ECLI:NL:GHSHE:2021:923

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 25 maart 2021 Zaaknummer : 200.284.382/01 Zaaknummer eerste aanleg : 7890262 OV VERZ 19-6232 in de zaak in hoger beroep van: [de vader] , woonplaats kiezende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: appellant dan wel [de vader] , advocaat: mr. M. Meijer te Apeldoorn, tegen 1 [dochter], wonende te [woonplaats], 2. [zoon 1], wonende te [woonplaats], 3. [zoon 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna te noemen: verweerders dan wel [dochter], [zoon 1] en [zoon 2] dan wel de kinderen, advocaat: mr. R. Teerink te Tilburg.

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 februari 2020 en 31 juli 2020, waarbij de kantonrechter bij de eerste beschikking de zaak heeft aangehouden voor uitlating partijen en bij de latere beschikking een deskundigenonderzoek heeft bevolen door – uiteindelijk - drie deskundigen, daarbij heeft bepaald dat ieder van de deskundigen het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats, nadere aanwijzingen heeft geven aan de deskundigen en de zaak naar de pro formazitting van 1 december 2021 heeft verwezen. Bij de beschikking van 31 juli 2020 is (opnieuw) iedere verdere beslissing aangehouden.

2.1 Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 oktober 2020, heeft appellant verzocht om genoemde beschikking van de kantonrechter van 31 juli 2020 - die volgens appellant een eindbeschikking is - te vernietigen alsook diens beschikking van 24 februari 2020 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn verzoek, inhoudende de omvang van de in artikel 4:13 lid 3 BW bedoelde geldvordering, vast te stellen conform artikel 4:15 lid 1 BW jo 4:13 lid 3 BW, ten laste van hem te laten overeenkomen met de waarde van het erfdeel, vast te stellen op een bedrag van € 55.269,22 ten behoeve van de kinderen ieder afzonderlijk en de kinderen te veroordelen in de kosten van de procedure, ontvankelijk te verklaren en het verzoek gegrond te verklaren en toe te wijzen, met veroordeling van de kinderen in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.2. Bij verweerschrift in hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 24 november 2020, hebben verweerders zich uitvoerig (ook inhoudelijk) verweerd tegen de standpunten van appellant, en onder meer primair aangevoerd dat appellant wederom niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 24 februari 2020 en niet-ontvankelijk is in zijn beroep tegen de beschikking van 31 juli 2020, kort gezegd omdat laatstgenoemde beschikking wederom een tussenbeschikking is. Door de kantonrechter is immers geen beslissing genomen omtrent enig deel van het verzochte, zodat geen sprake is van een eindbeschikking. Er staat geen tussentijds beroep open. Evenmin heeft de kantonrechter bepaald dat tussentijds hoger beroep wel openstaat. Daarnaast hebben verweerders voorwaardelijk – namelijk voor het geval appellant wel ontvankelijk zou zijn – incidenteel beroep ingesteld, en wel op het punt dat de kantonrechter aan de drie deskundigen heeft opgedragen dat zij ieder een eigen rapport dienen uit te brengen in plaats van – als te doen gebruikelijk – gezamenlijk één rapport. 2.3. Bij verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel beroep, ingekomen ter griffie op 3 december 2020 heeft appellant als verweerder in het incidenteel appel de standpunten van incidenteel appellanten bestreden. 2.4. Op 4 december 2020 heeft appellant via een V-6-formulier d.d. 3 december 2020 nog een nader stuk ingediend, zijnde een reactie van Prof. [prof.] op het verweerschrift c.a. van verweerders in principaal appel. 2.5. Aanvankelijk is de mondelinge behandeling bepaald op 9 december 2020, doch vanwege - pas heel kort voor de zittingsdatum noodzakelijk gebleken - vrijwillige quarantaine van – nagenoeg - de gehele behandelend kamer vanwege mogelijke Covid-19 besmetting is de behandeling verplaatst naar 10 februari 2021. 2.6. Op 8 februari 2021 heeft het hof een V-8 formulier ontvangen van de zijde van mr, Teerink met het verzoek om uitstel van de zitting vanwege gebleken griepklachten bij mr. Teerink. Het hof heeft toen de zitting aangehouden, waarbij ook is meegenomen dat appellant al op 2 februari 2021 via een V-8 formulier had laten weten vanwege gezondheidsklachten en de toen nog geldende lockdown de behandeling op 10 februari 2021 niet te zullen bijwonen. 2.7. De beoogde mondelinge behandeling van 10 februari 2021 heeft derhalve wederom niet plaatsgevonden. 2.8. Het hof heeft toen aan de partijen voorgesteld dat eerst een schriftelijke ronde zou plaatsvinden aangaande de ontvankelijkheid van het beroep. Mr. Meijer en mr. Teerink hebben hiermee vervolgens ingestemd, waarbij Mr. Meijer tevens heeft aangegeven graag de door hem reeds voorbereide pleitnota te willen indienen.Bij brief van 1 maart 2021 heeft het hof vervolgens een schema voorgesteld voor de indiening van nadere reacties. 2.9. Door mr. Meijer is bij V-6 formulier, ingekomen ter griffie op 8 maart 2021, als nader schriftelijk stuk de pleitnota, als oorspronkelijk bedoeld voor de mondelinge behandeling op 10 februari 2021, ingediend.Vervolgens is door Mr. Teerink bij V-6 formulier, ingekomen ter griffie op 10 maart 2021, als nader schriftelijk stuk ‘pleitaantekeningen (antwoord)’ ingediend. 2.10. Vervolgens is uitspraak bepaald op vandaag.

3.1. Het hof overweegt het volgende. 3.1.1. Het hof is er ambtshalve – alsook vanwege de door beide partijen daaraan bestede aandacht – mee bekend dat [de vader] op 18 juni 2020 (zaaknummer 200.278.627/01) niet-ontvankelijk is verklaard in zijn beroep tegen de beschikking van 24 februari 2020, tegen welke beschikking thans wederom hoger beroep is ingesteld. Het hof acht [de vader] ook thans niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen deze beschikking. De beschikking van 24 februari 2020 betreft nog steeds een zuivere tussenbeschikking, waartegen ingevolge het artikel 358 lid 4 Rv geen tussentijds hoger beroep open staat. Van toestemming van de kantonrechter tussentijds in hoger beroep te gaan is niet gebleken, een daartoe strekkend verzoek van [de vader] d.d. 19 maart 2020 is immers door de kantonrechter afgewezen. Voorts is gezien hetgeen het hof hieronder zal overwegen er nog steeds geen eindbeschikking gewezen door de kantonrechter, zodat ook om die reden [de vader] thans nog niet tegen de beschikking van 24 februari 2020 kan opkomen. 3.1.2. In de bestreden beschikking van 31 juli 2020 heeft de kantonrechter wederom met geen enkele eindbeslissing in het dictum een einde gemaakt aan enig onderdeel van het (door [de vader] ) verzochte. De beschikking waarvan beroep betreft een zuivere tussenbeschikking, waartegen ingevolge het artikel 358 lid 4 Rv geen tussentijds hoger beroep open staat. Van toestemming van de kantonrechter tussentijds in hoger beroep te gaan is niet gebleken, ook niet in de na de beschikking van 31 juli 2020 gevoerde correspondentie.Het hof is van oordeel dat appellant, [de vader] , in het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is. Hieronder zal dit oordeel worden toegelicht en gemotiveerd en worden ook de argumenten van beide partijen besproken, voor zover thans relevant. 3.2.1. Door appellant is terecht aandacht gevraagd voor de vraag welke beslissing en op welk verzoek de kantonrechter in de beschikking van 31 juli 2020 een beslissing heeft genomen. De rechter die op het rechtsmiddel moet beslissen, moet immers ambtshalve onderzoeken of de bestreden uitspraak vatbaar is voor het ingestelde rechtsmiddel (zie HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1311).In dat verband dient de rechter ( in casu het hof) de bestreden uitspraak zelfstandig te kwalificeren. 3.2.2. Appellant stelt dat het bevolen deskundigenonderzoek moet worden gezien als een eindbeslissing op verzoek van de kinderen/verweerders tot benoeming van één dan wel drie deskundigen om de marktwaarde van de onroerende zaak op 5 februari 2004 vast te stellen, onder verwijzing naar de alinea’s 2.8 en 2.13 van de beschikking van 31 juli 2020.Met de beslissing wordt een einde gemaakt aan het verzoek van de kinderen in die zin dat hun verzoek wordt toegewezen. 3.2.3. Verweerders hebben erop gewezen dat de kantonrechter in zijn beschikking van 31 juli 2020 is teruggekomen op zijn beslissing dat hij niet kan oordelen op het verzoek van appellant als gebaseerd op artikel 4:15 BW. Vervolgens heeft de kantonrechter op grond van artikel 4:15 BW en dus niet op basis van hun voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek deskundigen benoemd. 3.2.4.1. Het hof neemt thans enkele citaten op uit de beschikkingen van de kantonrechter, allereerst die van 24 februari 2020 (RBZWB 24 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:9210), waarbij vetgeprinte passages steeds aldus door het hof zijn uitgelicht, en waarbij tevens per citaat wordt aangegeven wat het hof daaruit afleidt: “4.2 Vastgesteld wordt dat het testament van erflaatster is verleden voordat op 1 januari 2003 het thans geldende erfrecht, en voor deze zaak meer in het bijzonder afdeling 4.3.1 BW met betrekking tot de wettelijke verdeling van een nalatenschap, in werking trad, terwijl erflaatster is overleden na de inwerkingtreding daarvan. Naar huidig recht wordt een nalatenschap waarin een echtgenoot en een of meer kinderen deelgenoot zijn in beginsel verdeeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:13 BW - de zogenoemde wettelijke verdeling. Niettemin blijft ingevolge artikel 127 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek een eerder bij testament overeenkomstig artikel 1167 e.v. BW (oud) vastgelegde ouderlijke boedelverdeling geldig. Aangezien die ouderlijke boedelverdeling naar huidig recht niet is toegestaan prevaleert op grond van de overgangswetgeving de door erflaatster bepaalde wijze van verdeling. Overigens is een zelfde wijze van verdeling als door erflaatster is bepaald in de parlementaire geschiedenis aan de orde gekomen waar de minister opmerkte: “Zou een testament (...) een legaat van vruchtgebruik van de nalatenschap ten behoeve van de langstlevende bevatten, dan blijft de wettelijke verdeling buiten toepassing.” (TK 2000-2001, 26 822, nr. 6, p. 8). Dit betekent dan ook dat de artikelen 4:13 lid 3 BW en 4:15 BW waar [de vader] naar verwijst, niet aan zijn verzoek ten grondslag kunnen worden gelegd en hij, indien hij heeft bedoeld zulks te doen, in zijn verzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard . “ De kantonrechter was derhalve voornemens appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. 3.2.4.2. Vervolgens overweegt de kantonrechter het volgende aangaande het voorwaardelijk tegenverzoek van verweerders: “4.3 [de vader] betwist evenwel dat zijn verzoek stoelt op de regels omtrent de wettelijke verdeling. Hij erkent dat in het testament een ouderlijke boedelverdeling is opgenomen zodat artikel 4:15 BW niet van toepassing is, zo volgt uit zijn ter zitting naar voren gebrachte toelichting op het verzoek. Voor het geval dat wordt geoordeeld dat hij niet in zijn verzoek kan worden ontvangen vraagt hij om een verklaring voor recht tot vaststelling van de erfdelen op het meergenoemde bedrag. Dit verzoek kan echter in deze procedure evenmin worden beoordeeld. Ingevolge artikel 3:302 BW wordt een zodanige verklaring uitgesproken naar aanleiding van een vordering daartoe, die alleen in een dagvaardingsprocedure aan de rechter kan worden voorgelegd. Met inachtneming van artikel 69 Rv zal de zaak dan ook in beginsel moeten worden verwezen naar de rol, hetgeen tevens betekent dat niet kan worden toegekomen aan het (voorwaardelijke) verzoek van de kinderen om drie, althans een deskundige(n) te benoemen, nu immers de daaraan verbonden voorwaarde van niet-ontvankelijkheid niet is vervuld. Het voor het laatstgenoemde geval door de kinderen ingediende zelfstandige tegenverzoek met diezelfde strekking kan echter wel worden beoordeeld . In dat verband wordt het volgende overwogen. De kantonrechter besluit aldus het zelfstandig tegenverzoek van verweerders te beoordelen, nu de daaraan gestelde voorwaarde van niet-ontvankelijkheid van de appellant in zijn verzoek is vervuld. 3.2.4.3. Nadat de kantonrechter het beroep van appellant heeft verworpen op “overeenstemming tussen partijen” oordeelt de kantonrechter als volgt: “4.5. Voor het geval dat de waardering van de baten van haar nalatenschap niet met onderling goedvinden kan plaatsvinden heeft erflaatster in haar testament de toen geldende artikelen 1123 en 1124 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing verklaard. (…)Artikel 1124, eerste alinea BW (oud) luidde: “De deskundigen worden benoemd door de belanghebbenden of – ingeval van verschil, alsmede, wanneer zich onder de erfgenamen personen bevinden, die het vrije beheer over hunne goederen niet bezitten – door den kantonregter.

De te dezen bevoegde kantonregter is die, binnen wiens kanton de erfenis is opengevallen, of – voor zooverre het de waardeering van onroerende goederen betreft – die, binnen wiens kanton deze goederen gelegen zijn. ”. De laatste bepaling heeft overeenkomstig artikel 127 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek zijn equivalent naar huidig recht in artikel 194 Rv, welk artikel op grond van artikel 284 lid 1 Rv in deze verzoekschriftprocedure van toepassing is.” Ter afronding wordt vervolgens overwogen:“4.8.Met de benoeming van (een) deskundige(n) komt deze verzoekschriftprocedure ten einde. In aansluiting op hetgeen bij 4.3 hierboven werd overwogen zal [de vader] zich alsdan er over uit kunnen laten of hij zijn verzoek tot het verkrijgen van een verklaring voor recht wenst voort te zetten in een dagvaardingsprocedure dan wel het verzoek intrekt.” 3.2.4.4. Overweging 4.8 van de beschikking van 24 februari 2020 is later verbeterd door de kantonrechter, zoals blijkt uit de beschikking van 31 juli 2020: “2.13. (…) Ten slotte wordt in dit verband herhaald dat overweging 4.8 in de tussenbeschikking niet correct is geformuleerd. Bij brief van 1 mei 2020 is door de griffier aan partijen bericht dat de overweging had moeten luiden: ‘Indien wordt geoordeeld dat [de vader] niet in zijn verzoek kan worden ontvangen komt met de benoeming van (een) deskundige(n) deze verzoekschriftenprocedure ten einde.’ Uit hetgeen hierboven werd overwogen volgt evenwel dat [de vader] wel ontvankelijk is in zijn verzoek, zodat hij er geen belang bij heeft om op deze (gewijzigde) overweging terug te komen.” Naar het oordeel van het hof betekent deze nadere duiding door de kantonrechter zelf dat hij het zelfstandig tegenverzoek, dat uitgaat van niet-ontvankelijkheid van het verzoek van appellant, klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft begrepen als een op zichzelf staand verzoek tot het bevelen van (uitsluitend) een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 jo 203 Rv. Het hof ziet geen reden waarom een dergelijk verzoek niet als zelfstandig tegenverzoek zou kunnen worden ingediend in de onderhavige procedure (vergelijk artikel 202 lid 2 Rv en HR 26 oktober 2018 ECLI:NL:HR:2018:1985). Deze duiding verklaart ook waarom de kantonrechter (aanvankelijk, zie hierna) na benoeming van deskundigen voor zichzelf in de onderhavige procedure geen taak meer zag weggelegd. 3.2.4.5. Artikel 204 lid 2 Rv bepaalt dat tegen toewijzing van een dergelijk verzoek tot bevel van een voorlopig deskundigenonderzoek geen hogere voorziening is toegelaten. Indien derhalve appellant gelijk zou hebben in zijn analyse, dat het toegewezen verzoek dat van verweerders is in het kader van het hierboven geduide zelfstandig tegenverzoek, dan is geen hoger beroep mogelijk en zou hij om die reden niet ontvankelijk zijn. Gronden voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod als bedoeld in de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie zijn immers gesteld noch gebleken. 3.2.4.6. De kantonrechter is evenwel teruggekomen op zijn eerdere oordeel over de ontvankelijkheid van het initiële verzoek van appellant, zoals blijkt uit de volgende overweging uit de beschikking van 31 juli 2020: “2.6 Gezien de aan deze conclusie voorafgaande toelichting van [prof.] moet worden vastgesteld dat de hierboven vermelde overweging in de tussenbeschikking klaarblijkelijk berust op een verkeerde interpretatie van het door erflaatster in haar testament aan [de vader] toegedeelde legaat van vruchtgebruik van de aan de kinderen toekomende erfdelen. Uitgaande van de conclusie van [prof.], die door [de vader] in zijn faxbericht van 19 maart 2020 wordt onderschreven, kan niet worden geoordeeld dat [de vader] in zijn verzoek niet kan worden ontvangen wanneer hij bedoelt daaraan de artikelen 4:13 lid 3 BW en 4:15 BW ten grondslag te leggen. De kantonrechter komt dan ook terug op hetgeen in die zin aan het slot van 4.2 in de tussenbeschikking werd overwogen”, en “2.12 [de vader] trekt het aanvankelijk door hem ingediende verzoek tot vaststelling van de uit hoofde van de nalatenschap aan de kinderen toekomende geldvordering op een bedrag van € 55.269,22, alsmede het tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoek tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, in. Hij stelt dat daardoor zijn oorspronkelijke verzoek tot vaststelling van de erfdelen conform artikel 4:15 BW resteert. De kantonrechter begrijpt het gewijzigde verzoek aldus dat [de vader] verzoekt om op grond van artikel 4:15 lid 1 de omvang van de geldvordering van de kinderen vast te stellen met inachtneming van de indertijd door [naam] getaxeerde waarde van de onroerende zaak, derhalve op voormeld bedrag ”. 3.2.4.7. De kantonrechter heeft aldus besloten alsnog het initiële verzoek van appellant te gaan beoordelen. 3.2.4.8. Vervolgens besluit hij hoe hij dat gaat doen, nadat hij heeft overwogen dat hij geen reden ziet terug te komen op zijn beslissing dat van overeenstemming tussen partijen over de waarde van de onroerende zaak niet is gebleken: “2.14 Alles overziend gaat het in deze procedure om het verzoek van [de vader] om op de voet van het bepaalde in artikel 4:15 lid 1 BW de omvang van de in artikel 4:13 lid 3 BW bedoelde geldvordering vast te stellen, waarbij, nu niet vastgesteld is kunnen worden dat daarover tussen partijen overeenstemming bestaat, met inachtneming van het testament van erflaatster deskundigen zullen worden benoemd om de waarde van meergenoemde onroerende zaak te bepalen ”. 3.2.4.9. De kantonrechter benoemt derhalve in het dictum van de beschikking van 31 juli 2020 deskundigen ten behoeve van voorlichting van hemzelf en partijen. 3.2.4.10. Er is evident sprake van een tussenbeslissing, nu van een eindbeslissing aldus geen sprake is. Zie in gelijk zin HR 22 januari 2020, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, r.o. 3.3.: “Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen”. 3.2.4.11. Inzet van de onderhavige procedure is het verzoek van appellant krachtens artikel 4:15 BW en daarover is geen eindbeslissing gevallen. Derhalve is appellant niet-ontvankelijk in dit beroep. 3.3. Ter voorkoming van misverstanden wijst het hof erop dat de vraag of inderdaad sprake is van een verzoek als bedoeld in artikel 4:15 BW, althans of in de gegeven omstandigheden een dergelijk verzoek kan worden ingediend, in deze procedure niet wordt beslecht. Uitsluitend wordt vastgesteld wat de kantonrechter tot nu toe heeft beslist en dat uitsluitend in het kader van de kwalificatie van zijn beslissing(en). 3.4. Bij bovenstaande beoordeling hebben de adviezen en oordelen van prof. Mr.