ECLI:NL:GHSHE:2022:3111

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 8 september 2022 Zaaknummer: 200.306.115/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/01/370997 / FA RK 21-2292 in de zaak in hoger beroep van: mr. [de bijzondere curator] i.h.h.v. bijzondere curator van de minderjarige [minderjarige] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de bijzondere curator. Als belanghebbenden worden aangemerkt: [de moeder] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. J.J.M. van Asten (voorheen mr. M.E.M. Jacquemard), en [de man] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: de man. Deze zaak gaat over [minderjarige], geboren op [geboortedatum ] 2020 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige] . In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] , hierna te noemen: de raad. Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 december 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 februari 2022, heeft de bijzondere curator verzocht voormelde beschikking te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - het door de bijzondere curator gedane verzoek tot vaststelling van het vaderschap en het verzoek tot naamswijziging van [minderjarige] alsnog toe te wijzen. 2.2. Er is geen verweerschrift binnengekomen. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juli 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de bijzondere curator; - de moeder, bijgestaan door H. Ahmad, tolk (nummer 14781) en door mr. Van Asten; -de man, eveneens bijgestaan door voornoemde tolk. 2.4. De raad heeft het hof bericht niet tijdens de mondelinge behandeling aanwezig te zullen zijn. 2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 oktober 2021; - de brief van de raad d.d. 16 februari 2022; - het V8-formulier van de advocaat van de moeder d.d. 8 juli 2022; - het V6-formulier van de advocaat van de moeder d.d. 23 augustus 2022 met bijlage. 3De beoordeling 3.1. Partijen hebben met elkaar een relatie gehad en zijn eind juni 2019 in Turkije met elkaar getrouwd. Het huwelijk is enkel op traditionele wijze (mondeling) voltrokken door een imam. Uit de relatie van partijen is de minderjarige [minderjarige] geboren. [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder. 3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder om het ouderschap van de man over [minderjarige] vast te stellen en om vast te stellen dat [minderjarige] de geslachtsnaam [geslachtsnaam man] zal dragen, welke verzoeken door de bijzondere curator zijn overgenomen, afgewezen. 3.3. De bijzondere curator kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Rechtsmacht en toepasselijk recht 3.4. Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. 3.5. Op grond van artikel 10:97 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt het antwoord op de vraag of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder, of als die ontbreekt, door het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben, of als ook die ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de kinderen. Voor dit alles is het tijdstip van de indiening van het verzoek (in deze zaak: op 19 mei 2021) bepalend. De man heeft de Britse nationaliteit. Hij woont permanent in Nederland. De moeder beschikt over een Nederlandse verblijfsvergunning asiel voor (on)bepaalde tijd. Zij heeft de Syrische nationaliteit. Nu partijen geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben maar zowel de man als de moeder hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, is het Nederlandse recht op het verzoek van toepassing. De standpunten 3.6. De bijzondere curator voert, samengevat, het volgende aan. Er zijn geen contra-indicaties voor toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man en het verzoek tot naamswijziging, nu aan de voorwaarden van artikel 1:207 BW is voldaan. De man is de verwekker van [minderjarige] , hetgeen door DNA-onderzoek van 8 april 2021 met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is vastgesteld. Daarnaast is het verzoek ingediend binnen de daarvoor gestelde termijn. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het verzoek tot vaststelling van het ouderschap zich niet verhoudt tot de bedoeling van de wetgever en dat slechts indien erkenning niet tot de mogelijkheden behoort of er een bijzonder belang bestaat om de vaststelling te verkiezen boven een erkenning, er aanleiding kan zijn om het verzoek toe te wijzen. Uit de Parlementaire Geschiedenis valt niet af te leiden dat de weg van de gerechtelijke vaststelling in een geval als het onderhavige niet open staat. Er is weliswaar in de Memorie van Toelichting vermeld dat een gerechtelijke vaststelling ‘een laatste mogelijkheid’ is, maar daar valt niet uit af te leiden dat deze mogelijkheid pas gebruikt kan worden als (om wat voor reden dan ook) niet tot erkenning wordt overgegaan. Van belang is verder dat de man meerdere pogingen heeft gedaan om vanaf de geboorte van [minderjarige] haar juridisch vader te zijn. Hij heeft getracht al voor haar geboorte het huwelijk met de moeder te laten legaliseren en hij heeft getracht [minderjarige] te erkennen. De juiste papieren daartoe en een BSN aan de zijde van de moeder ontbraken echter. De gemeente heeft de man bovendien onjuist geïnformeerd door te kennen te geven dat de man door [minderjarige] na haar geboorte te erkennen alsnog vanaf haar geboorte de juridisch vader zou zijn. Voor de man voelt het niet goed om [minderjarige] te erkennen, omdat dit niet tot aan de geboorte terugwerkt. De moeder voelt dit ook zo, zodat zij tot indiening van het onderhavige verzoek is overgegaan. De bijzondere curator ondersteunt het verzoek van de moeder en heeft het verzoek volledigheidshalve ook namens [minderjarige] ingediend. Gerechtelijke vaststelling biedt [minderjarige] zekerheid over haar afstamming. Mocht [minderjarige] net als de man de Britse nationaliteit wensen te verkrijgen, dan biedt de gerechtelijke vaststelling ook meer kansen dan een in Nederland gedane erkenning. Bovendien heeft de man bij een gerechtelijke vaststelling meer kans op het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit, hetgeen eveneens in het belang van [minderjarige] kan zijn. Sommige landen kennen geen erkenningsprocedures en de ouders weten nog niet hoe hun toekomst er op lange termijn uit zal zien. Van belang is verder dat de rechtbanken kennelijk verschillend met dit soort verzoeken omgaan. De bijzondere curator verwijst onder meer naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 21 oktober 2021 (niet gepubliceerd en in geanonimiseerde vorm overgelegd), waarin sprake was van een soortgelijke situatie en waarbij het verzoek wel is toegewezen. Nu de man nog niet tot erkenning is overgegaan en in beginsel niet tot erkenning wil overgaan, is het in het belang van [minderjarige] dat haar biologische vader door de gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap ook haar juridische vader wordt. 3.7. De moeder voert, samengevat, het volgende aan. De moeder heeft geen relatie meer met de man, maar in het belang van [minderjarige] hebben zij nog wel contact. [minderjarige] is gek op de man en ziet hem drie à vier keer per week. De moeder wil graag dat [minderjarige] de naam van de man krijgt en dat het vaderschap van de man terugwerkt vanaf de geboorte van [minderjarige] . Uit de totstandkomingsgeschiedenis of uit artikel 1:207 BW blijkt niet dat er sprake is van een laatste redmiddel. Er is sprake van een extra mogelijkheid om een afstammingsband te doen laten ontstaan en niet van een inperking van die mogelijkheid. De moeder verwijst in dit kader naar een uitspraak van het hof Arnhem van 9 augustus 2012 (LJN BX7318). 3.8. De man voert, samengevat, het volgende aan. De man heeft de Britse nationaliteit, maar woont in Nederland en hij ziet [minderjarige] regelmatig. Toen [minderjarige] was geboren is hij meteen naar de gemeente gegaan. De moeder had toen nog geen BSN-nummer, zodat de man niet tot erkenning van [minderjarige] kon overgaan. Inmiddels zijn er twee jaren verstreken en is zijn vaderschap nog steeds niet vastgesteld. Het is voor de man belangrijk dat het vaderschap vanaf de geboorte wordt vastgesteld. Om die reden is hij niet meer tot erkenning overgegaan. 3.9. Het hof overweegt het volgende. Verzoek vaststelling ouderschap 3.9.1. Ingevolge artikel 1:207 lid 1 sub a en sub b BW kan het ouderschap van een persoon op verzoek van de moeder of van het kind door de rechtbank worden vastgesteld op de grond dat deze persoon de verwekker is van het kind of op de grond dat deze persoon als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Ingevolge het tweede lid van artikel 1:207 BW kan de vaststelling niet geschieden indien: het kind twee ouders heeft; tussen de in de aanheft van het eerste lid bedoelde persoon en de moeder van het kind krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk zou mogen worden gesloten of krachtens artikel 1:80a lid 6 BW geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd; de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden. Ingevolge het derde lid van artikel 1:207 BW dient het verzoek van de moeder te worden ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind of, in geval van onbekendheid met de identiteit van de vermoedelijke verwekker dan wel van onbekendheid met zijn verblijfplaats, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de moeder bekend zijn geworden. 3.9.2. Op grond van artikel 1:212 BW vertegenwoordigt de bijzondere curator in zaken van afstamming de minderjarige. 3.9.3. Allereerst stelt het hof vast dat de het inleidend verzoek van de moeder is ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van [minderjarige] . Voor een kind geldt deze termijn overigens niet. 3.9.4. Het hof stelt verder vast dat uit het DNA-rapport d.d. 8 april 2021 van DNA Diagnostics Center is gebleken dat met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid van 99,999997% kan worden vastgesteld dat de man de biologische vader van [minderjarige] is. 3.9.5. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat een gerechtelijke vaststelling in situaties als de onderhavige niet mogelijk zou zijn. Met hof Arnhem (9 augustus 2012, LJN BX7318) is het hof van oordeel dat met de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven is geroepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband. Uit de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van artikel 1:277 BW volgt onder meer dat de figuur van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor de minderjarige wenselijk wordt geacht, omdat er situaties denkbaar zijn dat een vader geen bereidheid toont om tot erkenning van de minderjarige over te gaan: (..) Zoals hierboven al aangegeven, kan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gezien worden als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan. Dat geldt niet alleen in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld zelf niet wil erkennen, maar ook in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld wel zou willen erkennen, maar daartoe niet meer in de gelegenheid is geweest door zijn overlijden. De mogelijkheid het vaderschap gerechtelijk te doen vaststellen bestaat in alle ons omringende landen. Het achterwege laten van deze figuur zou strijdigheid met artikel 8 (j° 14) EVRM kunnen opleveren. Het kind blijft bij het ontbreken van een regeling van de gerechtelijke vaststelling immers verstoken van een vader, als deze geen bereidheid toont tot erkenning. Het feit dat tegen de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld wel een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage kan worden gedaan (artikel 394), heft dit gebrek niet op. (..) (Kamerstukken II 1995-1996, 24 649, nr. 3 p. 8) 3.9.6. De man is, omdat hij vanaf de geboorte van [minderjarige] en niet vanaf een later moment juridisch ouder wil zijn, nog steeds niet tot erkenning van [minderjarige] overgegaan. Het hof acht het in het belang van [minderjarige] dat zij niet langer verstoken blijft van het hebben van een tweede (juridische) ouder. Het tot stand brengen van een familierechtelijke band tussen de man en [minderjarige] moet niet meer afhankelijk zijn van de wil of de mogelijkheid van de man om haar te erkennen. Immers kan niet met zekerheid worden gezegd dat de man, bij een afwijzing van het onderhavige verzoek in hoger beroep, alsnog tot erkenning van [minderjarige] zal (en kan) overgaan. Daarbij hecht het hof er waarde aan dat bij een gerechtelijke vaststelling, anders dan bij een erkenning die, zoals in dit geval, pas later dan bij het doen van de geboorteaangifte plaatsvindt, meer recht wordt gedaan aan de artikelen 7 en 8 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK), omdat de familierechtelijke betrekking door de gerechtelijke vaststelling alsnog vanaf de geboorte ontstaat en voorts, dat in het geval van [minderjarige] ook haar genetische afstamming door middel van DNA-onderzoek is vastgesteld, terwijl deze vaststelling bij erkenning niet aan de orde is. 3.9.7. Op grond van het bovenstaande zal het hof tot de vaststelling van het ouderschap van de man over [minderjarige] overgaan. Verzoek wijziging geslachtsnaam 3.9.8. Ingevolge artikel 1:5 lid 2 BW houdt een kind de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de man, wiens vaderschap wordt vastgesteld, ter gelegenheid van de vaststelling gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. De rechterlijke uitspraak inzake de vaststelling van het vaderschap vermeldt de verklaring van de ouders hieromtrent. 3.9.9. Aangezien de moeder en de man zowel schriftelijk als mondeling hebben verklaard dat het hun uitdrukkelijke wens is dat [minderjarige] de geslachtsnaam van de man zal hebben, zal het hof dienovereenkomstig beslissen. 3.9.10. Zowel de moeder als de man heeft voorafgaand aan de geboorte van [minderjarige] reeds de wens gehad dat het juridisch ouderschap van de man vanaf de geboorte zou worden vastgesteld. Zij hebben zich ingespannen om dit voor elkaar te krijgen, maar dit is voorafgaand aan en vlak na de geboorte niet gelukt door het ontbreken van de juiste papieren. Door de gerechtelijke vaststelling heeft [minderjarige] alsnog vanaf haar geboorte de tweede juridische ouder en de door de ouders gewenste geslachtsnaam. 3.10. Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en de verzoeken van de bijzondere curator alsnog toewijzen. Het hof: vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 december 2021 en opnieuw rechtdoende: stelt vast dat de man, [de man] , geboren op [geboortedatum ] 1987 te [geboorteplaats] , Syrië, de vader is van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum ] 2020 te [geboorteplaats] ; stelt vast dat [de moeder] en [de man] voornoemd hebben verklaard dat [minderjarige] de geslachtsnaam [geslachtsnaam man] zal dragen, zodat zij zal heten: [minderjarige] ; verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister; draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking - en voor zover daartegen geen cassatie is ingesteld - een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [geboorteplaats] . Deze beschikking is gegeven door mrs. E.P. de Beij, H. van Winkel en N. Veenendaal en is op 8 september 2022 uitgesproken in het openbaar door mr. E.M.C. Dumoulin in tegenwoordigheid van mr. C.E.M. Geertsma-van Ooijen, de griffier.