ECLI:NL:GHSHE:2022:2021

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 23 juni 2022 Zaaknummer : 200.301.608/01 Zaaknummer eerste aanleg : 9174002 / AZ VERZ 21-20 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. T. Ridder te Amsterdam, tegen [de werkgever] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. D.N.C. Doolaege te Middelburg.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 26 juli 2021.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (At/m E) en producties (33 t/m 47), ingekomen ter griffie op 25 oktober 2021; een brief van [de werknemer] met als bijlage een in het procesdossier eerste aanleg nog ontbrekende brief van mr. Doolaege aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 juni 2021 (zonder de daarin genoemde producties -die overigens wel deel uitmaken van het dossier eerste aanleg als overgelegd door [de werknemer] ), ingekomen ter griffie op 8 november 2021; het verweerschrift met producties (38 t/m 42), ingekomen ter griffie op 21 januari 2022; een brief van [de werknemer] met aanvullende producties (48 t/m 52), ingekomen ter griffie op 2 maart 2022; een brief van [de werknemer] met één aanvullende productie (53), ingekomen ter griffie op 14 maart 2022; een email van 22 maart 2022 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 juni 2021; - de op 24 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Ridder; - [de werkgever] , vertegenwoordigd door mw. [directeur-bestuurder] (directeur-bestuurder), dhr. [hoofdredacteur] (hoofdredacteur) en mw. [HR manager] (HR manager), bijgestaan door mr. Doolaege. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [de werknemer] is op 1 april 2018 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] als manager Marketing & Sales. Op 12 november 2018 heeft een (eerste) functioneringsgesprek plaatsgevonden. 3.1.2. Op 20 januari 2019 heeft [de werknemer] een hartinfarct gehad. Na zijn ziekmelding op 21 januari 2019 en een revalidatietraject is hij omstreeks mei 2019 weer volledig aan het werk gegaan. Na een beoordeling d.d. 1 mei 2019 heeft [de werknemer] ingaande 1 april 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen. 3.1.3. Sinds juni 2019 was hij werkzaam op de afdeling Marketing, Communicatie en Sales als manager van die afdeling tegen een bruto maandsalaris van € 6.172,89, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een decemberuitkering van 6%, op basis van een werkweek van 36 uur. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Omroeppersoneel van toepassing verklaard. [de werknemer] maakte deel uit van het Management Team (MT) van [de werkgever] . 3.1.4. Op 8 oktober 2019 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de werkgever] , welk gesprek op 16 oktober 2019 is voortgezet. 3.1.5. Op 15 oktober 2019 werd door een externe consultant voor het MT een zogenaamde QuickScan over het functioneren van de redactie van [de werkgever] gepresenteerd. Bij email van 6 december 2019 heeft [de werknemer] een tiental vragen over die QuickScan gesteld aan de hoofdredacteur, de heer [hoofdredacteur] . 3.1.6. Op 7 januari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en de directeur, mevrouw [directeur-bestuurder] in het bijzijn van de HR-Manager, mevrouw [HR manager] . Het gesprek ging over het functioneren van de afdeling van [de werknemer] . 3.1.7. Op 23 januari 2020 heeft een ‘BILA-overleg’ plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [directeur-bestuurder] over het salesplan, de rapportages en over de inzet van een medewerker van de afdeling van [de werknemer] . 3.1.8. Op 27 januari 2020 heeft in het bijzijn van de HR-Manager een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [directeur-bestuurder] . [directeur-bestuurder] heeft in dat gesprek een (groot) aantal verwijten richting [de werknemer] opgesomd en hem een verbetertraject voorgesteld. 3.1.9. Op 18 februari 2020 heeft [de werknemer] , buiten de directeur ( [directeur-bestuurder] ) en de hoofdredacteur (de heer [hoofdredacteur] ) om, een email gestuurd aan de (overige) leden van het MT, met het verzoek om te reageren op zijn salesplan, dat volgens hem ten onrechte door de directie niet op de agenda was gezet. 3.1.10. Tussen maart 2020 en juni 2020 heeft een (eerste) mediationtraject plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [directeur-bestuurder] . Er zijn in totaal drie gesprekken gevoerd. 3.1.11 In maart 2020 werd door [de werkgever] ook een mediationtraject voorgesteld tussen [de werknemer] en [hoofdredacteur] . Dit traject kwam niet (goed) tot stand. 3.1.12. In mei/juni 2020 heeft tussen [de werkgever] en [de werknemer] een beoordelingsgesprek plaatsgevonden over de periode van 1 mei 2019 tot 1 mei 2020. De conclusie was ‘te ontwikkelen’. [de werkgever] heeft een verbeterplan opgesteld, waarover op 6 juli 2020 tussen partijen een gesprek heeft plaatsgevonden. [de werknemer] was het niet eens met het verbeterplan. 3.1.13. In de periode van 20 juli 2020 tot en met 5 november 2020 heeft een tweede mediationtraject plaatsgevonden met [de werknemer] , [directeur-bestuurder] en [hoofdredacteur] . Er hebben in die periode elf gesprekken plaatsgevonden (inclusief twee intakegesprekken). De mediation is niet afgerond. 3.1.14. Op 15 oktober 2020 heeft [de werknemer] een nieuwe medische ingreep ondergaan aan zijn hart. Hij is pas op 16 november 2020 officieel ziekgemeld. 3.1.15. Op 22 oktober 2020 en 5 november 2020 hebben de laatste twee mediation-gesprekken plaatsgevonden. 3.2. In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [de werknemer] te ontbinden, primair op de zogenaamde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair op de d-grond (disfunctioneren), met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. Ter zitting in eerste aanleg heeft [de werkgever] haar verzoek aangevuld met, meer subsidiair, de i-grond (combinatie van de omstandigheden als genoemd in de g- en d-grond). 3.3. [de werknemer] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter primair verzocht het ontbindingsverzoek van [de werkgever] af te wijzen. Subsidiair, voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht: a. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, begroot per 1 oktober 2021 van € 8.244,55 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente); b. [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen van € 250.000,-- bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente); c. met het oog op de ontbindingsdatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn van twee maanden, zonder aftrek van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de ontbindingsbeschikking. Voorts heeft [de werknemer] de kantonrechter (onvoorwaardelijk) verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 309,78 ter zake reis- en tunnelkosten en eindejaarcadeau 2020, met veroordeling van [de werkgever] (in alle gevallen) in de proceskosten van de onderhavige procedure (inclusief salaris gemachtigde). 3.4. Bij de bestreden – deels uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 september 2021 ontbonden op de primaire grondslag, een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen een transitievergoeding van € 8.014,46 bruto (uiterlijk per 1 oktober 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente) en [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 309,78 ter zake reis- en tunnelkosten en eindejaarcadeau 2020. Ten slotte heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd, zodanig dat ieder partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen. 3.5. [de werknemer] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Kort gezegd richt grief 1 zich tegen het niet toepassen van het opzegverbod tijdens ziekte. Grief 2 is gericht tegen de ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Grief 3 richt zich tegen het oordeel dat herplaatsing niet in de rede ligt. Grief 4 richt zich tegen het niet toekennen van een billijke vergoeding o.g.v. ernstige verwijtbaarheid. Grief 5 is gericht tegen de aftrek van de proceduretijd van de opzegtermijn bij de bepaling van de ontbindingsdatum. Verder heeft [de werknemer] er nog op gewezen dat ook van ontbinding op grond van de d- en/of i-grond geen sprake kan zijn. 3.5.1. [de werknemer] heeft het hof verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: Primair I.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking gedeeltelijk, namelijk uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft afgewezen en de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd; en in zoverre opnieuw rechtdoende, onder verbetering van de gronden: veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ten bedrage van € 55.000,-- bruto; bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 1.994,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 338,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, A.L. Bervoets en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2022.

a) (primair) de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 BW jo 3:300 BW te herstellen vanaf 1 september 2021, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, dan wel b) (subsidiair) [de werkgever] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 september 2021, althans op een door het hof te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft; II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallige salaris, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf de datum bedoeld onder I., te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; III. [de werkgever] te veroordelen met terugwerkende kracht per datum herstel arbeidsovereenkomst weer aan te melden bij de geldende pensioenregeling onder afdracht van de verschuldigde pensioenpremies dusdanig dat [de werknemer] geen pensioenschade lijdt; IV. [de werkgever] te veroordelen tot wedertewerkstelling van [de werknemer] in zijn eigen werkzaamheden voor zover hij hier medisch gezien toe in staat is, dan wel hem toe te laten tot passende reïntegratiewerkzaamheden binnen 48 uur na betekening van deze beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft; V. indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 september 2021 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 6.666,72 (maandsalaris plus 8% vakantiegeld) dan wel een door het hof te bepalen bedrag voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel alsmede [de werkgever] te veroordelen tot het betalen aan [de werknemer] van eventueel geleden pensioenschade, vast te stellen door een aan te stellen onafhankelijke deskundige op kosten van [de werkgever] ; VI. indien de onder I. bedoelde datum zes maanden of langer na 1 september 2021 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] ; VII. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat van [de werknemer] daaronder begrepen. Subsidiair I. met inachtneming van artikel 7:683 lid 3 BW [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 250.000,-- bruto dan wel een door het hof te bepalen bedrag; II. indien het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg terecht heeft ontbonden, maar dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werkgever] , verzoekt [de werknemer] : a. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 onder c BW aan [de werknemer] van € 250.000,-- dan wel een door het hof te bepalen bedrag; b. de datum van ontbinding te bepalen op 1 oktober 2021 in plaats van 1 september 2021 en [de werkgever] te veroordelen tot het binnen twee weken na betekening van deze beschikking te betalen aan [de werknemer] zijn laatstverdiende salaris inclusief emolumenten over de maand september 2021; c. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, berekend op 1 oktober 2021 in plaats van 1 september 2021, ter hoogte van € 8.244,55 bruto; III. indien het hof bepaalt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de i-grond had moeten ontbinden in plaats van de g-grond, verzoekt [de werknemer] het hof tot aanpassing van de bestreden beschikking in die zin dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van anderhalf keer de transitievergoeding, zijnde € 12.021,69 in plaats van de reeds betaalde transitievergoeding van € 8.014,46 bruto of een door het hof te betalen bedrag; IV. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat van [de werknemer] daaronder begrepen. 3.6. [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer zal het hof waar nodig hierna bij de bespreking van de grieven ingaan. [de werkgever] heeft het hof verzocht de grieven van [de werknemer] te verwerpen en zijn verzoeken af te wijzen dan wel te matigen. Voorts heeft [de werkgever] het hof voorwaardelijk, indien zij wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, te bepalen dat de aan [de werknemer] betaalde transitievergoeding moet worden terugbetaald, dan wel dat [de werkgever] het recht heeft tot verrekening over te gaan, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide instanties (te vermeerderen met de wettelijke rente). 3.7. Het hof overweegt als volgt. 3.8. Voordat het hof op de inhoud van de zaak ingaat, merkt het hof op dat het bezwaar van [de werknemer] tegen de door [de werkgever] in het geding gebracht productie 42, niet beoordeeld behoeft te worden c.q. niet (meer) van belang geacht wordt, nu het hof zijn oordeel niet (mede) op deze productie zal baseren. Met betrekking tot hetgeen door [de werkgever] is aangevoerd over schending van artikel 21 Rv door [de werknemer] , is het hof van oordeel dat ten aanzien van de naar voren gebrachte voorbeelden veeleer sprake is van hierna inhoudelijk te beoordelen aspecten van de zaak waarover partijen van mening verschillen (i.h.b. de vraag naar de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] ) dan van schendingen van de waarheids- en informatieplicht. Het hof acht die plicht niet geschonden door [de werknemer] en acht in elk geval in dat kader geen gevolgtrekkingen geraden. Opzegverbod 3.9. In de eerste grief voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte het opzegverbod tijdens ziekte niet heeft toegepast. Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst (in beginsel) niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Ook in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dit opzegverbod van toepassing zijn. 3.9.1. Allereerst dient te worden vastgesteld of [de werknemer] arbeidsongeschikt was ten tijde van het indienen van het verzoek tot ontbinding d.d. 22 april 2021. Naar het oordeel van het hof was dat het geval en het hof licht dat toe als volgt. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] op 15 oktober 2020 een ingreep aan zijn hart heeft ondergaan en dat hij (pas) op 16 november 2020 officieel ziek is gemeld. Door [de werknemer] is - onder verwijzing naar o.m. het deskundigenoordeel van het UWV als aan [de werknemer] toegezonden bij brief van 18 juni 2021- gesteld dat hij op 15 mei 2021 nog altijd arbeidsongeschikt was en dus ziek was op het moment van indienen van het ontbindingsverzoek. De conclusie van de deskundige is dat er per mei 2021 sprake is van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid door beperkingen die het rechtstreeks gevolg zijn van een medisch objectiveerbare ziekte of gebrek. [de werkgever] stelt daar tegenover dat blijkens de sociaal-medische beoordeling de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid is gebaseerd op het feit dat [de werknemer] nog verminderd beschikbaar was voor het eigen werk in verband met behandeling. Zij voert aan - naar haar stelling ondersteund door mededelingen van de bedrijfsarts - dat het enkele feit dat [de werknemer] nog behandelingen diende te ondergaan niet betekent dat hij arbeidsongeschikt was.

Het hof acht deze stelling onvoldoende om af te kunnen doen aan het andersluidend deskundigenoordeel. Naar het oordeel van het hof doet ook de mededeling van mevrouw [HR manager] (in haar mail van 23 juni 2021 aan de advocaat van [de werkgever] ), dat de bedrijfsarts aan haar heeft aangegeven het pertinent niet eens te zijn met de visie van de UWV-verzekeringsarts en dat [de werknemer] naar zijn mening “pur sec” belastbaar is om zijn eigen functie uit te oefenen, onvoldoende af aan het deskundigenoordeel. De verzekeringsarts was blijkens zijn rapportage op de hoogte van de visie van de bedrijfsarts, maar heeft desondanks een andere conclusie getrokken. Het hof kan de redenering dat iemand die (medische) behandelingen ondergaat wegens ziekte niet volledig arbeidsgeschikt is, volgen. Daarbij staat in het rapport van de verzekeringsarts dat sprake is van medische problematiek. Ook uit de door [de werkgever] in hoger beroep overgelegde brief d.d. 30 augustus 2021 en mail d.d. 30 oktober 2021 van de bedrijfsarts is binnen het kader van het voorgaande niet af te leiden dat [de werknemer] op 22 april 2021 (volledig) arbeidsgeschikt was. Net als de kantonrechter in eerste aanleg gaat het hof ervan uit dat het opzegverbod tijdens ziekte gold ten tijde van het verzoek tot ontbinding (artikel 7:670 lid 1 BW). 3.9.2. Vervolgens is aan de orde of het verzoek tot ontbinding verband houdt met de ziekte/arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] . Op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. 3.9.3. In het onderhavige geval is het aan [de werkgever] als verzoekende partij - die zich beroept op de van de hoofdregel afwijkende bepaling (artikel 671b lid 6 onder a BW) - om te stellen en zonodig te bewijzen dat van verband tussen de door haar gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een omstandigheid of feit waarop het opzegverbod betrekking heeft geen sprake is. 3.9.3.1. [de werkgever] voert in dat kader aan dat het ontbindingsverzoek verband houdt met primair de verstoorde arbeidsrelatie en subsidiair met het disfunctioneren van [de werknemer] en dat deze beide redenen voor ontbinding volledig los staan van zijn ziekte. De gezondheidssituatie van [de werknemer] is niet de oorzaak geweest van zijn disfunctioneren en evenmin van de verstoorde relatie volgens [de werkgever] . Al vóór de allereerste ziekmelding in januari 2019 is in het eerste beoordelingsgesprek van 12 november 2018 kritiek op zijn functioneren en houding expliciet aan de orde gesteld. De eerste uitval van [de werknemer] in januari 2019 heeft aldus geen enkele rol gespeeld bij het ontstaan van de ontslaggronden disfunctioneren en de verstoorde relatie. Volgens [de werkgever] moet overigens voor wat betreft het opzegverbod worden gekeken naar de laatste ziekteperiode vanaf 16 november 2020. De omstandigheden die hebben geleid tot de verstoorde arbeidsrelatie en zijn disfunctioneren, dateren in elk geval van ver vóór de datum van ziekmelding die tot de huidige arbeidsongeschiktheid heeft geleid. In 2019 werd al kritiek op zijn functioneren geuit en begin 2020 heeft dit geleid tot de instructie om een verbetertraject te volgen. De verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan in de periodes waarin [de werknemer] geheel of in ieder geval grotendeels arbeidsgeschikt was (eind 2019/begin 2020). Bij het ontstaan van de verstoorde verhouding en de kritiek op zijn functioneren speelde de ziekte van [de werknemer] volgens [de werkgever] geen enkele rol. Dit had meer te maken met zijn karakter, zijn ervaring als zelfstandig ondernemer en het niet beschikken over voldoende aanpassingsvermogen. Het feit dat partijen na de laatste ziekmelding op 16 november 2020 ook discussie kregen over ziektegerelateerde zaken zoals het plan van aanpak en het al dan niet kunnen meewerken aan een gesprek met [de werkgever] , levert nog geen verband op tussen het ontbindingsverzoek en (het opzegverbod bij) de ziekte, aldus [de werkgever] . 3.9.3.2. [de werknemer] voert daartegen aan dat er wel degelijk verband bestaat tussen zijn ziekte en de redenen voor beëindiging die ten grondslag zijn gelegd aan het ontbindingsverzoek. Het feit dat hij door zijn medische klachten werd belemmerd in zijn werkzaamheden heeft bijgedragen aan het arbeidsconflict. Hij onderbouwt dit standpunt als volgt. Op 20 januari 2019 heeft [de werknemer] een hartinfarct gehad en sindsdien is hij hartpatiënt. [de werknemer] is - na een revalidatietraject - sinds mei 2019 hersteld gemeld en weer volledig aan het werk gegaan. De tweede ziekmelding is formeel geregistreerd op 16 november 2020, maar dat had eigenlijk 15 oktober 2020 moeten zijn omdat hij op die dag een ingreep aan zijn hart (katheterisatie) onderging en daarvoor in het ziekenhuis lag. Door onder meer een stroeve communicatie tussen [de werknemer] en de HR Manager en een niet functionerend ziekmeldingssysteem, is de ziekmelding uiteindelijk pas op 16 november 2020 doorgevoerd. De ingreep op 15 oktober 2020 had – nadat [de werknemer] eerst een ‘goede’ week had ervaren – een averechts effect met meer fysieke klachten dan vóór de ingreep. Op 3 december 2020 onderging [de werknemer] een nieuwe ingreep. Ondanks zijn medische klachten heeft [de werknemer] de op 22 oktober en 5 november 2020 geplande mediationgesprekken voortgezet, terwijl hij zich hier fysiek eigenlijk niet toe in staat voelde en dit ook niet was. Dat is ook de reden dat hij heeft verzocht de mediation te beëindigen. [de werknemer] stelt dat zijn hartaandoening ook vóór de tweede ziekmelding (16 november 2020) latent aanwezig was en invloed op hem heeft gehad. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard dat hij zich al in het voorjaar van 2020 ziek voelde en naar de huisarts, psycholoog en cardioloog ging. Hij heeft zich toen echter niet ziekgemeld, maar heeft zo lang als mogelijk doorgewerkt. Vanwege Corona zijn de onderzoeken in het ziekenhuis uitgesteld en pas gestart in september 2020. [de werknemer] verwijst naar een verklaring van zijn psycholoog (productie 37 zijdens [de werknemer] ) d.d. 11 oktober 2021 waarin onder meer staat: ‘(…) Het doormaken van een cardiaal incident is een ingrijpende levensgebeurtenis, waardoor de patiënt zich op fysiek en mentaal vlak moet aanpassen aan een nieuwe situatie. Bij de meeste patiënten is het emotioneel evenwicht verstoord: het cardiale incident en gevolgen moeten eerst verwerkt worden. (…) Emotioneel uit evenwicht zijn (disstress ervaren) ziet er bij iedereen anders uit, maar wordt vaak gekenmerkt door slecht slapen of piekeren, maar ook depressie, angst of somatische klachten kunnen voorkomen. Dhr. [de werknemer] bleef na zijn hartinfarct in januari 2019 klachten houden en deze hielden ondanks fysiek en mentaal trainen aan. Pas nadat op 03-12-2020 een derde PCI had plaatsgevonden werd hij klachtenvrij. Pas na december 2020 kon het emotioneel evenwicht weer meer in balans komen. (…)’ Volgens [de werknemer] blijkt ook uit de patiëntbrief van 17 september 2019 (productie 38 zijdens [de werknemer] ) en uit de terugkoppeling van de psycholoog aan de cardioloog d.d. 8 december 2020 (productie 39 zijdens [de werknemer] ) dat hij zich op die momenten nog altijd niet fit voelde en dat hij zich zorgen maakte over de toekomst. In de terugkoppeling van de psycholoog aan de cardioloog d.d.

8 december 2020 (productie 39) staat bijvoorbeeld het volgende: ‘(…) Reden van komst Patiënt is door u [hof: de cardioloog] verwezen vanwege verlies van vertrouwen in lichaam, vinden van balans/draaglast. Hij heeft vorig jaar MI en PCI gehad. Nu voor de tweede keer cardiale problemen, ervaart patiënt als heftig. Graag advies/behandeling. Patiënt zelf vertelt hierover dat sinds de ingreep 03-12-2020 (stent) hij merkt dat het vanaf nu goed zal gaan. Hulpvraag De hulpvraag van patiënt gaat met name over hoe zich te verhouden tot zijn werk. Welke gedragsverandering is daarvoor nodig. Voorgestelde behandelplan Patiënt werd aangemeld voor de PEP (Psycho-Educatieve Preventie)-module voor groepen. Onderwerpen die besproken worden -Stress -Gedragsverandering -Angst en somberheid -Het superman-complex en communicatie (…)’ [de werknemer] stelt dat de gevolgen van zijn medische situatie hebben bijgedragen aan hoe hij de situatie op het werk ervaarde en hoe hij reageerde en daarmee hebben bijgedragen aan het arbeidsconflict/de verstoorde verhouding. Vóór zijn hartinfarct in januari 2019 waren er geen klachten over zijn functioneren, houding of gedrag. De gevolgen van het hartinfarct en de daarmee gepaard gaande onzekerheid en stress hebben daarna hun weerslag gehad op zijn emotionele stabiliteit en gemoedstoestand, hetgeen heeft geleid tot verhoogde prikkelbaarheid. Zo heeft hij in bepaalde situaties, bijvoorbeeld tijdens de mediation, te emotioneel/sensitief gereageerd. Ter zitting van het hof heeft [de werknemer] hierover nog verklaard dat hij zich er pas achteraf bewust van is geworden dat zijn gedrag en houding wel degelijk te maken hadden met zijn ziekte. Zijn systeem werkte niet optimaal onder meer door de beperktere hoeveelheid zuurstofrijk bloed naar zijn hersenen, waardoor hij verminderde denk- en daadkracht had en niet zichzelf was tijdens gesprekken. 3.9.4. Aan het opzegverbod tijdens ziekte, waarvan hier sprake is, ligt een beschermingsgedachte ten grondslag. Het opzegverbod tijdens ziekte heeft ‘mede ten doel (…) de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken.’ (ECLI:NL:HR:1986:AC9536, r.o.3). Een zieke werknemer kan immers niet behoorlijk voor zijn recht opkomen en een werknemer dient zich tijdens zijn ziekte geen bijkomende zorgen te hoeven maken over het behouden van zijn arbeidsovereenkomst. 3.9.4.1. Tegen de achtergrond van deze beschermingsgedachte, acht het hof een strikte toets, waarin [de werkgever] moet aantonen dat er geen verband is tussen de feiten en omstandigheden die aan de ontbinding ten grondslag liggen en de ziekte, gerechtvaardigd. Gelet op hetgeen [de werkgever] in dit kader heeft aangevoerd en gelet op het uitvoerige en met stukken onderbouwde verweer van [de werknemer] , is het hof van oordeel dat [de werkgever] daar niet in is geslaagd. 3.9.4.2. Het hof hecht onder meer waarde aan de verklaringen van de psycholoog, die hiervoor zijn geciteerd (producties 37 en 39 zijdens [de werknemer] ). Deze verklaringen maken het standpunt van [de werknemer] , dat de gevolgen van zijn ziekte (Emotioneel uit evenwicht zijn, Gedragsverandering en Het superman-complex en communicatie) hebben bijgedragen aan het ontstaan van een verstoorde verhouding, aannemelijk. Deze verklaringen zijn weliswaar voor het eerst in hoger beroep in het geding gebracht, maar hebben betrekking op de periode en situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg en daarmee mag het hof rekening houden (zie HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1234). Dat is ook het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek op de g-grond en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte (toetsing ex tunc; ECLI:NL:HR:2020:284). 3.9.4.3. Het hof neemt voorts in zijn beoordeling in aanmerking dat op 15 oktober 2020 al wel sprake was van een verstoorde verhouding (g-grond), maar dat deze grond nog niet geheel was voldragen en niet vaststaat dat al op dat moment van [de werkgever] in redelijkheid niet gevergd kon worden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Voor [de werknemer] was de periode vlak voor en vlak na de ingreep bijzonder stressvol en juist in die periode heeft [de werkgever] conclusies betreffende een verstoorde arbeidsverhouding / zijn disfunctioneren getrokken. Het valt het hof op dat [de werkgever] in die periode via whatsapp erg veel naar zijn gezondheid informeerde (productie 41 zijdens [de werknemer] ). Voorts heeft [de werkgever] de ziekmelding van [de werknemer] per 15 oktober 2020 niet geaccepteerd, terwijl hij die dag een operatie onderging en heeft zij één week na de operatie het mediationgesprek met [de werknemer] laten plaatsvinden, terwijl hij zich daartoe niet in staat achtte, althans door zijn ziekte niet adequaat (want te sensitief) kon reageren, zo heeft hij zich achteraf beseft. [de werknemer] had weliswaar ingestemd met dat gesprek, maar – zo heeft hij ter zitting van dit hof verklaard – dat was omdat hij zich de eerste dagen na de ingreep wel goed voelde. Meteen daarna was dat echter niet meer het geval, getuige de noodzaak voor een nieuwe ingreep op 3 december 2020. In de door beide partijen overgelegde brief van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] d.d. 17 november 2020 gericht aan [de werkgever] (productie 21 zijdens [de werknemer] /23 zijdens [de werkgever] ) wordt bevestigd dat [de werknemer] niet tot gesprekken in staat was: ‘Met de heer [de werknemer] heb ik telefonisch contact gehad op 17 november 2020’ De beperkingen van uw medewerker liggen op het gebied van arbeidsconflict waarvoor mediation medisch onderbouwde ervaren beperkingen in verband waarmee hij niet in staat bleek vervolggesprekken na te komen.’ De handelwijze van [de werkgever] strookt niet met de beschermingsgedachte die aan het opzegverbod ten grondslag ligt. [de werkgever] had onder de omstandigheden - meer rekening houdend met de kwetsbare situatie waarin [de werknemer] verkeerde - moeten inzien dat de gesprekken niet door konden gaan. Het hof acht dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in deze periode geen verband was tussen (de gedragsmatige gevolgen van) de ziekte van [de werknemer] (zijn manier van reageren) en de (verdere) verstoring/het arbeidsconflict tussen partijen. Daarvoor heeft [de werkgever] te weinig gesteld tegenover hetgeen [de werknemer] onderbouwd heeft aangevoerd over dat verband bij wijze van verweer. 3.9.4.4. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat het opzegverbod aan ontbinding in de weg stond en dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek op de g-grond heeft toegewezen. De eerste grief slaagt. 3.9.5. [de werkgever] heeft - onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 6 sub b BW - nog aangevoerd dat zelfs als het ontbindingsverzoek verband zou houden met (het opzegverbod bij) de ziekte, toch nog tot ontbinding overgegaan had kunnen worden, omdat de ontbinding ook in dat geval in het belang van [de werknemer] is geweest.

Voortzetting van de arbeidsrelatie en de daarmee verband houdende problemen zouden bij [de werknemer] tot een verdieping van zijn problematiek hebben geleid. [de werkgever] heeft hierbij verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de WWZ en de in productie 37 bij het verzoek in eerste aanleg opgenomen opmerking van de bedrijfsarts in zijn brief van 18 mei 2021 (“Het is in het belang van de heer [de werknemer] om het conflict (op enigerlei wijze) op te lossen.”). 3.9.5.1. Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd dat de gevolgde wijze van handelen om uiteindelijk te komen tot een ontbindingsverzoek in een periode waarin [de werknemer] leed aan de gevolgen van verschillende medische ingrepen vanwege hartproblemen ook maar in enige mate in het belang van [de werknemer] zou kunnen worden geacht. Het hof gaat dan ook aan het gestelde voorbij. Devolutieve werking van het appel 3.10. Ook de andere door [de werkgever] aangevoerde ontslaggronden (de d-grond ongeschiktheid en de i-grond, kort gezegd een combinatie van de g-grond en de d-grond) kunnen in de gegeven omstandigheden niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aan het gestelde disfunctioneren zijn immers dezelfde feitelijke stellingen rond het gedrag van, de houding van en de wijze van communiceren door [de werknemer] ten grondslag gelegd als aan de gestelde verstoorde arbeidsverhouding. Zoals ook hiervoor overwogen was destijds, op het moment dat [de werknemer] te maken kreeg met de gevolgen van zijn ziekte, al wel sprake van verbeterpunten, maar nog niet van een voldragen d-grond. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor overwoog in het kader van de gestelde verstoorde arbeidsrelatie is het hof van oordeel dat [de werkgever] tegenover een en ander niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen verband bestaat tussen de gestelde d-grond (en i-grond) en de ziekte van [de werknemer] . Herstel of billijke vergoeding 3.11. Nu de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen, kan het hof [de werkgever] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen – hetgeen [de werknemer] ook primair verzoekt – of aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW). Welke voorziening het hof treft, moet het hof beoordelen aan de hand van de ten tijde van dit hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (toetsing ex nunc; ECLI:NL:HR:2020:284). Het hof zal in dit geval niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, op grond van het volgende. De stukken en de opstelling van partijen overziende, ligt een terugkeer van [de werknemer] bij [de werkgever] (nu) niet (meer) in de rede. De uitlatingen van partijen over en weer in de processtukken en ter zitting van dit hof bevestigen dat er geen basis (meer) is voor een langdurige vruchtbare samenwerking. Uit de verwijten die partijen over elkaar hebben geuit maakt het hof op dat zij geen vertrouwen (meer) hebben in elkaar, dat er verschil van inzicht is (door [directeur-bestuurder] ter zitting “parallelle werkelijkheden” genoemd) en dat er te veel kapot gemaakt is. Met name tussen [de werknemer] en de hoofdredacteur is inmiddels sprake van een vertrouwensbreuk en ernstige verharding van de relatie, gezien de verbale en non-verbale stelligheid van de hoofdredacteur dat door [de werknemer] een onveilige werkplek is ontstaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat sprake is van een kleine organisatie, waar partijen elkaar bijna dagelijks tegenkomen. [de werknemer] moet uit hoofde van zijn functie(niveau) nauw samenwerken met de directeur én met de hoofdredacteur en daarbij is wederzijds vertrouwen essentieel. Herstel van de arbeidsovereenkomst ligt derhalve naar het oordeel van het hof niet in de rede. 3.12. Het voorgaande brengt mee dat het hof in plaats van herstel van de dienstbetrekking aan [de werknemer] een billijke vergoeding zal toekennen. In de situatie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden (art. 683 lid 3 BW) en de billijke vergoeding in hoger beroep wordt toegekend in plaats van herstel kan een billijke vergoeding worden toegekend ook zonder onderzoek naar de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Wel speelt de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever een rol bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Hoogte billijke vergoeding 3.13. In de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven voor de begroting van de billijke vergoeding. Uit de beschikkingen van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857 en 878) blijkt dat de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW. 3.14. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof dient daarom bij de bepaling van de hoogte van deze billijke vergoeding de gevolgen voor [de werknemer] van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor hem had. In dit verband dient te worden vastgesteld – naar schatting – hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat deze niet zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Daarnaast dient het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [de werkgever] dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de overige gezichtspunten, genoemd in de New Hairstyle beschikking, toepassing vinden, bijvoorbeeld of [de werknemer] inmiddels ander werk heeft gevonden dan wel recht heeft op een uitkering, de inkomsten die hij daaruit ontvangt en (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. 3.15. Het hof zal eerst beoordelen hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien deze niet was ontbonden. [de werknemer] kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt weggedacht, de kans zeer groot is dat hij nog lange tijd voor [de werkgever] zou hebben gewerkt. Dit ligt niet in de lijn der verwachting gelet op de destijds ontstane verstoring van de arbeidsrelatie en de noodzaak tot nauwe samenwerking met elkaar. Ook kan niet zonder meer worden aangenomen dat een veel latere hervatting van het mediationtraject tot de gewenste verbetering zou hebben geleid. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat ook de uitkomst van een behoorlijk, na aflooop van de ziekteperiode, uitgevoerd mediationtraject zou zijn geweest dat alsnog ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou zijn gevraagd en dat verzoek zou zijn toegewezen. Het hof gaat ervan uit dat dat arbeidsovereenkomst na de ontbindingsprocedure en rekening houdend met de opzegtermijn ongeveer 8 à 9 maanden na de datum van het herstel van [de werknemer] , alsnog zou zijn geëindigd. Het hof neemt daarbij de hersteldatum van 15 december 2021, te weten de datum waarop – zo heeft [de werknemer] ter zitting van dit hof onweersproken verklaard - zijn Ziektewetuitkering eindigde, als startpunt van die periode.