ECLI:NL:GHSHE:2021:875
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.229.610/01
arrest van 23 maart 2021
in de zaak van
1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P.M. Bergmans te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/227357/HA ZA 16-634 gewezen vonnis van 5 juli 2017.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 6 augustus 2019, waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 februari 2020;
- de bij brief van 13 februari 2020 namens [appellanten] toegezonden productie, diemr. Hundscheid tijdens de comparitie bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Het hof betreurt dat het te lang heeft geduurd voordat deze uitspraak wordt gedaan en biedt daarvoor zijn verontschuldigingen aan partijen aan.
6 De beoordeling
6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, relevante, feiten.
a. a) Partijen zijn sinds 1998 buren van elkaar. De huizen van partijen grenzen niet aan elkaar; de percelen waarop de huizen zijn gebouwd doen dat wel. Bezien vanaf de openbare weg is de woning van [geïntimeerde] gelegen aan de linkerzijde van de woning van [appellanten]
b) Achter de woningen van partijen staat, op het perceel van [geïntimeerde] en vlak naast de erfgrens tussen de percelen van partijen, een muur (hierna: de muur). De muur is tenminste 180 centimeter hoog en bestaat uit betonnen palen en daaraan bevestigde betonnen platen. De platen bevinden zich aan de zijde van [geïntimeerde] . De muur begint bij de woningen van partijen en loopt door tot (ongeveer) halverwege de achtertuinen van partijen.
c) Op het perceel van [geïntimeerde] bevindt zich, parallel aan de muur, een strook bamboe-planten. De bamboe-planten zijn daar geplant in (ongeveer) 2015. In mei 2017 (ten tijde van de hierna te vermelden descente) waren de bamboe-planten ongeveer 3 meter hoog. De bamboe-planten bevonden zich destijds op een afstand van 55 tot 85 centimeter van de erfgrens.
d) Het perceel van [geïntimeerde] is gelegen ten zuid-zuid-westen van het perceel van[appellanten] De bamboe-planten en de muur bevinden zich aan de noord-noord-oost zijde van het perceel van Korsten. De eerste aanleg
6.2.1. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd (samengevat) om, uitvoerbaar bij voorraad:I. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] door de bamboebeplanting te handhaven onrechtmatig handelt jegens [appellanten] en daarmee jegens [appellanten] aansprakelijk is;
II. te bepalen dat het [appellanten] is toegestaan om een door de rechtbank te benoemen erkend hoveniersbedrijf opdracht te geven om de bamboe-planten, -stekken en -scheuten op de percelen van [geïntimeerde] en [appellanten] te verwijderen, en [geïntimeerde] in de kosten daarvan te veroordelen;
III. [geïntimeerde] te veroordelen om de uitvoering van de vordering onder II door het hoveniersbedrijf te gehengen en te gedogen;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen om wegens incassokosten aan [appellanten] te voldoen een bedrag van € 2.000,-, te vermeerderen met BTW;
V. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening van het vonnis.
6.2.2. [appellanten] hebben hiertoe gesteld, samengevat, dat de strook bamboe-planten in de achtertuin van [geïntimeerde] moet worden gezien als een heg die binnen 50 centimeter van de erfgrens staat en die hoger reikt dan de scheidsmuur tussen de percelen van partijen. Volgens [appellant] volgt hieruit dat de bamboe-planten zich bevinden binnen de verboden zone van artikel 5:42 BW. [appellanten] hebben verder gesteld dat zij onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 jo. 6:162 BW ondervinden van de bamboe-planten.
6.2.3. [geïntimeerde] heeft geantwoord en heeft vervolgens een vordering in reconventie ingesteld (onder meer in verband met coniferen op het perceel van [appellanten] ), die in hoger beroep niet verder van belang is.
6.2.4. [appellanten] hebben geantwoord in reconventie.
6.2.5. Bij tussenvonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming en een comparitie gelast, die hebben plaatsgevonden op 23 mei 2017. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
6.2.6. In het eindvonnis van 5 juli 2017, waarvan beroep, heeft de rechtbank, samengevat, de vordering in conventie van [appellanten] afgewezen en (onderdelen van) de vordering in reconventie toegewezen, en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie (met nakosten).
6.2.7. De rechtbank heeft de vordering in conventie van [appellanten] afgewezen omdat, samengevat: (1) de bamboe-planten zich op een afstand van meer dan 50 centimeter van de (door de rechtbank veronderstelde) erfgrens bevinden, (2) de aanwezigheid van één doorgeschoten wortel (met daaraan enkele bovengrondse scheuten) geen onrechtmatige hinder oplevert, en (3) de aanwezigheid van andere onrechtmatige hinder (verminderde lichtinval, bladval) onvoldoende aannemelijk is gemaakt.
In hoger beroep
6.3.1. [appellanten] hebben in hun memorie van grieven enkele (ongenummerde) grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Voorts hebben zij gewezen op wijzigingen in de feitelijke situatie ter plaatste. Op grond van dit een en ander hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van hun - in hoger beroep gewijzigde - vordering. vorderen thans - kennelijk in plaats van de oorspronkelijke vorderingen onderI tot en met IV - om te bepalen dat [geïntimeerde] de stammen van de door hem aangeplante bamboe dient te houden op een afstand van ten minste 50 centimeter van de schutting en dat hij de hoogte van de door hem langs de perceelgrens aangeplante bamboe dient te beperken tot twee meter, althans dat het hof een zodanige beslissing neemt als het hof, oordelend in goede justitie, geraden voorkomt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.
6.3.2. [geïntimeerde] hebben geantwoord en hebben geconcludeerd, voor zover van belang, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van het door [appellanten] gevorderde, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
6.3.3. Tegen de beslissingen van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep op de vordering in reconventie van [geïntimeerde] zijn geen grieven aangevoerd. Het vonnis is in zoverre niet aan het oordeel van het hof onderworpen.
Artikel 5:42 BW en de afstand van de bamboe-planten tot de erfgrens
6.4.1. De vordering in hoger beroep is ten dele gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:42 BW. De bepaling wil de eigenaar van een erf onder meer bescherming bieden tegen de al te vergaande ontneming van licht, lucht en uitzicht, die het gevolg kan zijn van beplanting te dicht op de erfgrens door de eigenaar van het belendende erf (PG Boek 5, p. 190). Partijen verschillen van mening over de toepasselijkheid van artikel 5:42 BW op de bamboe-planten in de tuin van [geïntimeerde] (hierna: de bamboe-planten). Gelet op de informatie die partijen over en weer hebben aangedragen over de eigenschappen van de bamboe-planten, is het hof van oordeel dat de planten moeten worden gezien als heesters dan wel (tezamen) als heg (voor de toepassing van artikel 5:42 BW is dit onderscheid niet van belang). Het hof verwerpt hiermee het standpunt van [geïntimeerde] (cva nr. 9-10, mva p. 2) dat in verband met de bamboe-planten sprake is van grassen, waarop artikel 5:42 BW niet van toepassing is.Het hof overweegt in verband hiermee dat de bamboe-planten, zoals ook blijkt uit de overgelegde foto’s, bovengronds stengels (met daaraan bladeren) vormen, die een houtachtig karakter krijgen, die daardoor permanent aanwezig zijn, en die steeds verder groeien en daarbij een hoogte van vele meters kunnen bereiken.
Deze stengels onderscheiden zich juridische gezien, gelet op de eerder vermelde strekking van artikel 5:42 BW, in niets van de stammen van (andere) heesters en heggen.
6.4.2. Verder staat voldoende vast dat de bamboe-planten niet worden gekenmerkt door één stam die op één, onveranderlijke plaats uit de grond komt (of door enkele stammen dicht bij elkaar, waarvoor verder hetzelfde geldt). De bamboe-planten vormen ondergronds uitlopers, waaruit vervolgens nieuwe scheuten groeien, die daarna uitgroeien tot de eerder vermelde houtige stengels; of, zoals [appellanten] onvoldoende gemotiveerd weersproken hebben gesteld: de bamboe-planten woekeren. Dit laatste blijkt reeds uit het gegeven dat in het verleden ten minste één uitloper van een bamboe-plant onder de muur door het erf van [appellanten] heeft bereikt, waarna zich daar enkele nieuwe scheuten hebben gevormd (zie het proces-verbaal van de descente in eerste aanleg).
6.4.3. Bij de toepassing van artikel 5:42 BW dient de afstand van de desbetreffende plant tot de erfgrens (in beginsel) te worden gemeten ‘vanaf het midden van de voet’, dat wil zeggen: op grondniveau en vanaf het hart van de stam(men) tot aan de erfgrens. Bij de bamboe-planten is deze wijze van meten echter problematisch, omdat niet duidelijk is wat onder ‘het midden van de voet’ dient te worden verstaan. Van een enigszins bestendige ‘voet’ is zelfs geen sprake. Zo lang geen maatregelen worden getroffen om dat tegen te gaan, vormen de bamboe-planten immers steeds nieuwe uitlopers, scheuten en vervolgens ‘stammen’ op enige afstand van de oorspronkelijke plant.Het hof verwerpt daarom het standpunt van [geïntimeerde] (mva p.3) dat de afstand van de erfgrens moet worden gemeten vanuit het midden van de bamboe-planten en komt tot het oordeel dat de bamboe-planten alleen dán geen probleem opleveren in het kader van artikel 5:42 BW, als zij zich op grondniveau steeds volledig op meer dan 50 centimeter van de erfgrens bevinden.
6.4.4. Hierbij is nog van belang dat [appellanten] - onweersproken - hebben gesteld: (1) dat zij [geïntimeerde] nimmer toestemming hebben verleend tot het planten van de bamboe binnen de verboden afstand van artikel 5:42 BW, en (2) dat de APV van de gemeente Echt-Susteren niet het planten binnen een kleinere dan de wettelijk bepaalde afstand toelaat. Gelet op de stellingen van partijen over en weer staat verder voldoende vast dat de bamboe-planten in de afgelopen jaren steeds een hoogte hebben gehad van meer dan 2 meter, en dat zij daarmee hoger zijn geweest dan de muur nabij de erfgrens, en dat [geïntimeerde] niet voornemens is om de bamboe-planten alsnog terug te snoeien tot de hoogte van de muur (het hof komt daar hierna op terug).
6.4.5. [appellanten] erkennen dat de bamboe-planten zich thans niet bevinden binnen de verboden afstand van artikel 5:42 BW. Zij voeren ook geen grief aan tegen de afwijzing van hun vorderingen onder I, II en III, voor zover de rechtbank deze afwijzing heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:42 BW. [appellanten] hebben in de omstandigheid dat [geïntimeerde] alsnog bereid is gebleken om de in artikel 5:42 BW vastgelegde afstand van 50 cm in acht te nemen, aanleiding gezien om hun eis te wijzingen en vorderen thans dat het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] de stammen van de door hem aangeplante bamboe dient te houden op een afstand van ten minste 50 centimeter van de schutting.Het hof begrijpt, zoals ook [geïntimeerde] heeft kunnen begrijpen, dat dit onderdeel van de vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht, waarmee [appellanten] willen bereiken dat in de toekomst duidelijkheid zal bestaan over hun rechten ten opzichte van [geïntimeerde] (en diens eventuele rechtsopvolgers) waar het gaat om de afstand van de bamboe-planten tot de erfgrens. Aldus opgevat is de vordering toewijsbaar, waarbij het hof gebruik zal maken van de ruimte die de formulering van de gewijzigde eis biedt en voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] de bamboe-planten dient te houden op een afstand van ten minste 50 centimeter van de erfgrens met [appellanten] en niet ‘van de schutting’, omdat onduidelijk is wat onder dit laatste moet worden verstaan. Voor de duidelijkheid voegt het hof hieraan toe dat onder ‘de erfgrens’ moet worden verstaan de erfgrens zoals die inmiddels door het Kadaster in het kader van een grensreconstructie is bepaald (en door partijen wordt aanvaard).
Artikel 5:37 jo. 6:162 BW en de (gestelde) hinder als gevolg van de bamboe-planten
6.5.1. [appellanten] hebben in hoger beroep gesteld dat [geïntimeerde] hen op onrechtmatige wijze hindert in het genot van hun eigendom, ook als hij de bamboe-planten op ten minste 50 centimeter van de erfgrens houdt. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank zich bij de beoordeling van de vorderingen onder I, II en III, voor zover op gebaseerd op onrechtmatige hinder, te veel geconcentreerd op de onder de muur tot in hun tuin doorgegroeide scheut (die inmiddels is verwijderd) en heeft zij de ernst van de hinder door de bamboe-planten als gevolg van verminderde lichtinval en bladval miskend. De ernst van deze hinder, en met name van de verminderde lichtinval, hebben [appellanten] in hoger beroep nader onderbouwd met een rapport van ir. P. Geelen (hierna: Geelen) van HKL architecten te [plaats] (prod. 1 mvg), en met een aanvullend rapport van dezelfde deskundige (nadere productie ten behoeve van de cvp).Met een beroep op deze beide rapporten hebben [appellanten] gewezen op de volgens hen aanzienlijke schaduwwerking in hun tuin ten gevolge van de bamboe-planten in de tuin van [geïntimeerde] . In verband daarmee hebben zij erop gewezen dat de stammen van de bamboe-planten nu weliswaar op (ten minste) 50 cm afstand van de erfgrens staan, maar dat dit niet geldt voor de bladeren, die de schaduwwerking verhevigen. Verder hebben zij gesteld dat hun tuin naar achteren taps toeloopt, waardoor een vernauwend beeld ontstaat door de ‘muur’ van bamboe in de tuin van [geïntimeerde] . Volgens [appellanten] wegen hun belangen zwaarder dan de belangen van [geïntimeerde] . [appellanten] gaan er daarbij van uit dat [geïntimeerde] de bamboe heeft geplant om inkijk tegen te gaan. Volgens [appellanten] biedt de (volgens hen 2 meter hoge) muur [geïntimeerde] op dat punt voldoende bescherming. Om die reden vorderen zij dat de rechtbank zal bepalen dat [geïntimeerde] de hoogte van de bamboe-planten dient terug te brengen tot 2 meter.
6.5.2. [geïntimeerde] heeft betwist dat de bamboe-planten [appellanten] onrechtmatige hinder toebrengen. In dat verband heeft [geïntimeerde] de juistheid en volledigheid van het (eerste) rapport van Geelen betwist.
Samengevat en voor zover van belang voert [geïntimeerde] het volgende aan:(1) op de tekeningen wordt niet weergegeven dat zich achter de woning van [appellanten] een serre bevindt; deze serre en de daarachter gelegen woning veroorzaken schaduw in de achtertuin van [appellanten] ; (2) de deskundige neemt tot uitgangspunt dat de schaduw van de muur altijd aanwezig zal zijn en onderzoekt vervolgens wat de bamboe toevoegt aan deze schaduw; de deskundige ziet daarbij over het hoofd dat, behalve de woning en serre van [appellanten] , ook de woning van [geïntimeerde] (9 meter hoog en redelijk dicht bij erfgrens gelegen) schaduw veroorzaakt in de achtertuin van [appellanten] ; deze woning stond er al toen [appellanten] hun woning kochten; (3) de deskundige heeft alleen gelet op de situatie om 12:00 uur’s middag en miskent daarmee dat de zon draait; (4) de deskundige gaat ervan uit dat de bamboe-planten geen zon doorlaten en dus vergelijkbaar zijn met een muur; de deskundige miskent daarmee dat de bamboe-planten het licht alleen filteren en dus wel degelijk zon doorlaten; (5) anders dan uit de berekeningen en tekeningen van de deskundige blijkt, veroorzaken de bamboe-planten, al met al, alleen enige schaduw op een betrekkelijk smalle strook grond naast de muur.[geïntimeerde] heeft daarnaast betwist dat van de bamboe-planten een benauwende werking uitgaat. Verder heeft [geïntimeerde] betwist dat de bladeren aan de bamboe-planten extra schaduw - of andere onrechtmatige hinder - veroorzaken. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat hij met behulp van een op 2,8 meter hoogte en op 50 centimeter van de erfgrens aangebrachte draad bewust verhindert dat takken met bladeren van de bamboe-planten overhangen boven het perceel van [appellanten] Dat desondanks - op beperkte schaal - bladeren van de bamboe-planten niettemin in hun achtertuin terecht komen, dienen [appellanten] volgens [geïntimeerde] te accepteren.Ten slotte stelt [geïntimeerde] dat het inkorten van de bamboe-planten tot 2 meter zou betekenen dat er in zijn achtertuin enkel nog (kale) stengels zullen staan en dat hij de bamboe-planten jaarlijks snoeit en wil blijven snoeien.
6.5.3. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is in een geval als het onderhavige afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, de plaatselijke omstandigheden daaronder begrepen, waarbij ook rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de bereidheid om maatregelen te nemen ter voorkoming van schade.6.5.4. Gelet op het geheel aan stellingen over en weer, is hof van oordeel dat [appellanten] niet deugdelijk hebben onderbouwd dat sprake is van onrechtmatige hinder ten gevolge van de bladval van de bamboe-planten. Het hof overweegt in verband hiermee dat [appellanten] niet hebben betwist dat [geïntimeerde] zo veel mogelijk tracht te verhinderen dat de stengels en takken van de bamboe-struiken overhangen boven hun tuin, en dat hij hierin ook slaagt, en dat het gevolg daarvan het grootste deel van de bladeren terecht komt in [geïntimeerde] eigen tuin. Niettemin zullen bladeren van de bamboe-planten in de tuin van [appellanten] terecht komen. Enige overlast ten gevolge van de bladeren van de planten in de tuin van hun buren dienen [appellanten] - wonend in een redelijk dicht bebouwde, maar groene omgeving - in beginsel echter voor lief te nemen. [appellanten] hebben geen feiten gesteld die het hof kunnen leiden tot het oordeel dat ten gevolge van de bladval desondanks sprake is van onrechtmatige hinder. Bewijslevering is daarom niet aan de orde (en ook niet omdat [appellanten] geen bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de in hoger beroep te stellen eisen).
6.5.5. [appellanten] hebben evenmin deugdelijk onderbouwd dat de onrechtmatige hinder is gelegen in de benauwende werking die uitgaat van - wat zij noemen - de muur van bamboe naast hun achtertuin. Het hof overweegt in dit verband dat uit de door [appellanten] overgelegde foto’s (zoals de foto op de omslag van de deskundigenrapporten) blijkt dat de bamboe-planten zich uitsluitend bevinden in de nabijheid van het eerste deel van hun achtertuin, in de nabijheid van hun woning met serre. Verder naar achteren in de tuin is aan de zijde van [geïntimeerde] - kennelijk - sprake van een afscheiding die net zo hoog is als de muur. Achter deze afscheiding bevindt zich geen (hogere) beplanting. Dit betekent dat het uitzicht van [appellanten] , juist als zij wat verder van zich af kijken, niet wordt belemmerd door de bamboestruiken. [appellanten] hebben niets gesteld omtrent de situatie aan de achterzijde van hun tuin en aan de zijde van hun buren op nr. 29, zodat het hof daarmee geen rekening kan houden. [appellanten] hebben ook geen andere feiten gesteld die het hof kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van onrechtmatige hinder gelegen in de hiervoor genoemde benauwende werking; bewijslevering is opnieuw en om dezelfde reden als hiervoor genoemd niet aan de orde.6.5.6. Het hof is van oordeel dat [appellanten] daarentegen terecht stellen dat zij onrechtmatige hinder ondervinden van de bamboe-struiken van [geïntimeerde] als gevolg van de (extra) schaduw die deze veroorzaken in hun achtertuin.Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt, in aansluiting op de stellingen van [geïntimeerde] , dat de bamboe-planten op dit moment (ongeveer) 3,5 meter hoog zijn en dat [geïntimeerde] voornemens is om de bamboe-planten op (ongeveer) deze hoogte te houden door ze jaarlijks te snoeien. Het hof gaat er daarbij van uit dat [geïntimeerde] de bamboe-planten jaarlijks één keer zal snoeien en is van oordeel dat van [geïntimeerde] in beginsel ook niet kan worden gevergd dat hij de bamboe-planten vaker per jaar volledig zal snoeien. Dit laatste betekent dat het hof ook tot uitgangspunt neemt dat valt te verwachten dat de bamboe-planten van tijd tot tijd hoger zullen zijn dan 3,5 meter. Het hof neemt ten slotte tot uitgangspunt dat [appellanten] erop mogen rekenen dat zij - op de manier die hun goeddunkt - kunnen genieten van zon in hun achtertuin, zowel in voorjaar, zomer als najaar, en dat de bezonning van de tuin in de winter van veel minder belang is.
6.5.7. De deskundige Geelen heeft, in reactie op de verweren van [geïntimeerde] (zie rov. 6.5.2.) in zijn aanvullend rapport een negental tekeningen opgenomen waarop de schaduwsituatie in de achtertuin van [appellanten] wordt weergegeven:- door uit te gaan van de situaties om 10 uur ’s morgen en om 12 uur en 4 uur’s middags,- door verder uit te gaan van de situaties op 21 maart en 21 september, op 21 juni en op 21 december, en- door onderscheid te maken tussen de situaties waarin: (a) de bamboe-planten worden weggedacht (waarna de schaduw van de woning van [appellanten] en van de woning en de muur van [geïntimeerde] resteert), (b) de bamboe-planten 3 meter hoog zijn, en (c) de bamboe-planten 4 meter hoog zijn.
6.5.8. Het hof leidt uit deze tekeningen, bezien in onderling verband, het volgende af.Qua schaduwwerking bestaat weinig tot geen verschil tussen de situaties waarin de bamboe-planten worden weggedacht (of niet hoger zijn dan 2 meter) en de situaties waarin de bamboe-planten 3 meter hoog zijn.De extra schaduw van de bamboe-planten neemt daarentegen duidelijk toe wanneer deze planten hoger worden dan 3 meter. Dat is met name het geval in het voor- en najaar, en dan zowel om 10 uur ’s morgens als om 12 en 4 uur ’s middags. De ligging van de percelen ten opzichte van elkaar (het perceel van [appellanten] ligt grofweg ten noorden van het perceel van [geïntimeerde] ) en de plaats van de bamboe-planten (zij staan grofweg in een lange rij aan de noordzijde van het perceel van [geïntimeerde] ) draagt hieraan ongetwijfeld bij.In de zomer is het verschil duidelijk minder groot. De situatie in december laat het hof verder buiten beschouwing, gelet op hetgeen werd overwogen in rov.
6.5.6.-slot.6.5.9. Het voorgaande betekent dat [appellanten] in een aanzienlijk deel van het jaar en steeds gedurende een groot deel van de dag schaduw ondervinden in hun achtertuin. Dat geen sprake is van volledige schaduw, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, doet daaraan niet af.[appellanten] hebben tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep toegelicht dat deze schaduw afdoet aan de mogelijkheden om hun tuin naar eigen inzicht te gebruiken, stellende: ‘In de tuin zitten wij in de regel voor de garage. In februari kon ik daar normaal om twee uur ’s middags in de zon zitten, maar de bamboe neemt daar nu al veel zon weg. Op de tekeningen bij het deskundigenrapport is dat misschien niet goed te zien. Het gaat erom waar ik zit.’ Deze stellingen zijn door [geïntimeerde] niet betwist.
6.5.10. Naast de aard, de ernst en de duur van de hinder die [appellanten] ondervinden van de schaduwwerking, en de daarvan het gevolg zijnde gebruiksbeperking en ander overlast, is ook van belang welke belangen [geïntimeerde] wil dienen met het handhaven van de bamboe-struiken op een hoogte van (ongeveer) 3,5 meter.Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [geïntimeerde] daarover, desgevraagd, het volgende verklaard: ‘U vraagt mij waarom ik een zo hoog opgroeiende plant neerzet in mijn achtertuin. Ik heb mijn woonkamer en een werkruimte die uitkijken op de schutting [de muur, hof]. Het stoort me wat er aan de andere kant van de schutting gebeurt, mensen die langskomen met ladders en met parasols. Dat leidt af. Er zijn ook uitbouwen gebouwd die ik niet mooi vind. Ik wil daar het zicht op verminderen. Mijn werkruimte gebruik ik voor mijn praktijk. (…) Wij hebben geen last van inkijk vanuit de ramen in de achtergevel van de woning van [appellant] .’
Gelet hierop is het, anders dan [appellanten] vermoedden, niet het tegengaan van inkijk waarop [geïntimeerde] zich beroept, maar het belang van een aantrekkelijk uitzicht vanuit de eigen woning en het belang niet afgeleid te worden door activiteiten van de buren. Het hof is van oordeel dat dit een belang is van enig, maar geen groot gewicht. Het hof heeft in het voorgaande overwogen dat [appellanten] - wonend in een redelijk dicht bebouwde omgeving - enige overlast ten gevolge van planten in de tuin van hun buren dienen te accepteren. Daaraan kan hier worden toegevoegd dat [geïntimeerde] - wonend in dezelfde omgeving - enige overlast ten gevolge van (op het eerste oog alleszins normale) activiteiten van zijn buren en enige visuele overlast (zo daar sprake van is) voor lief dient te nemen.
6.5.11. Gelet op de niet-onaanzienlijke schaduwwerking die [appellanten] erdoor ondervinden en gelet op de beperkte belangen die [geïntimeerde] ermee wil dienen, is het hof van oordeel dat [appellanten] voldoende hebben onderbouwd - en [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken - dat [geïntimeerde] [appellanten] onrechtmatige hinder toebrengt door bamboe-planten te houden naast de muur in zijn achtertuin die een hoogte hebben van (ongeveer) 3,5 meter.Het hof neemt het bestaan van deze onrechtmatige hinder daarom als vaststaand aan.
6.5.12. Dit leidt het hof echter niet tot het oordeel dat de vordering van [appellanten] - om te bepalen dat [geïntimeerde] de hoogte van de door hem langs de perceelgrens aangeplante bamboe dient te beperken tot twee meter - kan worden toegewezen.Het hof herhaalt in dit verband dat uit de tekeningen van de deskundige Geelen blijkt dat qua schaduwwerking weinig tot geen verschil bestaat tussen de situaties waarin de bamboe-planten niet hoger zijn dan 2 meter en de situaties waarin deze planten 3 meter hoog zijn. Daar komt bij dat [geïntimeerde] - onweersproken - heeft gesteld dat de bamboe-planten, als zij worden teruggesnoeid tot 2 meter, volledig hun (groene) karakter zullen verliezen.Het hof herhaalt verder dat uit de genoemde tekeningen blijkt dat de extra schaduw van de bamboe-planten duidelijk toeneemt wanneer deze planten hoger worden dan 3 meter. Het hof ziet hierin voldoende aanleiding om, opnieuw gebruik makend van de ruimte die de formulering van de gewijzigde eis biedt, [geïntimeerde] te veroordelen om de hoogte van de door hem langs de perceelgrens aangeplante bamboe te beperken tot 3 meter.
6.5.13. Voor duidelijkheid - en daarmee ter vermijding van nieuwe geschillen - zal het hof aan deze beslissing toevoegen:- dat [geïntimeerde] de bamboe-planten (ten minste) één maal per jaar, op een zelfgekozen moment, dient terug te snoeien tot deze hoogte (waaruit volgt dat [appellanten] zullen moeten accepteren dat de planten op sommige moment hoger zullen zijn dan 3 meter),- dat [geïntimeerde] erop dient toe te zien dat de bamboe-planten niet hoger worden dan 3,5 meter, en dat, als dit toch het geval blijkt te zijn, hij de bamboe-planten alsdan met bekwame spoed (en dus zo nodig tussentijds) dient terug te snoeien tot 3 meter;- dat alle genoemde hoogtes betrekking hebben op de bovenzijde van de (= alle) bamboe-planten (en niet, bijvoorbeeld, op de hoogte van de hoofdstammen) en dat deze hoogtes dienen te worden gemeten vanaf de voet van de desbetreffende bamboe-planten.
Ten slotte
6.6.1. [appellanten] hebben bij wege van grief tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, naar het hof begrijpt, dat de rechtbank niet [appellanten] , maar [geïntimeerde] had dienen te veroordelen in de proceskosten van de procedure in conventie. [appellanten] hebben daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] niet bereid is geweest om, naar aanleiding van overleg vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, de bamboe-planten binnen de verboden afstand van artikel 5:42 BW te verwijderen en dat hij dat pas vlak voor de descente alsnog heeft gedaan. [appellanten] leiden hieruit af dat zij recht en belang hadden om [geïntimeerde] te dagvaarden en menen dat [geïntimeerde] daarom ook moet worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. heeft de gegrondheid van de grief bestreden.Het hof ziet in het door [appellant] gestelde geen aanleiding om wijziging te brengen in de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en overweegt daartoe dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellanten] over het moment waarop hij de bamboe-planten binnen de verboden zone van artikel 5:42 BW heeft verwijderd reeds in eerste aanleg uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist (onder meer met bij de conclusie van antwoord gevoegde foto’s). De stellingen van [geïntimeerde] komen erop neer dat hij onmiddellijk na het overleg met de advocaat van [appellanten] is begonnen met het verwijderen van het relevante deel van de bamboe-planten en dat deze werkzaamheden vóór het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg waren voltooid. Anders dan van hen had mogen verwacht, zijn [appellanten] in de toelichting op hun grief niet ingegaan op dit verweer. De grief is daarmee onvoldoende onderbouwd en faalt reeds daarom.Daar komt bij dat [appellanten] in eerste aanleg aanspraak maakten op volledige verwijdering van de bamboe-planten. Die vordering is afgewezen. Het moment waarop [geïntimeerde] een deel van de bamboe-planten heeft verwijderd is in verband daarmee niet relevant geweest (en had dat ook niet kunnen zijn).
6.6.2. Gelet op al het voorgaande bestaat geen grond om het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, geheel of gedeeltelijk te vernietigen De vorderingen in eerste aanleg, die betrekking hadden op de volledige verwijdering van de bamboeplanten, zijn immers afgewezen en zijn, gelet op de aangepaste eis en de aangevoerde grieven, in dit hoger beroep niet meer aan de orde. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
Gelet op het in stand blijven van de proceskostenveroordeling in conventie zal het hof afwijzen de in de dagvaarding in hoger beroep opgenomen vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om terug te betalen (met rente) al hetgeen [appellanten] naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] hebben voldaan.
De in hoger beroep nieuw-ingestelde vorderingen tot verklaring voor recht en tot veroordeling tot terugsnoeien zal het hof daarentegen toewijzen op de wijzen als aangegeven in de rov. 6.4.6., 6.5.12. en 6.5.13.
6.7.3. Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,21
- griffierecht € 313,-
totaal verschotten € 412,21
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
2 punten x € 1.114,- (tarief II) € 2.228,-.
Het hof zal de nakosten begroten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door [appellanten] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
7 De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
en recht doende op de in hoger beroep gewijzigde eis:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] de bamboe-planten dient te houden op een afstand van ten minste 50 centimeter van de erfgrens met [appellanten] en dat de hoogte van die planten moet worden beperkt zoals hierna te bepalen;
veroordeelt [geïntimeerde] om de hoogte van de door hem langs de perceelgrens aangeplante bamboe te beperken tot 3 meter, met dien verstande:- dat [geïntimeerde] de bamboe-planten (ten minste) één maal per jaar, op een zelfgekozen moment, dient terug te snoeien tot deze hoogte,- dat [geïntimeerde] erop dient toe te zien dat de bamboe-planten niet hoger worden dan 3,5 meter, en dat, als dit toch het geval blijkt te zijn, hij de bamboe-planten alsdan met bekwame spoed dient terug te snoeien tot 3 meter;- dat alle genoemde hoogtes betrekking hebben op de bovenzijde van de bamboe-planten en dienen te worden gemeten vanaf de voet van de desbetreffende bamboe-planten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 412,21 aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling tot betaling van proceskosten en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van€ 248,- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest, voor zover het veroordelingen bevat, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en J. van der Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2021.
griffier rolraadsheer