ECLI:NL:GHSHE:2022:2622

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.298.910/01 arrest van 26 juli 2022 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. R.F. Cohen te Sittard, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. B.L.A. Ruijs te Oss, op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 mei 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met producties; de memorie van grieven met productie; de memorie van antwoord; de akte van 1 maart 2022 van de zijde van de man; de antwoordakte van 29 maart van de zijde van de vrouw. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen partijen bestaat een wettelijke algehele gemeenschap vanwege hun (inmiddels ontbonden) geregistreerd partnerschap. In geschil is of het onverdeelde aandeel van de vrouw in een perceel grond tot die ontbonden gemeenschap van partijen behoort. 3.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1. Partijen zijn op 12 oktober 2006 een geregistreerd partnerschap aangegaan in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. Op 23 mei 2018 hebben partijen de rechtbank verzocht het geregistreerd partnerschap te ontbinden. Bij beschikking van 13 augustus 2018 (zaaknummer C/01/334303 / FA RK 18-2474) heeft de rechtbank het geregistreerd partnerschap ontbonden. Deze beschikking van de rechtbank is op 4 september 2018 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 2) Het perceel staande en gelegen te [plaats 1] sectie [sectie] nummer [nummer] (hierna: het perceel) behoorde – als tuin – tot de woning van de moeder van de vrouw. De moeder verkreeg deze woning op 12 januari 1989 ingevolge een akte van scheiding en deling. Op 7 september 1998 zijn de ouders van de vrouw gescheiden. Zij waren gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. De woning met de bijbehorende tuin maakte deel uit van die huwelijksgemeenschap. De ouders zijn, ter afwikkeling van hun echtscheiding, overeengekomen dat de woning aan de moeder wordt toegedeeld en de daarbij behorende tuin aan de vrouw en haar zus. 3) In de notariële “akte van verdeling en leveringen” van 29 december 1998 waarbij de ouders van de vrouw en de vrouw en haar zus partij zijn is daarover het volgende bepaald: “OVEREENKOMST TEN AANZIEN VAN TUIN De comparanten, die sub 2 handelend als gemeld, (hof: de vader van de vrouw, de vrouw en haar zus) verklaarden voorts het navolgende: Dat door (hof: de ouders van de vrouw) in het verleden de terugbetaling van de schuld wegens geldlening aan de stiefmoeder (…) (hof: van de moeder), uit hoofde van de omzetting van de schuld wegens overbedeling als vermeld in vermelde aankomsttitel, deels is voldaan middels van hun kinderen (…) (hof: de vrouw en haar zus), geleende middelen (waarvan het exacte bedrag thans niet (meer) kan worden vastgesteld); dat partijen terzake op twaalf november negentienhonderd zevenennegentig zijn overeengekomen dat (…) (hof: de ouders van de vrouw) ter voldoening van het van de kinderen geleende geld over zullen dragen aan (…) (hof: de vrouw en haar zus) het na te omschrijven registergoed, (…) LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK Ter uitvoering van het vorenstaande wordt bij deze door (…) (hof: de moeder) en (…) (hof: de vader) (hierna tezamen te noemen: verkoper) – onder beding en voorbehoud van na te melden beperkte recht van gebruik – aan (…) (hof: de vrouw en haar zus) (hierna tezamen ook te noemen: koper), ieder voor de onverdeelde helft, verkocht en leveren zij, handelend als gemeld, op grond daarvan aan de koper, die blijkens voormelde overeenkomst van de verkoper heeft gekocht en bij deze aanvaardt: ieder de onverdeelde helft in een perceel grond met daarop staand schuurtje, gelegen te [plaats 1] , achter en opzij van het pand [adres] , kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie [sectie] nummer [nummer] , groot elf aren vijf centiaren; (…) KOOPPRIJS De koopprijs bedraagt: vijfentwintigduizend zevenhonderd zestig gulden (f.25.760,00) en is voldaan door middel van verrekening blijkens een onderhandse akte de dato heden. Gemelde koopprijs is gebaseerd op de waarde in vrij te aanvaarden staat vermeld in de aan deze akte gehechte kopie taxatierapport (…) de dato vierentwintig oktober negentienhonderd zevenennegentig (…) verminderd met de waarde van het recht van gebruik (…)” 4) Bij de akte is een schuldbekentenis gevoegd. In deze schuldbekentenis is het volgende bepaald: “dat bij akte van levering heden, 29 december 1998, verleden voor (…) ieder voor de onverdeelde helft is gekocht en in eigendom verkregen, (…) een perceel grond (…) achter en opzij van het pand [adres] (…) zulks voor de koopprijs van (…) (f.25.760,00), dat in de akte is geconstateerd dat gemeld bedrag door de ondergetekenden sub 1 (hof: de vrouw en haar zus) is voldaan door middel van verrekening; verklaren: dat zij zijn overeengekomen dat gemelde verrekening van gemelde vordering ad (…) (f.25.760,00) als volgt plaatsvindt: a. de ondergetekenden sub 2 (hof: de ouders) doen bij deze afstand om baat van hun vordering wegens de te betalen koopprijs op ondergetekenden sub 1, welke afstand dezen ieder voor zich aannemen; b. ieder van de ondergetekenden sub 1 erkent bij deze (mede in verband met het hiervoor bepaalde) aan de ondergetekenden sub 2 schuldig te zijn een bedrag van de helft van gemeld bedrag ofwel (…) (f.12.880,00) (hierna ook te noemen: hoofdsom), welke schuldig erkenning bij deze door de ondergetekenden sub 2 wordt aangenomen. (…) Kwijtschelding Ondergetekenden, hiervoor sub 2 genoemd, verklaren hierbij ten titel van schenking aan ieder van hun dochters (…), kwijt te schelden gemelde vordering (…) (f.12.880,00), zodat per saldo van deze vordering resteert nihil. Ten aanzien van elk van gemelde schenking bepalen de schenkers dat hetgeen de begiftigde heeft gekregen, alsmede de vruchten daarvan, niet zal vallen in enige huwelijksgoederengemeenschap noch in gemeenschap van geregistreerde samenleving waarin de verkrijger gerechtigd mocht zijn of worden (…)” 5) Partijen hebben op 4 maart 2021 een “convenant tevens vaststellingsovereenkomst” gesloten voor (onder meer) de vermogensrechtelijke afwikkeling van de tussen hen bestaande partnerschapsgemeenschap. In art. 4.1 is bepaald dat partijen als peildatum voor de waardering van de ontbonden gemeenschap de datum van verdeling kiezen.

3.3.1. In de onderhavige procedure vordert de man in reconventie – voor zover in hoger beroep van belang – ten aanzien van het perceel, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: te bepalen dat de vrouw haar aandeel in dit perceel aan hem heeft verbeurd op grond van art. 3:194 lid 2 BW; subsidiair: de vrouw te veroordelen om aan de man tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 56.880,-- (de helft van de waarde van het aandeel van de vrouw in het perceel) te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2020. Ten slotte vordert hij veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in reconventie. 3.3.2. Aan deze vordering heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De vrouw heeft op 29 december 1998 haar aandeel in het eigendomsrecht van het perceel verkregen maar haar komt om diverse redenen geen beroep toe op de bij de akte van levering gevoegde schuldbekentenis. Zij heeft opzettelijk en bewust het bestaan van het perceel verzwegen. Zij heeft daarom haar aandeel in het perceel op grond van art. 3:194 lid 2 BW aan de man verbeurd. Subsidiair moet de waarde van het perceel (€ 113.769,--) tussen partijen worden verdeeld. 3.3.3. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat de schuldbekentenis aan de leveringsakte is gehecht. Uit het samenstel van rechtshandelingen volgt dat het de bedoeling was om het perceel onder uitsluitingsclausule te schenken aan haar en haar zus. Hierdoor valt het perceel niet in de gemeenschap van goederen van partijen. Zij stelt, subsidiair, dat aan haar zijde geen sprake is van het bewust en opzettelijk verzwijgen van het perceel. 3.3.4. In het tussenvonnis van 5 augustus 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. De mondelinge behandeling vond plaats op 4 maart 2021. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben partijen een convenant gesloten. Het convenant is aan het bestreden vonnis gehecht. 3.3.5. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de man in reconventie afgewezen. De rechtbank overwoog hiertoe in rov. 4.6. als volgt. “Uit de overgelegde schenkingsakte en schuldbekentenis (producties 19 en 20 conclusie van antwoord in reconventie) volgt dat er ten aanzien van het perceel gelijktijdig diverse rechtshandelingen zijn verricht. De rechtbank is van oordeel dat uit de schenkingsakte en schuldbekentenis (…) duidelijk blijkt dat het de bedoeling van de ouders van [de vrouw] is geweest om het perceel aan hun dochters te schenken en deze schenking buiten iedere gemeenschap van goederen te laten vallen. Daarbij geldt dat het samenstel van rechtshandelingen als één geheel gezien moet worden en dat deze zijn bedoeld om haar aandeel in het perceel in privé aan [de vrouw] te schenken (vergelijk ECLI:NL:HR:2015:1199). Dat de schuldbekentenis, zoals [de man] stelt en [de vrouw] betwist, niet door beide ouders getekend is doet hier niets aan af. De schuldbekentenis is ondertekend door de notaris wat het een authentieke akte maakt en waardoor er dwingende bewijskracht toekomt aan de akte. Nu er in de akte duidelijk bepaald is dat “Ten aanzien van elk van gemelde schenking bepalen de schenkers dat hetgeen de begiftigde heeft verkregen, alsmede de vruchten daarvan, niet zal vallen in enige huwelijksgoederengemeenschap noch in gemeenschap van geregistreerde samenleving waarin de verkrijger gerechtigd mocht zijn of worden” is dan ook de conclusie dat het aandeel van [de vrouw] in het perceel buiten de ontbonden goederen gemeenschap valt. Of [de vrouw] het bestaan van het perceel opzettelijk heeft verzwegen en welke waarde aan het perceel toegekend moet worden, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.” De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

3.4.1. De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in reconventie (het hof begrijpt uitsluitend voor wat betreft het perceel) en, opnieuw rechtdoende en zonodig onder aanvulling van de gronden, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor het perceel: a. primair: te bepalen dat de vrouw haar aandeel in het perceel aan de man heeft verbeurd op grond van art. 3:194 lid 2 BW; b. subsidiair: de vrouw te veroordelen om aan de man tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 56.880,-- (de helft van de waarde van het aandeel van de vrouw in het perceel), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2020; 2) veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep. De man heeft daartoe één grief aangevoerd. 3.4.2. De vrouw heeft de grief weersproken. Zij heeft geconcludeerd tot het bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ongegrond verklaren van het beroep van de man, voor zover nodig onder verbetering van de gronden. 3.5.1. Met zijn grief betoogt de man dat het perceel deel uitmaakt van de partnerschapsgemeenschap van partijen. De man heeft zijn grief als volgt toegelicht. a. a) Gift of schenking De ouders hebben in het verleden geld geleend van de vrouw en haar zus De titel van overdracht van het perceel aan de vrouw en haar zus is de voldoening van die geldschuld (zie akte van levering). De vrouw heeft haar aandeel in het perceel daarom niet gekregen krachtens een gift of schenking. Aan de vereisten voor een gift resp. schenking (i. verrijking van de begiftigde, ii. verarming van de schenker en iii. bevoordeling vanuit vrijgevigheid, art. 7:186 lid 2 BW) is niet voldaan. De bedoeling van de ouders maakt dit niet anders. De koopprijs van het perceel is immers al voldaan door de vrouw en haar zus door (het hof begrijpt: verrekening met) de geldlening aan de ouders. b) Schuldbekentenis De schuldbekentenis heeft geen bewijskracht om de volgende redenen (mvg en cva in conv. tevens eis in reconv.). 1. De schuldbekentenis is niet door alle partijen ondertekend. De man wijst op e-mails gericht aan de vrouw en afkomstig van mr. [betrokkene] van het notariskantoor alwaar de akte van verdeling en leveringen is gepasseerd. [betrokkene] schrijft: “voor de duidelijkheid. Dit is een document dat enkel en alleen door de heer [vader] , je vader is ondertekend. Dat heeft hij gedaan ten kantore van de notaris [notaris] in [plaats 2] op 28 december 1998. Dit vind ik verklaarbaar aangezien je vader bij de daadwerkelijke ondertekening van de akte de dag erna op 29 december niet persoonlijk aanwezig was in [plaats 3] . Het document klopt aldus. Daarnaast bestaat er nog een document dat door jouw moeder is ondertekend. Die zou bij jullie bekend moeten zijn.”(prod. 13 bij mva). Een door de moeder geparafeerde en ondertekende schuldbekentenis is niet door de vrouw overgelegd. 2. De schuldbekentenis is niet gedateerd bij de ondertekening zodat de man niet kan vaststellen of het document de onderhandse akte is waarnaar in de akte van levering en verdelingen wordt verwezen. 3. De schuldbekentenis bevat geen goedschrift en is geen authentieke akte in de zin van art. 156 lid 2 Rv. c) Kwijtscheldingsclausule De schuldbekentenis bevat een kwijtscheldingsclausule. Deze kwijtscheldingsclausule is opgenomen in de akte onder de handtekening van de vader. Hierdoor kan niet eenduidig worden geconcludeerd dat de vader, als schuldeiser, de schuld heeft kwijtgescholden met een uitsluitingsclausule. Onduidelijk is of de vader de tekst van de kwijtscheldingsclausule “voor zijn rekening neemt” omdat zijn tweede handtekening op pagina 4 van het document niet direct onder de regel “handtekeningen van de ondergetekenden” is opgenomen en daarnaast is voorzien van de opmerking “legalisatie” door notaris mr. [notaris] . Aan de kwijtscheldingsclausule komt dus geen werking toe. d) Opzettelijk verzwijgen perceel (art. 3:194 lid 2 BW) Het perceel valt in de ontbonden partnerschapsgemeenschap. De vrouw heeft evenwel haar aandeel in de het perceel aan de man verbeurd omdat zij het perceel opzettelijk en bewust heeft verzwegen. Zij heeft de vraag van de man of er “nog andere vermogenscomponenten te verdelen waren” ontkennend beantwoord en is ook niet op dit antwoord terug gekomen. Ook heeft zij de man onjuiste informatie over het perceel verschaft. Zij heeft in februari 2019 in strijd met de waarheid verklaard dat het perceel op naam van haar moeder staat, vervolgens dat zij het perceel heeft ontvangen vanuit een erfenis en sprake zou zijn van een notariële schuldbekentenis. Zij heeft echter, zoals blijkt uit de akte van verdeling en leveringen, haar aandeel in het perceel verkregen bij de afwikkeling van de echtscheiding van haar ouders als inlossing van een schuld van de ouders aan de vrouw en haar zus. e) Waarde perceel Voor de waarde van het perceel de datum van verdeling als peildatum worden gehanteerd (zie art. 4.1 convenant partijen). Een deskundige dient de waarde van het perceel per die datum vast te stellen. 3.5.2. De vrouw heeft de grief als volgt weersproken. a. a) Gift of schenking Van een overeenkomst van geldlening waarbij de ouders geld van de vrouw hebben geleend, is nimmer sprake geweest. De vrouw en haar moeder zijn niet bekend met een overeenkomst van geldlening. Het is onbekend hoe dit in de akte van verdeling en leveringen terecht is gekomen. Op het moment dat haar ouders de woning aan [adres] verkregen, was de vrouw 14 jaar. Zij en haar zus hadden gelet op hun leeftijd geen middelen om geld aan hun ouders uit te lenen. Uit niets blijkt dat de koopprijs al is voldaan door middel van destijds door de vrouw en haar zus aan de ouders geleende gelden. Uit de akte blijkt daarentegen wel het volgende: de koopprijs van het perceel is bepaald op fl. 25.760,-- de koopprijs is in overeenstemming met de waarde van het perceel in vrij te aanvaarden staat zoals is vermeld in het taxatierapport zoals dat aan de akte is gehecht; de koopprijs is voldaan door middel van verrekening zoals blijkt uit de akte van levering. b) Schuldbekentenis Uit de akte van geldlening, een notariële akte die aan de akte van levering is gehecht, blijkt dat de vrouw en haar zus samen een bedrag hebben geleend van hun ouders dat even hoog is als de getaxeerde waarde c.q. de koopprijs. Die koopprijs is voldaan door de geldlening. De geldlening is vervolgens kwijtgescholden. Daarmee is, vanwege vrijgevigheid van de ouders, sprake van verrijking aan de zijde van de vrouw en haar zus en verarming bij de ouders. De akte van geldlening is wel door de moeder van de vrouw getekend. De meest linkse handtekening op de derde pagina is van de schuldbekentenis is de handtekening van de moeder (randnr. 13 mva). De rechter handtekening op die pagina is de handtekening van de vader. De vader heeft op de derde en vierde pagina van de schuldbekentenis zijn handtekening gezet, welke door notaris mr. [notaris] is gelegaliseerd. De door de man als prod.

13 in hoger beroep overgelegde e-mail gaat, zo veronderstelt de vrouw, gaat over een ander document omdat de schuldbekentenis wel door beide ouders is ondertekend. De overeenkomst van geldlening waarbij de geldlening is kwijtgescholden, is een notariële akte omdat deze door de notaris is ondertekend. Zelfs als de akte niet zou zijn ondertekend door de moeder, heeft dit geen gevolgen voor de geldigheid en bewijskracht van de overeenkomst. De schuldbekentenis is, als onderdeel van de leveringsakte, ook een authentieke akte. Bovendien geldt op grond van art. 159 lid 1 Rv dat een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte dan als zodanig geldt, behoudens bewijs van het tegendeel. De man heeft in dat kader geen bewijs aangeboden. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van een authentieke akte (art. 156 lid 2 Rv) zodat daarmee op grond van art. 157 lid 1 Rv kan worden vastgesteld dat sprake is van dwingend bewijs. c) Redelijkheid en billijkheid Het was tot 2003 gebruikelijk om door een samenstel van rechtshandelingen een schuld kwijt te schelden met een uitsluitingsclausule. Daarvan is ook in deze zaak sprake. De schuldbekentenis is gehecht aan de leveringsakte en beide stukken zijn opgesteld op hetzelfde notariskantoor, op dezelfde dag en hebben betrekking op dezelfde partijen. Uit de verklaring van de ouders (prod. 21) en de akte blijkt dat het hun bedoeling was om aan schenking een uitsluitingsclausule te verbinden (vgl. ECLI:NL:GHDHA:2017:2162). De kwijtschelding is door beide ouders ondertekend. Ten slotte heeft ook de man ten overstaan van de zus en zwager van de vrouw verklaard bekend te zijn met de afspraken over het perceel en daarop geen aanspraak te zullen maken. Gelet op die omstandigheden dient, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid het perceel te worden toegedeeld aan de vrouw zonder verrekening van enige waarde hiervan met de man. d) Opzettelijk verzwijgen perceel Het aandeel van de vrouw valt niet in de gemeenschap van goederen waardoor van verzwijging zoals bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW geen sprake zijn. Voor zover het hof anders zou oordelen, is van verzwijging geen sprake. Allereerst blijkt uit prod. 7 van de man, overgelegd bij de rechtbank, dat hij op de hoogte was van het perceel. Hij heeft zelf in zijn eis in reconventie het perceel aan de orde gesteld. Dat bevestigt ook dat de vrouw daarover de nodige informatie heeft overgelegd maar dat partijen daarover een andere visie hebben. Verder kan van verzwijging slechts sprake zijn als na een verdeling door een convenant of uitspraak van de rechtbank een vermogensbestanddeel niet is opgenomen (ECLI:NL:GHSHE:2020:1090). Het feit dat de vrouw in de inleidende dagvaarding haar aandeel in het perceel niet heeft opgenomen, doet daar niet aan af. Voor haar stond immers vast dat het perceel niet tot de gemeenschap van goederen behoort en daarom niet in de verdeling diende te worden betrokken Ten slotte blijkt volgens de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:565) uit de wetsgeschiedenis dat het woord “opzettelijk” ertoe dient om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden. De man heeft niet aangetoond dat aan de zijde van de vrouw sprake was van opzet. e) Waarde perceel De berekening die de man van de waarde maakt is onnavolgbaar. Bovendien is de man geen taxateur. De vrouw heeft het perceel laten taxeren. Uit die taxatie blijkt de waarde van het perceel. Op het perceel rust een recht van vruchtgebruik ten gunste van de moeder. De vrouw dient maximaal ¼ deel van de getaxeerde waarde aan de man te voldoen omdat zij slechts tot de (onverdeelde) helft van het perceel is gerechtigd (haar zus is tot de andere helft gerechtigd). 3.5.3.1. Het hof overweegt als volgt. Uit de akte van verdeling en leveringen blijkt dat zowel de ouders als de vrouw en haar zus hebben verklaard dat door de ouders van de vrouw: “ in het verleden de terugbetaling van de schuld wegens geldlening aan de stiefmoeder (…) (hof: van de moeder), uit hoofde van de omzetting van de schuld wegens overbedeling als vermeld in vermelde aankomsttitel, deels is voldaan middels van hun kinderen (…) (hof: de vrouw en haar zus), geleende middelen (waarvan het exacte bedrag thans niet (meer) kan worden vastgesteld); dat partijen terzake op twaalf november negentienhonderd zevenennegentig zijn overeengekomen dat (…) (hof: de ouders van de vrouw) ter voldoening van het van de kinderen geleende geld over zullen dragen aan (…) (hof: de vrouw en haar zus) het na te omschrijven registergoed (hof: het perceel)” De vrouw heeft daar tegenover gesteld dat van een geldlening geen sprake is geweest. Die stelling heeft zij, mede bezien in het licht van haar verklaringen in bovengenoemde akte, op geen enkele wijze onderbouwd. Bewijs van die stelling heeft zij niet aangeboden. Het hof neemt dan ook het hiernavolgende als vaststaand aan. De ouders van de vrouw hebben op enig moment vóór 29 december 1998 geld geleend van de stiefmoeder van de moeder van de vrouw. Die schuld hebben de ouders aan de stiefmoeder terugbetaald door middel van een van de vrouw en haar zus geleend geldbedrag. De exacte hoogte van deze geldlening tussen de ouders en de vrouw en haar zus, kon op 29 december 1998 niet (meer) worden vastgesteld. Ter voldoening van het van de vrouw en haar zus geleende geld (hof: de terugbetaling van die geldlening), zijn de ouders op 12 november 1997 overeengekomen het perceel over te dragen aan de vrouw en haar zus. De ouders hebben vervolgens, “ter uitvoering van het vorenstaande” aan de vrouw en haar zus, ieder voor de onverdeelde helft, het perceel verkocht en geleverd. De koopprijs van het perceel bedroeg f. 25.760,--. Titel verkrijging 3.5.3.2. Artikel 1:94 lid 2 onder a BW (oud) bepaalt dat de gemeenschap omvat: “wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van: a. goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift (onderstreping hof) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen” Teneinde te kunnen vaststellen dat het perceel buiten de gemeenschap van partijen valt (zoals door de vrouw is betoogd), dient het perceel te zijn verkregen krachtens een gift (van verkrijging bij uiterste wilsbeschikking is in deze zaak geen sprake) waarbij is bepaald dat deze verkrijging buiten de gemeenschap valt. Op basis van de notariële akte van verdeling en leveringen moet echter worden vastgesteld (zie rov. 3.5.3.1. hiervóór) dat de verkrijging van het perceel niet plaatsvond krachtens een gift. De verkrijging van het perceel vond plaats ter voldoening van een geldlening. Op de ouders rustte immers de verplichting de geldschuld aan hun dochters te voldoen.

Het hof citeert uit de akte: “dat partijen terzake op twaalf november negentienhonderd zevenennegentig zijn overeengekomen dat (…) (hof: de ouders van de vrouw) ter voldoening van het van de kinderen geleende geld over zullen dragen aan (…) (hof: de vrouw en haar zus) het na te omschrijven registergoed, (…) Ter uitvoering van het vorenstaande wordt bij deze door (…) (hof: de moeder) en (…) (hof: de vader) (hierna tezamen te noemen: verkoper) – onder beding en voorbehoud van na te melden beperkte recht van gebruik – aan (…) (hof: de vrouw en haar zus) (hierna tezamen ook te noemen: koper), ieder voor de onverdeelde helft, verkocht en leveren zij (…)” De titel voor de verkrijging is dus gelegen in de aflossing van een geldsom; ter voldoening van het geleende geld van de vrouw en de zus hebben de ouders de eigendom van het perceel overgedragen aan hun dochters. Van een gift (met uitsluiting) is daarom geen sprake. De passage dat door de ouders vervolgens “ter uitvoering van het vorenstaande” (hof: de aflossing van de geldlening door overdracht van het perceel, dus een voldoening van een geldsom in natura) het perceel aan de vrouw en haar zus wordt verkocht, is daarmee onbegrijpelijk. Verkoop kon immers geen titel meer vormen voor de overdracht omdat die overdracht al plaatsvond ten titel van aflossing van de geldschuld. Ook het beroep van de vrouw op het zogenoemd samenstel van rechtshandelingen kan geen doel treffen. Een samenstel van rechtshandelingen doet zich in deze zaak niet voor. Het hof wijst er op dat van een gift geen sprake is, de uitsluitingsclausule niet is verbonden aan de aflossing van de geldlening door de ouders (de titel voor de overdracht) en de kwijtschelding met uitsluitingsclausule (voor zover deze rechtsgeldig tot stand is gekomen) is verbonden aan de koopsom (en koop geen titel vormde voor de overdracht van het perceel). Gelet op het bepaalde in art. 1:94 lid 2 BW (oud) vallen alle baten in de gemeenschap en van een in de wet bepaalde uitzondering op dit rechtsbeginsel, is in deze zaak geen sprake. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan de vrouw daarom ook niet baten. Dit betekent dat het onverdeeld aandeel van de vrouw in het perceel (½ deel) in de gemeenschap van partijen valt. In zoverre slaagt de grief van de man. Nadere bespreking van hetgeen de man heeft aangevoerd over de schuldbekentenis (sub b) en de kwijtscheldingsclausule (sub c) kan daarom achterwege blijven. Opzettelijk verzwijgen perceel 3.5.3.3. De man doet een beroep op art. 3:194 lid 2 BW. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop. Artikel 3:194 lid 2 BW vereist dat de deelgenoot – in dit geval de vrouw – de tot de gemeenschap behorende goederen opzettelijk verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt. Het gaat hierbij om handelen of nalaten met het oogmerk de rechten van deelgenoten te verkorten (zie conclusie van A-G Rank-Berenschot voor Hoge Raad 31 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:565, ECLI:NL:PHR:2016:1329). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat – vanwege de aan art. 3:194 lid 2 BW verbonden sanctie – zware eisen aan het bewijs van opzet dienen te worden gesteld (Nota II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). De deelgenoot moest weten dat het goed deel uitmaakt van de gemeenschap. Uit de aard van deze (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat (de sanctie van) de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Par. Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegene tot de gemeenschap behoorde. (Zie: Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565). Het hof is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat van opzet aan de zijde van de vrouw zoals bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW sprake is. De man was immers op de hoogte van het eigendom van het perceel (zie eis in reconv. pag. 11 en 12) en de kwestie of het perceel in de gemeenschap viel was – reeds in eerste aanleg – in geschil tussen partijen. In zoverre treft de grief van de man geen doel. Zijn primaire vordering zal mitsdien worden afgewezen. Waarde perceel 3.5.3.4. Krachtens het voorgaande dient de waarde van het ½ gedeelte van het perceel tussen partijen te worden verdeeld (en aldus dat partijen ieder zijn gerechtigd tot ¼ deel van die waarde). Het hof overweegt dat partijen in hun “convenant tevens vaststellingsovereenkomst” in art. 4.1. het hiernavolgende als peildatum voor de waardering van de ontbinding van de partnerschapsgemeenschap de datum van verdeling zijn overeengekomen. Het hof zal daarom voor de waardering van het perceel van die datum uitgaan. Nu het hof de verdeling van het perceel vaststelt, is dit de datum van het arrest van het hof. In prod. 8 bij zijn conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie becijfert de man – overigens voor het hof op onnavolgbare wijze die niet is toegelicht in zijn conclusie – de waarde van het volledige perceel op een bedrag van € 113.760,--. De vrouw heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie als prod. 22 (de vrouw noemt in randnr. 32 abusievelijk prod. 21) een taxatierapport overgelegd waaruit volgt dat de waarde van het volledige perceel op 23 mei 2018 € 22.984,-- bedroeg en op 15 februari 2021 € 25.636,--. Nu beide partijen geen nieuw taxatierapport hebben overgelegd per datum van verdeling – zoals door hen is overeengekomen – en de man geen inhoudelijke bezwaren heeft geuit tegen het door de vrouw overgelegde taxatierapport, zal het hof om proceseconomische redenen aansluiten bij de waarde per 15 februari 2021 zoals vastgesteld door de door de vrouw ingeschakelde taxateur. De waarde van het volledige perceel per die datum is € 25.636,--. De helft van die waarde (€ 12.818,--) valt in de ontbonden gemeenschap van partijen. Die waarde dient bij helfte te worden verdeeld. Dat betekent dat ieder van partijen gerechtigd is tot een bedrag van € 6.409,--. In zoverre zal de vordering van de man worden toegewezen. De man vordert wettelijke rente vanaf het instellen van zijn eis in reconventie. Het hof overweegt dat voor het kunnen toekennen van wettelijke rente is vereist dat sprake is van een opeisbare vordering en van verzuim. Voor vorderingen uit hoofde van een verdeling van een (eenvoudige) gemeenschap geldt dat, zolang de verdeling aan een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet kan worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de schuldenaar is verzuim is (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Dit betekent dat de vordering van de man in zoverre zal worden afgewezen. Het hof zal bepalen dat de wettelijke rente verschuldigd is, indien de vrouw niet binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest de vordering van de man voldoet. Proceskosten 3.5.4. Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art.