werknemer] gebaseerd op dat ontslag op staande voet, alsmede tot afwijzing van het verzoek tot betaling van achterstallig salaris, met veroordeling van de bewindvoerder in de proceskosten in beide instanties; de bewindvoerder te veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die [de werkgever] op basis van de bestreden beschikking aan de bewindvoerder heeft voldaan, zijnde het netto deel van het brutosalaris ad € 2.477,62 en het achterstallig brutosalaris ad € 1.169,64 en de bruto transitievergoeding ad € 364,61 alsmede de wettelijke verhoging van € 116,96 alsmede de wettelijke rente ten bedrage van € 26,61 onder aftrek van de inhoudingen op die netto bedragen die door [de werkgever] zijn verrekend. 3.6. De bewindvoerder heeft een verweerschrift ingediend en het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [de werkgever] af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten. 3.7. Het hof overweegt het volgende. 3.8. Kort gezegd gaat de eerste grief over de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en de tweede grief over de vraag of [de werknemer] ziek was. Het hof zal deze grieven/vragen achtereenvolgend behandelen. Rechtsgeldig ontslag op staande voet? 3.9. [de werkgever] stelt met de eerste grief dat het door haar gegeven ontslag op staande voet voldoet aan de vereisten van 7:677 lid 1 BW. Zij is van mening dat dringende redenen aan het ontslag ten grondslag liggen en dat deze redenen onverwijld zijn medegedeeld aan [de werknemer] , althans dat haar de redenen (onverwijld) bekend waren. Volgens [de werkgever] heeft zij op 16 november 2021 en ook op 19 november 2021 de bewindvoerder telefonisch op de hoogte gebracht van de redenen en betreft de ontslagbrief van 19 november 2021 de algemene bevestiging van het ontslag. Daarna zijn de redenen nog eens schriftelijk bevestigd bij brieven van 7 en 17 december 2021 van de advocaat van [de werkgever] , gericht aan de advocaat van [de werknemer] . Volgens [de werkgever] dienen de mededelingen die door haar (in de persoon van [directeur] ) op 16 en 19 november 2021 (telefonisch) aan de bewindvoerder zijn gedaan, geacht te worden te zijn gedaan aan [de werknemer] zelf. [de werkgever] beroept zich in dat kader op vaste rechtspraak (met als basis ECLI:NL:HR:2014:525) waaruit volgens haar – na analoge toepassing - blijkt dat rechten uit een arbeidsovereenkomst van een onder bewind gestelde, onder het onder bewind gestelde vermogen vallen en dus goederen zijn in de zin van artikel 1:431 lid 1 BW. [de werkgever] verwijst voorts nog naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:568). Op grond van artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte en vallen volgens [de werkgever] ook de rechten die [de werknemer] kan ontlenen aan de arbeidsovereenkomst onder het bereik van dat bewind. Daarom hebben volgens haar de mededelingen aan de bewindvoerder te gelden als onverwijlde mededelingen aan [de werknemer] . Ten slotte stelt [de werkgever] dat het voor [de werknemer] meer dan duidelijk was dat zij ontslagen zou worden, daar zij bij alles wat zij heeft gedaan bewust heeft gehandeld, dit getuige haar veelvuldig telefoongebruik, de social media-uitingen en de leugens die zij vertelde over haar ziekte en het gestolen ID-bewijs. In dat kader verwijst [de werkgever] naar de volgende uitspraken: HR 23 april 1993 (NJ 1993, 504, JAR, 1993/121), HR 26 april 1996 (NJ 1996, 609, JAR 1996/118) en HR 12 december 1986 (NJ 1987, 905). 3.10. Het hof stelt voorop dat bij een ontslag op staande voet voor de werknemer onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de werkgever ertoe hebben gebracht de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werknemer moet zich namelijk direct kunnen beraden of hij of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. 3.10.1. Het hof is van oordeel dat de ontslagredenen voor [de werknemer] niet onmiddellijk duidelijk waren, althans dat zij deze niet onmiddellijk heeft kunnen begrijpen, op grond van het volgende. De ontslagbrief van 19 november 2021, hiervoor onder 3.1.6. geciteerd, is slechts in algemene bewoordingen opgezet en bevat geen concrete gronden voor het ontslag op staande voet.

3.17. Nu geen enkele grief slaagt, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de verzoeken van [de werkgever] in hoger beroep afwijzen. 3.18. Het hof zal [de werkgever] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, nu zij in het ongelijk is gesteld.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; wijst af de verzoeken van [de werkgever] in hoger beroep; veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de bewindvoerder op € 343,-- aan griffierecht en op € 2.228, -- aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2022.

Om welk schadelijk handelen het gaat is niet vermeld en ook is niet vermeld aan welke voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst [de werknemer] zich niet heeft gehouden. De (nadere) duiding van de ontslagredenen in de brieven van de advocaat van 7 en 17 december 2021 is te laat om als onverwijlde mededeling te gelden. Ook constateert het hof dat [de werkgever] wisselende redenen aanvoert. Zoals gezegd staan in de ontslagbrief van 19 november 2021 geen concrete redenen. De redenen die worden genoemd in de brief van 7 december 2021 (geen werkzaamheden verrichten, niet meewerken aan terug levering auto/laptop/gsm, diesel tanken, minimale communicatie en niet bereikbaar zijn) zijn weer net anders dan de redenen die worden genoemd in de brief van 17 december 2021 (oneigenlijk gebruik van de auto tijdens gefingeerde ziekte) en de redenen die [de werkgever] in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep verder nog aanvoert (veelvuldig telefoongebruik, uitingen op social media, leugens over ziekte en gestolen ID en werkzaamheden voor een Poolse winkel) rijmen weer niet met de inhoud van de brieven. [de werkgever] heeft ook niet onderbouwd dat zij [de werknemer] voorafgaand aan het ontslag heeft aangesproken op haar gedrag of haar heeft gewaarschuwd voor precies dat gedrag, dat haar bij het gegeven ontslag op staande voet verweten werd. Dit nog daargelaten de hiervoor genoemde wisselende berichten daarover. Zodoende is niet onmiddellijk duidelijk geweest wat de exacte redenen waren voor het ontslag op staande voet. 3.10.2. Het hof is dus van oordeel dat de inhoud van de ontslagbrief van 19 november 2021 te vaag is. Volgens [de werkgever] zijn de redenen echter al op 16 en 19 november 2021 (telefonisch) aan de bewindvoerder verteld. De ontslagbrief van 19 november 2021 vermeldt dit echter niet. Ook is door [de werkgever] niet duidelijk gemaakt welke redenen in de telefoongesprekken aan de bewindvoerder zijn verteld. De bewindvoerder ontkent dat de redenen haar zijn medegedeeld en zij heeft dat standpunt ter zitting van het hof nogmaals bevestigd. Het hof laat [de werkgever] niet toe tot het leveren van bewijs dat de bewindvoerder wel bekend was met de ontslagredenen, omdat onvoldoende is gesteld welke redenen telefonisch zouden zijn gemeld en bovendien omdat het bewijs daarvan niet kan leiden tot een ander oordeel. Het informeren van de bewindvoerder over de redenen van een ontslag op staande voet is namelijk niet voldoende. Bij een ontslag op staande voet moet de werknemer immers zélf kunnen bepalen of de redenen voor ontslag wel of niet kloppen. Alleen de werknemer kan bepalen of de door de werkgever genoemde redenen voor het ontslag op staande voet zich feitelijk hebben voorgedaan. De bewindvoerder kan dat niet, omdat hij/zij niet betrokken is bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en niet bekend is met de manier waarop de werknemer dat doet. Omdat de werknemer arbeid persoonlijk verricht, behoren de redenen voor ontslag hem/haar ook persoonlijk te worden medegedeeld. Ingevolge artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder [de werknemer] weliswaar in en buiten rechte, maar volgens die bepaling doet hij/zij dat ‘bij de vervulling van zijn taak’. Het behoort niet tot de taak van de bewindvoerder om na te gaan of en op welke wijze de werknemer de arbeidsovereenkomst uitvoert. Ter zitting van het hof heeft de bewindvoerder daarover ook verklaard dat zij het gedrag van [de werknemer] niet kan controleren (dat is onbegonnen werk) en dat haar taak puur ‘financieel’ is. De rechtspraak waarop [de werkgever] zich beroept, maakt dit oordeel in de onderhavige zaak niet anders. Integendeel, de (prejudiciële) uitspraak van de Hoge Raad van 7 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:525) ziet op de rol van bewindvoerder in gerechtelijke procedures en niet op de taak van een bewindvoerder buiten rechte. In r.o. 3.4.3. overweegt de Hoge Raad [onderstreping door het hof]: ‘Weliswaar brengt het bewind niet mee dat de bewindvoerder partij wordt bij de huurovereenkomst, maar de daaruit voortvloeiende rechten van de rechthebbende zijn aan te merken als goederen in de zin van art. 1:431 lid 1 BW. De bewindvoerder treedt daarom ten behoeve van de rechthebbende op als formele procespartij in een procedure betreffende een door de verhuurder gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde.’ Zo geldt ook in deze zaak dat de bewindvoerder geen partij is geworden bij de arbeidsovereenkomst, dat bleef [de werknemer] zelf. 3.11. Het voorgaande betekent dat de eerste grief niet slaagt. Ziek? 3.12. Met de tweede grief stelt [de werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [de werknemer] vanaf 10 november 2021 ziek was. [de werkgever] ziet de email van [de werknemer] van 10 november 2021 niet als een ziekmelding en zij betwist dan ook dat [de werknemer] ziek was. Op 10 november 2021 heeft [de werknemer] om 22:24 uur getankt in [plaats] met de tankpas van [de werkgever] . Op 11 november 2021 tankte zij weer in [plaats] om 8:30 uur. Zij kon dus gewoon het huis uit, in de auto rijden en tanken, terwijl ze eerder beweerde Spaanse griep te hebben, volgend op Corona en later (10 november 2021) depressieve klachten. Volgens [de werkgever] moet het verzoek betreffende het achterstallige salaris over de maand november 2021 dus (alsnog) worden afgewezen, omdat [de werknemer] niet heeft gewerkt terwijl zij niet ziek was, en zij dus geen aanspraak heeft op loon op basis van het ‘geen arbeid geen loon’ beginsel. 3.13. Het hof constateert dat [de werkgever] ook in hoger beroep haar stelling dat [de werknemer] van 1 tot 10 november 2021 geen werkzaamheden heeft verricht volstrekt onvoldoende feitelijk onderbouwt. [de werknemer] betwist dat zij in die periode niet heeft gewerkt. Het Hof constateert dat uit niets blijkt dat [de werkgever] haar in die periode heeft opgeroepen of heeft geprobeerd contact met haar te krijgen en het hof volgt [de werkgever] dan ook niet in haar stelling, dat [de werknemer] in deze periode niet zou hebben gewerkt. 3.14. Voor wat betreft de periode van 10 tot 19 november 2021 overweegt het hof het volgende. 3.14.1. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [de werkgever] de email van 10 november 2021, hiervoor geciteerd onder 3.1.5, behoorde op te vatten als een ziekmelding. [de werkgever] heeft daar echter niets mee gedaan. Zij heeft niets ondernomen om te kunnen (laten) beoordelen of sprake was van arbeidsongeschiktheid of niet. Zij heeft de ziekmelding niet in beraad gehouden en ook later geen bedrijfsarts ingeschakeld. Het hof constateert dat [de werkgever] niet eerder dan met de brief van 17 december 2021 aan [de werknemer] kenbaar heeft gemaakt dat zij haar ziekte in twijfel trekt, dat wil zeggen ruimschoots na het ontslag op staande voet. Dit alles heeft tot gevolg dat er vanuit moet worden gegaan dat [de werknemer] ziek was vanaf 10 november 2021. [de werkgever] heeft in hoger beroep argumenten aangevoerd waaruit volgens haar volgt dat [de werknemer] niet ziek was, maar nog daargelaten of die argumenten hout snijden had de ziekmelding door een bedrijfsarts moeten worden beoordeeld en dat is, zoals al gezegd, niet gebeurd. [de werkgever] heeft zich niet beroepen op het ontbreken van een deskundigenverklaring (artikel 7:629a lid 1 BW), maar gezien de hiervoor genoemde omstandigheden, waarin [de werkgever] zelf geen enkel initiatief heeft genomen om de ziekmelding te beoordelen, kon die in redelijkheid ook niet van [de werknemer] worden verlangd (lid 2). 3.15. [de werkgever] heeft nog allerlei omstandigheden aangevoerd die zich hebben voorgedaan na 19 november 2021, dus na het ontslag op staande voet. Aangezien [de werknemer] zich heeft neergelegd bij het feit dat de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd, zijn die omstandigheden niet relevant.