ECLI:NL:GHSHE:2022:1558
Parketnummer: 20-003901-18
Uitspraak : 16 mei 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie
’s-Hertogenbosch, van 11 december 2018, in de strafzaak met parketnummer 01-997553-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] ,
wonende te [woonplaats 1] , [adres 1] .
Hoger beroep
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
Namens de verdachte is bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het tenlastegelegde op de gronden als weergegeven in de ter terechtzitting van 25 april 2022 overgelegde pleitnota in hoger beroep. Subsidiair is een verweer gevoerd met betrekking tot de strafoplegging.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het vonnis waarvan beroep verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2014
tot en met 15 februari 2017 in de gemeente Rotterdam, althans in Nederland,
als (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon, te weten [bedrijf 1]
, welke rechtspersoon bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam op 2 juni 2015
in staat van faillissement is verklaard,
(telkens) tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en)
en/of rechtspers(o)on(en), althans alleen,
(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van
voornoemde rechtspersoon,
niet heeft voldaan en/of niet voldeed aan de op hem, die rechtspersoon (cursivering: hof),
rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie
ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek,
artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5,
eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang
met artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het
bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere
gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld,
immers heeft/hebben zij, verdachte en/of (een of meer) van zijn
medeverdachte(n), toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen administratie
gevoerd en/of niet de (gehele) administratie van [bedrijf 1]
bewaard en/of (desgevraagd) uitgeleverd/overlegd aan de (benoemde) curator in
het faillissement;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
de rechtspersoon [bedrijf 1] , verder te noemen de ' [bedrijf 1] ', op
een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2014 tot en
15 februari 2017 in de gemeente Rotterdam, althans in Nederland,
terwijl [bedrijf 1] bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam op 2 juni 2015 in staat
van faillissement is verklaard,
(telkens) tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en)
en/of rechtspers(o)on(en), althans alleen,
(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van
voornoemde rechtspersoon,
niet heeft voldaan en/of niet voldeed aan de op hem, die rechtspersoon,
rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie
ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek,
artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5,
eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang
met artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het
bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere
gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld,
immers heeft/hebben zij, [bedrijf 1] , en/of (een of meer) van haar medeverdachte(n),
toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen administratie gevoerd en/of niet de
(gehele) administratie van [bedrijf 1] bewaard en/of (desgevraagd)
uitgeleverd/overlegd aan de (benoemde) curator in het faillissement,
hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat strafbare
feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en).
Het hof is van oordeel dat in de tenlastelegging sprake is van een kennelijke verschrijving, nu ten aanzien van het primair tenlastegelegde is opgenomen: “aan de op hem, die rechtspersoon, rustende verplichtingen”. Gelet op het feit dat de tenlastelegging is gericht tot “hij… als bestuurder” in verband met het in de dagvaarding aangehaalde artikel 343 Sr dat zich tot de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon richt, verstaat het hof de ingevoegde woorden “die rechtspersoon” als een kennelijke verschrijving. Kennelijk is bedoeld om ten laste te leggen: “aan de op hem rustende verplichtingen”.
Het hof leest de tenlastelegging verbeterd zonder de woorden “, die rechtspersoon,”. Ook de in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging is geschaad.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij omstreeks de periode van 20 januari 2015 tot en met 7 juli 2015 in de gemeente Rotterdam als (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon, te weten [bedrijf 1] , welke rechtspersoon bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam op 2 juni 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers heeft verdachte toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen administratie gevoerd en/of niet de (gehele) administratie van [bedrijf 1] bewaard en/of (desgevraagd) uitgeleverd/overlegd aan de curator in het faillissement.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Alle te noemen processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten. Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.
Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan.
1. Een schriftelijk bescheid, te weten een uittreksel uit het handelsregister van Kamer van Koophandel d.d. 14 maart 2016 betreffende Bedrijfsprofiel – [bedrijf 1] (pagina’s 568-574), voor zover inhoudende:
(pagina 568)
Rechtspersoon
Statutaire naam [bedrijf 1]
Datum akte van oprichting 08-06-1999
Activiteiten gestaakt per 02-06-2015
Met ingang van 02-06-2015 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.
Enig aandeelhouder
Naam [stichting]
Enig aandeelhouder sedert 20-01-2015
Bestuurders
Naam [stichting]
(pagina 569)
Datum in functie 20-01-2015
Titel Directeur
Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd
Naam [medeverdachte 1]
Datum in functie 29-01-2015
Titel Directeur
Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd
Historie [bedrijf 1]
(pagina 570)
Functionarisgegevens Uitgetreden functionaris(sen) rechtspers.
Enig aandeelhouder:
Naam [verdachte]
Sedert 08-06-1999
Uit functie 20-01-2015
Bestuurder:
Naam [verdachte]
Infunctietreding 08-06-1999
Titel Directeur
Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd
Uit functie 20-01-2015
2. Een schriftelijk bescheid, te weten een uittreksel uit het handelsregister van Kamer van Koophandel d.d. 14 maart 2016, betreffende Bedrijfsprofiel – [stichting] (pagina’s 575-577), voor zover inhoudende:
(pagina 575)
Rechtspersoon
Statutaire naam [stichting]
Eerste inschrijving handelsregister 21-01-2015
Datum inschrijving akte van oprichting 20-01-2015
Bestuurder
Naam [naam 1]
Datum in functie 21-05-2015
Titel Voorzitter
Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd
Historie [stichting]
(pagina 576)
Functionarisgegevens Uitgetreden functionaris(sen) rechtspers.
Bestuurder:
Naam [verdachte]
Infunctietreding 20-01-2015
Titel Voorzitter
Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd
Uit functie 26-01-2015
Naam [medeverdachte 2]
Infunctietreding 26-01-2015
Titel Voorzitter
Bevoegdheid Alleen/zelfstandig bevoegd
Uit functie 21-05-2015
Het hof leidt uit de bovengenoemde bewijsmiddelen af dat [bedrijf 1] is opgericht in 1999 en dat verdachte destijds enig aandeelhouder en bestuurder was van deze B.V. Op 20 januari 2015 is de [stichting] opgericht met verdachte als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder. Deze Stichting werd vanaf die datum enig bestuurder/aandeelhouder van [bedrijf 1] In de periode van 20 januari 2015 tot 26 januari 2015 was verdachte door middel van voornoemde Stichting formeel indirect bestuurder van [bedrijf 1] Op 26 januari 2015 heeft [medeverdachte 2] verdachte opgevolgd in diezelfde hoedanigheid. Daarna heeft [naam 1] op 21 mei 2015 [medeverdachte 2] opgevolgd als formeel indirect bestuurder van [bedrijf 1] Vanaf 29 januari 2015 trad [medeverdachte 1] naast voormelde Stichting op als (direct formeel) bestuurder van [bedrijf 1]
3. Het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 2 juni 2015 (pagina’s 578-579), voor zover inhoudende:
(pagina 578)
strekkende tot faillietverklaring van:
[bedrijf 1] ,
kantoorhoudende te [locatie]
[plaats 1] ,
statutair gevestigd te [plaats] .
De rechtbank,
- verklaart [bedrijf 1] voornoemd in staat van faillissement;
- stelt aan tot curator [curator] , advocaat te [plaats 2] .
4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 17 februari 2016 (pagina’s 315-322), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [curator] :
(pagina 317)
Op 3 juni 2015, nadat het faillissement is utgesproken, hebben mevrouw [naam 2] en ik het adres [locatie] , het vestigingsadres van [bedrijf 1] , bezocht. Volgens de verhuurder was men van het ene op het andere moment vertrokken. In het pand trofen wij enkel nog aan:
- Een grote hoeveelheid stellingen
- Een heftruck met mankementen
- Een vaste koelcel
- Twee palletwagens
- Een oude en incomplete kantoorinventaris
- Afval.
Vervolgens hebben wij [verdachte] aangeschreven met het verzoek zich te melden bij mij.
Op 7 juli 2015 heb ik een gesprek gehad met de heer [verdachte] .
De heer [verdachte] heeft toegelicht dat hij niet veel kon vertellen over de resultaten van [bedrijf 1]
[Hof: ingevoegd een schriftelijk bescheid, te weten een onderdeel van het door de curator opgestelde, en door [verdachte] becommentarieerde, gespreksverslag van de bespreking van 7 juli 2015 met [verdachte] (doc-066, dossierpagina 931-932: “Ik heb niets meer van de administratie. Ook mijn boekhouder heeft niets meer.”]
(pagina 318)
Tijdens ons gesprek verstrekte de heer [verdachte] mij een “overeenkomst van verkoop/koop”
met daarbij een overnamebalans van 23 januari 2015.
Volgens opgave van de heer [verdachte] , de bestuurder van [bedrijf 1] tot en met 26 januari 2015, zou de gefailleerde vennootschap medio januari 2015 de volgende activa bezitten:
verbouwing € 18.085,--
inventaris € 1.120,--
vervoermiddelen € 131.350,--
handelsvoorraad € 689.400,--
vorderingen op handelsdebiteuren € 460.424,--
vordering op Belastingdienst € 49.195,--
overige vorderingen en overlopende activa € 203.421,--
liquide middelen (kasgeld) € 96.719,--
totaal € 1.649.726,--
Als de posten verbouwing, inventaris en vorderingen op de Belastingdienst buiten beschouwing gelaten worden, gaat het om activa van totaal € 1.581.314,--.
De activa die vermeld staan op de bij het handelsregister gedeponeerde balansen 2011
t/m 2013 van [bedrijf 1] liggen in lijn met de overnamebalans. Door de
heer [verdachte] is ook expliciet verklaard dat deze activa in januari 2015 nog aanwezig waren. Daarmee staat in ieder geval vast dat de activa er in januari 2015 nog waren.
Van al dit genoemde actief is niets aangetroffen door de curator. De handelsvoorraad is
verdwenen en uit onderzoek van de RDW gegevens is gebleken dat de auto’s zijn
geëxporteerd naar het buitenland.
Vorderingen op debiteuren zijn of worden kennelijk (contant) geïncasseerd, waarbij het
mij als curator onmogelijk wordt gemaakt dit te doen vanwege het ontbreken van
administratie (zelfs de debiteurenlijst behorende bij de overnamebalans is kwijt).
Uit de in het faillissement ingediende vorderingen blijkt dat nadat de onderneming
verkocht is, er een enorme hoeveelheid goederen besteld en ontvangen is.
De
leveranciers zijn onbetaald gelaten, maar de goederen zijn kennelijk wel weer
doorverkocht.
(pagina 319)
Van deze handelscrediteuren heb ik de navolgende vorderingen ontvangen:
leverancier: levering in: bedrag:
[bedrijf 3] februari 2015 € 48.971,19
[bedrijf 4] maart 2015 € 5.256,81
[bedrijf 5] februari 2015 € 2.816,54
[bedrijf 5] maart 2015 € 28.258,41
Totaal € 85.302,95
Per saldo is er op datum van faillissement voor minimaal € 774.702,95 (€ 689.400,00 +
85.302,95) aan handelsvoorraad verdwenen.
Volgens opgave van de heer [verdachte] zou de gefailleerde vennootschap medio januari 2015 het volgende verschuldigd zijn:
Belastingen en premies sociale verzekeringen € 884.839
Schulden aan leveranciers en handelskredieten € 153.662
Aflossingsverplichting langlopende schulden € 13.200
Schulden aan kredietinstellingen (kortlopend) € 549.085
Overige vorderingen en overlopende activa € 203.421
Schulden aan kredietinstellingen (langlopend) € 16.518
[bedrijf 1] was per die datum helemaal geen € 153.662,-- verschuldigd
aan haar handelscrediteuren, maar ruim € 350.000,--. Oftewel meer dan het dubbele!
(pagina 320)
De onder zijn verantwoordelijkheid gevoerde administratie geeft immers niet de juiste
vermogenspositie weer van [bedrijf 1] per 23 januari 2015.
Er kon kennelijk niet eens inzage gekregen worden in de debiteuren- en
crediteurenpositie per 23 januari 2015:
- aan crediteuren was veel meer verschuldigd dan de overnamebalans vermeldde,
namelijk geen € 153.662,-- maar ruim € 350.000,--;
- het nog terug te betalen bedrag in verband met de financiering van de auto’s bedroeg helemaal geen € 29.718,-- maar – volgens opgaven van de leasemaatschappijen – € 49.162,84.
(pagina 321)
De totale schade in het faillissement is fors. Tot op heden zijn door concurrente
crediteuren, preferente crediteuren en boedelcrediteuren thans de navolgende bedragen
kenbaar zijn gemaakt:
Concurrent € 1.025.883,20
Preferent € 884.419,62
Boedel € 8.470,00
Totaal € 1.918.772,82
Gelet op het voornoemde doe ik aangifte van het plegen van bedrieglijke bankbreuk in het faillissement van [bedrijf 1] door de bestuurders [verdachte] , [naam 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Zij hebben niet voldaan aan de verplichting tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 BW en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [bedrijf 1]
Ik ben niet in staat de rechten en plichten te bepalen van mijn curanda.
Daarnaast is er in de periode januari 2015 tot faillissementsdatum, zoals voornoemd,
minimaal € 1.666.616,95 aan activa onttrokken aan de gefailleerde vennootschap.
5. Het overzichtsproces-verbaal met proces-verbaalnummer OPV-001 d.d. 15 februari 2017 (pagina’s 26-46), voor zover inhoudende:
(pagina 36)
Overdrachtsbalans per 23 januari 2015
Volgens de overdrachtsbalans beschikte [bedrijf 1] op 23 januari 2015 over de navolgende activa welke door de curator bij diens bezoek aan het vestigingadres op 3 juni 2015, de dag na het faillissement, niet meer werd aangetroffen:
Vervoermiddelen € 131.350,--
Handelsvoorraad € 689.400,--
Vorderingen op handelsdebiteuren € 460.424,--
Overige vorderingen en overlopende activa € 203.421,--
Liquide middelen (kasgeld) € 96.719,--
Totaal € 1.581.314,--
(pagina 38)
Achteraf ontving de curator nog een vordering van € 11.437,19 van [bedrijf 6] inzake leveringen over de periode 11 tot en met 23 februari 2015. Gelet op dit feit kon [bedrijf 1] beschikken over een handelsvoorraad van € 786.140,14 (hof: € 689.400,00 van de overnamebalans +
€ 85.302,95 terzake van de 4 leveranties aan [bedrijf 1] in februari-maart 2015 (bewijsmiddel 4) + voormelde leveranties van 11 tot en met 23 februari 2015). Op 2 juni 2015, de datum van het faillissement, is van deze voorraad door de curator niets meer teruggevonden.
6. Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 17 augustus 2016 (pagina’s 243-247), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 2] :
(pagina 243)
Gehoorde:
Naam: [medeverdachte 2]
Voornaam: [medeverdachte 2]
(pagina 246)
Ik heb een bijstandsuitkering aangevraagd. Ik kom elke maand tekort. Ik heb een auto. Dat is het enige bezit dat ik heb.
Vraag verbalisant:
Wat verstaat u onder een Besloten Vennootschap?
Atwoord gehoorde:
Dat is een bedrijf. Maar wat het verder is weet ik niet.
Ik heb geen idee wat een Stichting is.
Ik heb in Roemenië na de lagere school technisch onderwijs gevolgd. Administratieve opleidingen heb ik nooit gevolgd en ik heb ook nooit administratieve werkzaamheden verricht.
Ik was niet op zoek naar een bedrijf. Ik was op zoek naar werk.
(pagina 248)
Vraag verbalisant:
Heeft u voor het ondertekenen van de koopovereenkomst op 26 januari 2015 bij de notaris kennis genomen van de inhoud van de overdrachtsbalans en wat vond u van de cijfers die hierin waren vermeld?
Antwoord gehoorde:
Ik wist helemaal niet wat die cijfers betekenden. Ik heb niet de kennis om de cijfers te kunnen beoordelen. Ik weet niet wat dit allemaal betekende.
7. Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 18 augustus 2016 (pagina’s 250-256), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 2] :
(pagina 250)
Gehoorde:
Naam: [medeverdachte 2]
Voornaam: [medeverdachte 2]
(pagina 251)
Opmerking verbalisanten:
Gisteren heeft u na overleg met uw raadsman aan ons, verbalisanten, medegedeeld dat hetgeen u gisteren heeft verklaard over het aankoopbedrag van € 50.000,00 dat u aan [verdachte] zou hebben betaald niet van u afkomstig is, maar dat dit door [verdachte] zelf aan u ter beschikking is gesteld.
Antwoord gehoorde:
In december 2014 is [getuige 1] bij mij gekomen. Hij vertelde mij dat hij een kennis had die een groothandel in levensmiddelen had in Rotterdam. Hij vroeg mij of ik dat bedrijf voor een periode van 2 maanden op mijn naam zou willen zetten. Ik had op dat moment financiële problemen, onder andere een huurachterstand.
[verdachte] zou mij € 6.000,00 betalen om het [bedrijf 1] 2 maanden op mijn naam te zetten.
Begin januari 2015 heb ik weer met [getuige 1] gesproken. [getuige 1] heeft mij thuis opgehaald en toen ben ik met hem naar [plaats 3] gereden en daar heb ik [verdachte] voor de eerste keer ontmoet.
Toen heb ik met [verdachte] en [getuige 1] afgesproken dat ik [bedrijf 1] 2 maanden op mijn naam zou laten zetten. [getuige 1] heeft toen gezegd dat hij de papieren voor de notaris in orde zou maken en een afspraak zou maken bij de notaris in [plaats 4] .
[getuige 1] heeft alles met de notaris geregeld.
(pagina 252)
[verdachte] , [getuige 1] en ik zijn naar de Kamer van Koophandel in Rotterdam geweest.
Toen heb ik ruim een week geen contact gehad met [verdachte] en [getuige 1] .
Mijn broer logeerde op dat moment bij mij. Hij had een baan in Roemenië, maar was voor twee weken op bezoek bij mij. [getuige 1] heeft toen gezegd dat het beter is dat mijn broer directeur zou worden van [bedrijf 1] . Ik heb de gesprekken met [getuige 1] voor mijn broer vertaald. Mijn broer zou € 1.500,00 krijgen als hij één maand directeur zou worden van [bedrijf 1] . Dat bedrag heeft hij daadwerkelijk ontvangen op zijn bankrekening. Mijn broer heeft er toen mee ingestemd om directeur te worden van [bedrijf 1] .
Mijn broer, [verdachte] en ik, zijn naar de ING Bank in [plaats 5] geweest om de machtigingen van de ING-bankrekening van [bedrijf 1] over te zetten op naam van mijn broer.
Ik ben met [verdachte] en mijn broer [medeverdachte 1] naar de ING-bank geweest. [verdachte] heeft toen
€ 10.000,00 euro uit zijn broekzak gehaald en via de stortingsautomaat op de bankrekening van mijn broer [medeverdachte 1] bij de ING-bank gestort. Daarna zijn wij naar de bowling in [plaats 3] gereden. Daar heeft [verdachte] een laptop uit zijn tas gehaald.
Ik heb met de inlogcodes van de ING-bankrekening van mijn broer [medeverdachte 1] ingelogd en heb de gestorte € 10.000,00 van zijn bankrekening overgemaakt naar de privérekening van [verdachte] met als omschrijving “Deel aankoop van [bedrijf 1] ”.
(pagina 253)
Gisteren heb ik over het aankoopbedrag van € 40.000,00 tegen jullie gelogen. Dat bedrag bestaat helemaal niet. Ik heb aan [verdachte] helemaal niets betaald voor de aankoop van het bedrijf [bedrijf 1] .
Ik heb na de overname van [bedrijf 1] weinig contact meer gehad met [verdachte] , maar wel met zijn zwager [zwager] die altijd op het bedrijf aanwezig was. Omdat ik mijn geld niet kreeg heb ik gedreigd om naar de politie te gaan om aangifte te doen.
Ik heb tegen [getuige 1] gezegd dat ik er klaar mee was en dat ik naar de Kamer van Koophandel zou gaan om mij uit te laten schrijven. [getuige 1] zei tegen mij dat hij met [verdachte] zou praten om het op te lossen. Ik ben rond 24 of 25 mei 2015 naar het kantoor van [getuige 1] gegaan en daarna is [verdachte] ook daarheen gekomen. [verdachte] zei toen tegen mij dat [getuige 1] een vrouw zou regelen op wiens naam het bedrijf [bedrijf 1] gezet zou worden en dat wij naar de Kamer van Koophandel moesten gaan om de overschrijving te regelen.
Over de overschrijving van [bedrijf 1] bij de Kamer van Koophandel op naam van mevrouw [naam 1] heb ik gisteren reeds verklaard. Bij die verklaring blijf ik, dat is de waarheid.
Ik heb nooit administratie ontvangen van [bedrijf 1] .
(pagina 254)
Op het moment dat ik bestuurder van [bedrijf 1] ben geworden, was er bijna geen voorraad in de loods aanwezig.
Binnen 2 weken nadat ik bestuurder ben geworden, heb ik gezien dat er enkele vrachtwagens zijn geweest die voorraden in de loods hebben gelost. Dat was onder meer een volle vrachtwagen met zonnebloemolie. De hele loods stond op dat moment vol. In de periode daarna is deze beetje bij beetje afgevoerd en in de maand april was er geen voorraad meer aanwezig. Alleen de voorraad achterin de loods, die over de datum was, is toen blijven staan.
(pagina 255)
Dit heb ik allemaal met mijn eigen ogen gezien, omdat ik regelmatig in het bedrijf kwam.
Ik heb nooit bestelling gedaan voor [bedrijf 1] . Ook heb ik nooit verkopen voor [bedrijf 1] gedaan.
8. Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 29 augustus 2016 (pagina’s 133-141), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1] :
(pagina 133)
Gehoorde:
Naam: [medeverdachte 1]
Voornaam: [medeverdachte 1]
(pagina 135)
Antwoord gehoorde:
In december 2014 ben ik naar mijn zus [medeverdachte 2] in [plaats] gekomen. Ik ben toen naar Nederland gekomen om werk te zoeken. Mijn zus [medeverdachte 2] kende een zekere meneer [getuige 1] . Zij heeft met hem gesproken om voor mij werk te vinden.
[getuige 1] vroeg aan mij of ik directeur van een bedrijf wilde worden en dan zou ik
€ 1.500,00 per maand kunnen verdienen.
De bedoeling was dat ik in de Kamer van Koophandel ingeschreven zou worden als directeur van het bedrijf [bedrijf 1] .
Er werden in dat bedrijf goederen aan- en verkocht. Ik wist helemaal nergens van. Ik sprak de Nederlandse taal ook niet.
(pagina 136)
Nadat ik ermee akkoord ging dat ik in de papieren van [bedrijf 1] als directeur
zou verschijnen, ben ik samen met [medeverdachte 2] en meneer [getuige 1] naar de Kamer van Koophandel in Rotterdam gegaan en ben ik als directeur ingeschreven van dat bedrijf.
Ik zou € 1.500,00 per maand krijgen als ik in alle papieren directeur van dat bedrijf zou zijn. Ik was ermee akkoord gegaan dat mijn naam in de papieren zou staan en dat ik voor de rest alleen zou helpen in de loods van dat bedrijf. Ik heb maar een keer een bedrag van € 1.500,00 via mijn persoonlijke ING-rekening ontvangen.
Ik ben samen met mijn zus [medeverdachte 2] en [verdachte] naar de ING-bank in [plaats 3]
gegaan om daar een bankrekening te openen op naam van het bedrijf [bedrijf 1] .
Op dat moment heb ik meneer [verdachte] voor het eerst gezien.
Na ontvangst van het bankpasje van de ING bankrekening zijn mijn zus [medeverdachte 2] en ik weer met meneer [verdachte] naar dezelfde ING-bank in [plaats 3] gegaan.
Toen heeft meneer [verdachte] op mijn persoonlijke ING-bankrekening € 10.000,00 gestort, dat had hij cash bij zich. Het moest werkelijk overkomen dat mijn zus dat bedrijf over zou nemen en dat ik de directeur zou zijn.
Nadat het geld op mijn bankrekening was gestort zijn mijn zus [medeverdachte 2] , de heer [verdachte] en ik naar de bowling van [verdachte] in [plaats 3] gegaan. Via internetbankieren is die
€ 10.000,00 daarna overgemaakt naar de bankrekening van [bedrijf 1] of naar de persoonlijke bankrekening van meneer [verdachte] . Die € 10.000,00 is in ieder geval van meneer [verdachte] afkomstig en ook weer naar hem teruggegaan. Het moest lijken dat er een aanbetaling plaatsvond van € 10.000,00 voor de aankoop van het bedrijf en dat er daarna door [medeverdachte 2] en mij nog € 40.000,00 zou worden betaald. Die betaling van
€ 40.000,00 heeft nooit plaatsgevonden. De afspraak was dat [verdachte] die € 40.000,00 ook op mijn persoonlijke ING-rekening zou storten en dat die daarna weer doorgestort zou worden, zodat het leek alsof ik van mijn persoonlijke rekening in dat bedrijf zou investeren. Ik heb dat geld helemaal niet. Ik was al blij dat ik € 200,00 op zak heb.
(pagina 138)
Opmerking verbalisanten:
Wat kunt u verklaren over de administratie van [bedrijf 1] ?
Antwoord gehoorde:
Daar weet ik helemaal niets van. Ik heb geen enkel papier of document van dat bedrijf in handen gehad.
Ik heb nooit administratie van [bedrijf 1] bijgehouden. Ik heb daar helemaal geen verstand van en heb onvoldoende kennis van de Nederlandse taal.
(pagina 139)
Het is wel zo dat de loods van [bedrijf 1] op een gegeven moment bijna vol stond en dat deze langzaam steeds leger werd. Op het moment dat ik wegging bij [bedrijf 1] stonden er niet veel spullen meer in de loods.
Ik heb gezien dat er goederen zijn aangeleverd toen ik bij [bedrijf 1] was. Waar die goederen naar toe zijn gegaan, weet ik niet. In de 1e of 2e week dat ik daar was heb ik gezien dat er iets geladen is in de loods van [bedrijf 1] en dat die goederen ergens anders naartoe zijn gebracht.
9. Het proces-verbaal verhoor verdachte d.d.
18 augustus 2016 (pagina’s 332-334), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2] :
(pagina 332)
Gehoorde
Naam: [getuige 2]
Voornamen: [getuige 2]
Beroep: Directeur van [bedrijf 7]
(pagina 333)
Vraag verbalisanten:
Bent u bevoegd om een verklaring af te leggen voor [bedrijf 7] ?
Antwoord gehoorde:
Ja.
Opmerking verbalisanten:
Van de curator in het faillissement van [bedrijf 1] ontvingen wij 5 facturen. Deze facturen hebben betrekking op de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 7] geleverde goederen in de periode 20 januari 2015 t/m 20 april 2015.
Wij tonen u de navolgende facturen.
In totaal werd er voor € 40.776,64 door [bedrijf 1] aan uw bedrijf gefactureerd.
Vraag verbalisanten:
Herkent u deze facturen?
Antwoord gehoorde:
Ja.
Vraag verbalisanten:
Wie was de contactpersoon bij [bedrijf 1] ten tijde dat u deze bestellingen plaatste?
Antwoord gehoorde:
[verdachte] die ken ik als eigenaar van [bedrijf 1]
Vraag verbalisanten:
Hoe zijn deze facutren betaald?
Antwoord gehoorde:
Per kas zijn deze facturen betaald. Als wij contant betalen voor de leveringen dan wordt er op de factuur geschreven voldaan of betaald met de datum van de betalingen.
10. Het proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 18 oktober 2016 (pagina’s 426-429), voor zover inhoudende:
(pagina 427)
De betaalrekening met nummer [rekeningnummer 2] ( [rekeningnummer 2] ) op naam is gesteld van de heer [medeverdachte 1] . Deze betaalrekening is op 3 januari 2015 geopend.
In het Excel-bestand is vermeld dat de eerste transactie op deze betaalrekening een contante storting betreft van € 10.000,00 op 26 februari 2015 om 14.22 uur met vermelding “… [adres 3] ”. Volgens google is er op het adres [adres 3] te [plaats] een filiaal gevestigd van ING Bank N.V. in de wijk [plaats 3] .
Dit contante gestorte bedrag van € 10.000,00 is op dezelfde dag overgeschreven naar ING-bankrekening [rekeningnummer 1] ten name van [verdachte] met de omschrijving “Deel van aankoop”.
11. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 mei 2018, afgelegd bij de rechter-commissaris in de rechtbank Oost-Brabant, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1] :
U houdt mij voor dat ik mijn eerste verklaring spreek over een bedreiging tegen mij (pagina 172). Het gaat daar om een bedreiging die gericht is tegen mijn dochter. Zij werd benaderd door twee mannen op een motorfiets die haar, zonder dat zij een helm afzetten, zeiden dat ik die middag naar een bepaald adres moest komen om iets te tekenen omdat er anders iets zou gebeuren. Het adres waar ik naartoe moest komen was de Middellandsestraat in Rotterdam. Ik ben daar ook naar toe gegaan en trof daar drie mij onbekende mannen en de heer [verdachte] . Ik ben toen door deze mannen uitgescholden en onder druk gezet om een verklaring te ondertekenen. Dat heb ik gedaan. Dat is de verklaring die als document 46 in het dossier is opgenomen. Deze verklaring is gedateerd 14 april 2016 en dat is ook de datum waarop ik die verklaring heb ondertekend.
De verklaring die ik ondertekend heb, heb ik niet gelezen. Ik wist dus ook niet wat daar in stond.
Ik heb niet gezien dat er administratie door de [verdachte] is overgedragen. Ik heb ook nooit administratie van het bedrijf gezien.
Hof: Deze verklaring d.d. 14 april 2016, bijlage nr. DOC-046 (pagina 805), houdt onder meer in:
Verklaring
Ik, [getuige 1] , geboren op [geboortedatum 2] wonende aan [adres 2] te [plaats] verklaar hierbij als adviseur te hebben opgetreden voor mevr. [medeverdachte 2] (het hof begrijpt telkens: [medeverdachte 2] ) inzake de aankoop van [bedrijf 1] (het hof begrijpt telkens: [bedrijf 1] ) cq. Stichting (het hof begrijpt telkens: [stichting] ).
Bij deze overdracht zijn aan mevr [medeverdachte 2] de volgende
overgedragen door de heer [verdachte] ter zijner tijd optredend als bestuurder
van [bedrijf 1] , cq. stichting:
- de gehele administratie.
Bewijsoverwegingen
Algemene bewijsoverwegingen
Het hof acht de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] betrouwbaar. De verklaringen zijn gedetailleerd en authentiek. Voorts ondersteunen de verklaringen elkaar en sluiten deze aan bij de achtergronden van beiden (geen kennis en ervaring op ondernemersgebied, noch financiële middelen en met betrekking tot [medeverdachte 1] het niet spreken van de Nederlandse taal). Bovendien worden de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] ten aanzien van de contante storting bevestigd door het proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 18 oktober 2016 op pagina’s 426-429 van het dossier (bewijsmiddel 9). Op de betaalrekening die op naam is gesteld van de heer [medeverdachte 1] en op 3 januari 2015 werd geopend, heeft op 26 februari 2015 een contante storting van € 10.000,00 plaatsgevonden en diezelfde dag is dat bedrag overgeschreven naar een bankrekening op naam van verdachte. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de gebezigde bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof is van oordeel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte [verdachte] de vennootschap [bedrijf 1] en de door hem aangezochte nieuwe (indirecte) bestuurders [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] heeft misbruikt om zelf als feitelijk bestuurder onder de vlag van de B.V. door te handelen en deze leeg te trekken (onttrekkingen van ruim 1,6 mln). Aldus heeft de verdachte bewust aangestuurd op het faillissement (met een enorm tekort daarin).
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien, staat tevens vast dat de formele (indirecte) bestuurders [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] nimmer administratie hebben ontvangen van de verdachte, doch, zoals gezegd, dat de verdachte in feite zelf de bedrijfsvoering heeft voortgezet. Het was aan de verdachte als feitelijk bestuurder om de curator op 7 juli 2015 een overeenkomstig de eisen van de artikelen 2:10 en 3:15i BW gehouden en bewaarde administratie terstond in ongeschonden en leesbare toestand ter beschikking te stellen. Uit de bewijsmiddelen volgt echter dat de curator op 7 juli 2015 desgevraagd van de verdachte als bestuurder van [bedrijf 1] geen administratie heeft ontvangen van de vennootschap, behoudens de door de verdachte toen aan hem overhandigde “overeenkomst van verkoop/koop” met daarbij een overnamebalans van 23 januari 2015. Dit betekent dat de verdachte (ook) in de periode vanaf 20 januari 2015 als feitelijk bestuurder van rechtspersoon [bedrijf 1] geen administratie heeft gevoerd volgens de verplichtingen die op hem rusten ex artikel 2:10 BW en 3:15i BW en/of dat hij toen de wel gevoerde administratie niet heeft bewaard krachtens de op hem rustende vereisten ex artikel 2:10 BW en/of dat wat hij op 7 juli 2015 nog aan administratie onder zich had, hij niet terstond aan de curator heeft afgegeven. Hiermee heeft de verdachte kennelijk de enorme onttrekkingen aan de boedel willen verbloemen. Dat is hem ook gelukt in die zin dat de curator zijn procedure ex artikel 2:248 BW niet heeft doorgezet en in hoger beroep en tussentijds met de verdachte een schikking heeft getroffen ter finale kwijting van € 100.000,00 (brief overgelegd door de raadsman mr. A.A. Kan d.d. 21 november 2018 met als bijlage de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de verdachte en de curator).
Zoals hiervoor reeds is overwogen is het een feit van algemene bekendheid dat (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of aan de curator ter beschikking stellen van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om voormelde redenen leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dat dit voor de verdachte anders zou zijn, is niet gebleken. Door desondanks geen (deugdelijke) administratie te voeren en te bewaren terwijl hij welbewust door het leegtrekken van de vennootschap op een faillissement van de B.V. afstevende, heeft de verdachte de voornoemde aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers dan ook bewust aanvaard. Dat geldt eveneens voor zover de verdachte als feitelijk bestuurder tijdens het faillissement van de vennootschap op 7 juli 2015 aan de curator niet al de door of via hem gehouden en bewaarde administratie heeft overhandigd (naast de toen aan de curator overhandigde verkoopovereenkomst met overnamebalans).
In dit kader heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte op 8 juni 2016 aan de curator grootboekrekeningen 2014, de winst- en verliesrekening 2014 en de voorraadlijst per 31 december 2014 heeft overgelegd. Het hof merkt op dat dit slechts een deel van de door verdachte ex artikel 2:10 BW te voeren en te bewaren administratie betreft, terwijl de schending van de afgifteplicht (met betrekking tot de wel gevoerde en bewaarde administratie) reeds op of omstreeks 7 juli 2015 een feit was en het delict toen reeds was voltooid.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat de bewijsmiddelen ook zouden hebben geleid tot een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde misdrijf van artikel 341 aanhef en onder 4 Sr oud in verband met artikel 51 lid 2 onder 2 Sr, namelijk als volgt:
de rechtspersoon [bedrijf 1] , verder te noemen de ' [bedrijf 1] ', omstreeks de periode van 20 januari 2015 tot en met 7 juli 2015 in de gemeente Rotterdam, terwijl [bedrijf 1] bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam op 2 juni 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van
voornoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem, die rechtspersoon,
rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie
ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het
bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere
gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
immers heeft [bedrijf 1] toen aldaar - zakelijk weergegeven - geen administratie gevoerd en/of niet de (gehele) administratie van [bedrijf 1] bewaard en/of (desgevraagd)
uitgeleverd/overlegd aan de curator in het faillissement,
hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot die/dat strafbare
feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en).
Indien en voor zover het hof tot laatstgenoemde bewezenverklaring zou zijn gekomen, zou het hof hierna eveneens hebben geconcludeerd tot strafbaarheid van zowel het bewezenverklaarde als de verdachte. De kwalificatie zou in dat geval hebben geluid: hij die in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 3:15i, eerste lid, BW, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en overige gegevensdragers in dat artikel bedoeld, terwijl de verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. Tot slot merkt het hof in dat verband nog op dat een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde om dezelfde redenen als hierna vermeld in de strafmotivering ten aanzien van het bewezenverklaarde primair tenlastegelegde tot dezelfde straf zou hebben geleid.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen sanctie
De verdediging heeft verzocht bij de straftoemeting acht te slaan op de met de strafzaak samenhangende belastingschuld van [bedrijf 1] , omdat er een nauwe relatie bestaat tussen de verweten gedragingen en de belastingschuld ter zake waarvan de verdachte nog acht maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf boven het hoofd hangt. Bij deze stand van zaken dringt de vraag op welke doeleinden in redelijkheid worden gediend met de oplegging van nog een gevangenisstraf. Temeer nu de verdachte geen andere aantekeningen op zijn Justitiële Documentatie heeft en hij een aanzienlijk deel van de resterende schuldeisers heeft terugbetaald. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat de lange duur van de behandeling van de strafzaak tot een reductie van een eventueel op te leggen straf dient te leiden.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Meer in het bijzonder overweegt het hof het navolgende.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft in de periode vanaf 20 januari 2015 als feitelijk bestuurder van rechtspersoon [bedrijf 1] geen administratie gevoerd krachtens de verplichtingen die op hem rusten ex artikel 2:10 BW en/of heeft hij de wel gevoerde administratie niet bewaard krachtens de op hem rustende vereisten ex artikel 2:10 BW en/of heeft hij datgene dat hij op 7 juli 2015 nog aan administratie onder zich had, niet aan de curator afgegeven. Door het aanstellen van zogeheten katvangers heeft de verdachte proberen te verhullen dat hij de rechtspersoon leegtrok en heeft hij misbruik gemaakt van deze katvangers, die verkeerden in een financieel benarde positie. Door aldus te handelen heeft de verdachte in het bijzonder het vertrouwen geschaad dat een gezond economische verkeer nodig heeft, namelijk dat schulden worden voldaan. Naast de Belastingdienst die tot de Hoge Raad heeft moeten doorprocederen om haar schuld te kunnen executeren, maar nu toch met lege handen staat, zijn ook de afzonderlijke leveranciers financieel geschaad. Hun harde werken, investeringen en financiële positie is door de verdachte met voeten getreden. De verdachte heeft op berekenende wijze kwetsbare mensen misbruikt ( [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] ) om zelf buiten schot te blijven. Uiteindelijk tevergeefs.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 10 februari 2022, waaruit blijkt dat hij in 2010 (vanaf 2013) onherroepelijk is veroordeeld ter zake artikel 48 van de Douanewet.
Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan is gebleken.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd omdat daarin de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, onvoldoende tot uitdrukking komt. Niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf tevens acht geslagen op de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting (LOVS), waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, en bij straffen die door dit hof in vergelijkbare gevallen worden opgelegd. Volgens deze oriëntatiepunten geldt voor fraude met een benadelingsbedrag ter hoogte van € 1.000.000,00 of hoger een gevangenisstraf tussen de 24 maanden en de maximaal op te leggen gevangenisstraf als uitgangspunt. De verdachte heeft immers – blijkens de aangifte opgenomen als bewijsmiddel 4 – zelf verklaard dat de gefailleerde rechtspersoon [bedrijf 1] medio januari 2015 een bedrag aan activa zou bezitten ter hoogte van € 1.649.726,00, van welke activa de curator praktisch niets meer heeft aangetroffen.
In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. De redelijke termijn is aangevangen op 22 september 2016 toen verdachte in verzekering werd gesteld. De rechtbank heeft niet binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen eindvonnis gewezen, maar eerst op 11 december 2018. Daardoor is de redelijke termijn in eerste aanleg met ongeveer 2,5 maanden overschreden, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.
Voorts is ook de redelijke termijn in hoger beroep overschreden omdat het hof niet binnen twee jaren nadat appel is ingesteld (te weten op 11 december 2018) arrest heeft gewezen. Nu het hof eerst heden, op 16 mei 2022, einduitspraak doet, is de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer 17 maanden overschreden, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Het hof heeft hierbij het strafmaximum van het inmiddels geldende artikel 344a Sr tot uitgangspunt genomen.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Bijzondere bewijsoverwegingen
De verweren van de verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit ten aanzien van het tenlastegelegde. Daartoe is – kort gezegd – het navolgende aangevoerd.
Op 26 januari 2015 is [bedrijf 1] verkocht aan [medeverdachte 2] . De heer [verdachte] (hierna: [verdachte] ) was vanaf dat moment niet langer bestuurder.
De onder verantwoordelijkheid van [verdachte] gevoerde administratie van [bedrijf 1] voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW en artikel 3:15i BW nu namens [verdachte] wel degelijk een administratie aan de curator verstrekt is die voldoet aan de eisen ex artikel 2:10 BW, althans een administratie waaruit voldoende duidelijk de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] blijken. Tijdens het gesprek op 7 juli 2015 heeft [verdachte] immers de overeenkomst met [medeverdachte 2] en de hierbij behorende overdrachtsbalans van [bedrijf 1] overhandigd. Andere administratieve stukken had [verdachte] op dat moment niet en hij was daartoe ook niet gehouden. Nadien zijn namens [verdachte] op 8 juni 2016 de grootboekrekeningen 2014, de winst- en verliesrekening 2014 en de voorraadlijst per 31 december 2014 van [bedrijf 1] aan de curator verstrekt. [verdachte] heeft derhalve het nodige gedaan om de curator een goed inzicht te geven in de financiële positie van [bedrijf 1]
Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat de overdrachtsbalans en de door [verdachte] verstrekte administratie een onjuist beeld geven van de financiële positie van [bedrijf 1] en de activa waarop crediteuren hun vorderingen konden verhalen.
De vermeende gebreken in de administratie kwalificeren in ieder geval niet als gedragingen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf 1] Van een opzettelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is evenmin sprake nu na passivering van de belastingschuld [bedrijf 1] ten tijde van de overdracht aan [medeverdachte 2] nog over een positief eigen vermogen beschikte en derhalve in staat was om aan haar verplichtingen te voldoen.
Het juridische kader
Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde sprake dient te zijn van een bestuurder van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 343 Sr oud. Dit betreffen de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. De indirecte formele bestuurder van de rechtspersoon is geen bestuurder in de zin van artikel 343 Sr. Deze dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad via het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot het door de directe formele rechtspersoon-bestuurder gepleegde delict van artikel 343 Sr oud te worden vervolgd (HR 8 maart 1988, NJ 1988/839). De inhoud van het bestuurdersbegrip in het nieuwe artikel 344a, tweede lid, Sr is overigens niet anders (vergelijk ook artikel 348a Sr nieuw ten opzichte van artikel 106, tweede lid, onder b, Faillissementswet nieuw).
Ten aanzien van de op de bestuurder rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van een administratie ex artikel 2:10 jo. 3:15i BW stelt het hof voorop dat deze verplichtingen rusten op zowel de formele als de feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. Het tevoorschijn brengen (afgeven c.q. ter beschikking stellen) van de gehouden en bewaarde administratie aan de curator is onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet (oud. Vanaf 1 juli 2017 als expliciete verplichting in artikel (106, eerste lid, jo.) 105a, tweede lid, Fw).
De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting…” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [bedrijf 1] is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).
Dit betekent dat indien door de bestuurder(s) geen fatsoenlijke administratie wordt gevoerd en/of bewaard waaruit de rechten en verplichtingen van de schuldenaar kunnen worden gekend op een moment dat deze op een faillissement (met een tekort) afstevent en daar door de bestuurder(s) ook rekening mee werd gehouden, sprake is van voormeld bijkomend oogmerk. Hetzelfde geldt voor het niet bewaren van de gehouden administratie nadat het faillissement is uitgesproken en/of het niet terstond aan de curator ter beschikking stellen van de op dat moment gehouden en bewaarde administratie. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de rechtspersoon. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of ter beschikking stellen van de administratie aan de curator leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen fatsoenlijke administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Indien de benadelende strekking later (gedeeltelijk) wordt opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie, maakt dit niet anders, omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door:
mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
mr. N.I.B.M. Buljevic en mr. R. Lonterman, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 16 mei 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
De vermelde pagina’s verwijzen – tenzij anders is vermeld – naar de paginanummering van het dossier van de FIOD Belastingdienst, kantoor Breda, Dossiernummer 58083, sluitingsdatum 15 februari 2017, ordner 1 van 2 met doorgenummerde pagina’s 1-460 en ordner 2 van 2 met doorgenummerde pagina’s 462-937.