ECLI:NL:GHSHE:2022:1026

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.285.017/01 arrest van 29 maart 2022 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. S.M.M. Hamers te Heerlen, tegen Vodafone Libertel B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Vodafone, advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juli 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Vodafone als gedaagde.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties; de memorie van antwoord, met producties; de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd; de bij H12-formulier van 7 maart 2020 door [appellante] toegezonden producties 20 en 21, die zij bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. 2.2 Vodafone heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de producties 20 en 21 door [appellante] , zodat deze producties deel uitmaken van de gedingstukken. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Inleiding 3.1 [appellante] is werkzaam bij Vodafone als CM Agent. Vodafone heeft een salarisverhoging toegekend aan CM Agents met wie andere arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen en die in een andere salarisschaal zijn ingeschaald. De vraag is of [appellante] aanspraak kan maken op dezelfde salarisverhoging als de andere CM Agents.

3.2 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.2.1 [appellante] is op 1 juni 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Vodafone. [appellante] is werkzaam in de functie van Customer Management Agent (CM Agent), die viel in de functiefamilie Corporate Functions VF3. 3.2.2 Vodafone heeft per 1 juli 2010 eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden van CM Agents doorgevoerd, waaronder begrepen een wijziging van de salarisschalen. CM Agents zoals [appellante] , die vielen in de functiefamilie Corporate Functions VF3, werden ingedeeld in de functiefamilie Customer Contact (CC). [appellante] is hiermee niet akkoord gegaan. 3.2.3 Dit heeft geleid tot een procedure tussen partijen. De kantonrechter in Maastricht heeft in een vonnis van 28 maart 2012 voor recht verklaard dat het Vodafone niet was toegestaan om de arbeidsvoorwaarden van [appellante] per 1 juli 2010 eenzijdig te wijzigen. 3.2.4 Vodafone heeft in 2014 een nieuwe manier van functiewaardering ingevoerd. [appellante] , die als CM Agent nog was ingeschaald in Corporate Functions VF3, werd niet in de functiefamilie Customer Management ingedeeld, maar in de functiefamilie Corporate Functions (C) en ingeschaald in schaal C5. De andere CM Agents werden ingeschaald in een schaal CM, later CS genoemd. 3.2.5 In een e-mail van Vodafone van 10 oktober 2018, die is doorgestuurd naar de groep ‘[e-mailadres]’ staat: ‘Ik ben blij te mogen melden dat er een akkoord bereikt is over een nominale salarisstijging voor de Customer Services salarisschalen CS A t/m D. (…) Bruto maandsalaris per 1 okt 2018 (inclusief 8% vakantietoeslag en op fulltime basis) Schaal SAP naam 90% 100% 110% CS D CS9 € 0,94 € 2.477 € 2.753 € 3.028 CS C CS8 € 1,35 € 2.346 € 2.606 € 2.867 CS B CS7 € 1,71 € 2.213 € 2.459 € 2.705 CS A CS6 € 1,76 € 2.028 € 2.253 € 2.479 De reden van deze eenmalige stijging is onder andere dat we jou en jouw collega’s graag aan VodafoneZiggo willen binden in een steeds meer concurrerende arbeidsmarkt. Daarnaast zijn ook jullie taken belangrijker en uitgebreider geworden. We vinden dat met deze stijging het salaris in lijn ligt met de regionale contact centers (…) De wijziging gaat in met terugwerkende kracht per 1 oktober 2018. (…)’. 3.2.6 De gemachtigde van [appellante] heeft in een brief van 1 april 2019 aan Vodafone geschreven dat zij aanspraak maakt op een loonstijging van € 1,71 per uur vanaf 1 oktober 2018. Vodafone is verzocht en zo nodig gesommeerd om deze salarisverhoging te voldoen. 3.2.7 Vodafone is niet tegemoetgekomen aan dit verzoek, omdat [appellante] in 2010 de keuze had gemaakt onder het oude arbeidsvoorwaardenpakket te blijven vallen en de indeling in de CS-salarisschalen in 2014 en de salarisverhoging in oktober 2018 onderdeel uitmaken van het arbeidsvoorwaardenpakket dat zij in 2010 heeft afgewezen. 3.2.8 [appellante] is daarna deze procedure gestart.

3.3.1 In deze procedure vordert [appellante] , verkort weergegeven:- een verklaring voor recht dat Vodafone verplicht is om het vanaf 1 oktober 2018 betaalde salaris met € 1,71 per uur, plus salarisverhogingen, te verhogen;en veroordeling van Vodafone tot: - betaling van het (achterstallig) salaris vanaf 1 oktober 2018 inclusief emolumenten en bonus over 2018, te vermeerderen met wettelijke verhoging en met de wettelijke rente; - verhoging van het pensioengevend salaris en opgave te doen aan de pensioenuitvoerder;- betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten met wettelijke rente en nakosten. 3.3.2 Vodafone heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] en de CM Agents die in 2010 de nieuwe arbeidsvoorwaarden hebben geaccepteerd gelijke arbeid verrichten, maar niet in gelijke omstandigheden. Zelfs indien er in het voordeel van [appellante] vanuit wordt gegaan dat de omstandigheden gelijk zijn en er geen objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, geldt dat de ongelijkheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft sinds 2010 gunstigere arbeidsvoorwaarden dan de CM Agents die de salarisverhoging hebben ontvangen, aldus de kantonrechter. 3.3.4 [appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met dien verstande dat bij de in hoger beroep gevorderde betaling van het salaris moet worden uitgegaan van de in het petitum van haar memorie vermelde data en bedragen. 3.3.5 Vodafone heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en nakosten. Aanspraak op salarisverhoging 3.4.1 Het hof zal de grieven 1 en 2 van [appellante] gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat zij gelijke arbeid verricht in gelijke omstandigheden als de CM Agents die zijn ingeschaald in de schalen CS en dat geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is om de salarisverhoging in de schalen CS niet aan haar toe te kennen (grief 1). Door de salarisverhoging alleen aan de CM Agents in de schalen CS en niet aan haar toe te kennen is sprake van een naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat, aldus [appellante] (grief 2). Het hof volgt [appellante] hierin niet. 3.4.2 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In dit geval gaat het niet om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling is verboden. De vraag of in dit geval sprake is van een ongeoorloofd onderscheid kan slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Ook indien moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel [dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond] als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, Parallel Entry). 3.4.3 Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [appellante] en de CM Agents die zijn ingeschaald in de schalen CS (hierna: de CM Agents) gelijke arbeid verrichten. Volgens [appellante] is ook sprake van gelijke omstandigheden. Vodafone heeft dit betwist, volgens haar is sprake van ongelijke omstandigheden omdat op [appellante] enerzijds en de CM Agents anderzijds een ander arbeidsvoorwaardenpakket van toepassing is en zij daardoor in verschillende functiefamilies zitten. Deze verschillen hebben volgens Vodafone tot substantiële verschillen geleid. Zo verdient [appellante] sinds 2010 aanzienlijk meer dan de gemiddelde CM Agent, kan zij verder doorgroeien in haar salaris en heeft zij recht op een hogere bonus, aldus Vodafone. [appellante] heeft erkend dat zij meer verlof heeft dan de CM Agents, een bredere salarisschaal kent waardoor zij jaarlijks kan groeien en de CM Agents een minder brede salarisschaal kennen. Dit betekent dat van gelijke omstandigheden geen sprake is. Dat [appellante] volgens haar niet alleen voordeel ondervindt van het andere arbeidsvoorwaardenpakket maar dat het van de persoon afhankelijk is welk pakket in zijn geheel als gunstiger wordt ervaren, leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel. Sprake is van verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten met eigen functieschalen, die wezenlijk van elkaar verschillen. Al zou het voorgaande anders zijn, dan nog geldt het volgende. 3.4.4 Vodafone is per 1 juli 2010 overgegaan tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden omdat als gevolg van verschillende fusies een lappendeken aan arbeidsvoorwaarden was ontstaan. [appellante] en, voor zover partijen weten, één andere collega hebben toen de keuze gemaakt om de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden te behouden in plaats van onder de door Vodafone gewijzigde arbeidsvoorwaarden te vallen. Partijen hebben vervolgens hierover geprocedeerd en de kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het Vodafone niet was en is toegestaan om de arbeidsvoorwaarden van [appellante] per 1 juli 2020 eenzijdig te wijzigen. [appellante] valt nog steeds onder haar oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellante] zelf aangevoerd dat het ene pakket niet per se beter of slechter is dan het andere, maar dat dit afhangt van persoonlijke voorkeur. Zij heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat zij deze arbeidsvoorwaarden wil behouden, met name vanwege het beoordelingssysteem en de verlofregeling en dat zij nog steeds niet akkoord gaat met de andere arbeidsvoorwaarden. Hieruit volgt dat het voor [appellante] destijds duidelijk was wat zowel haar oorspronkelijke (nu: C5), als de door Vodafone gewijzigde arbeidsvoorwaarden (nu: CS) inhielden en dat haar wil erop gericht was - en is - om haar oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden te behouden. Deze feiten en omstandigheden vormen een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het verschil in beloning. 3.4.5 Vodafone heeft in de e-mail van 10 oktober 2018 aan een groep collega’s geschreven dat een akkoord is bereikt over een nominale salarisstijging voor de salarisschalen CS per 1 oktober 2018. [appellante] heeft erkend dat dit betekent dat deze nominale salarisstijging niet wordt toegepast op haar salarisschaal. Anders dan [appellante] betoogt is het naar het oordeel van het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij geen recht heeft op deze salarisverhoging. 3.4.6 Volgens Vodafone is de salarisverhoging destijds doorgevoerd omdat zij de CM Agents een marktconform salaris wilde bieden.

3.6 De slotsom is dat de grieven 1 en 2 niet slagen en dat grief 4 niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden. Aan bewijslevering komt het hof gelet op al het voorgaande niet toe. [appellante] heeft ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. 3.7 Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen, waaronder begrepen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van Vodafone. Hieruit volgt dat grief 3, gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] en de veroordeling van haar in de proceskosten van Vodafone, ook niet slaagt. 3.8 Het hof zal het door [appellante] in hoger beroep gevorderde afwijzen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. De door Vodafone verzochte wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Vodafone op € 760,- aan griffierecht en op € 1.574,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2022. griffier rolraadsheer