ECLI:NL:GHSHE:2021:488

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 18 februari 2021 Zaaknummer : 200.281.484/01 Zaaknummer eerste aanleg : 8349268 EJ 20/108 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven, tegen [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als [de werkgever] , advocaat: mr. M.C.A. Geerts te Oirschot. Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 28 mei 2020, zoals door de kantonrechter gerectificeerd bij beschikking van 23 juli 2020 (hierna: de rectificatiebeschikking). 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 11 t/m 23, ingekomen ter griffie op 27 juli 2020; een brief van [de werknemer] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 mei 2020, ingekomen ter griffie op 13 augustus 2020; een brief van [de werknemer] met de rectificatiebeschikking (productie 24), ingekomen ter griffie op 17 september 2020; het verweerschrift met producties 1 t/m 5, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2020; een brief van [de werknemer] met producties 25 t/m 27, ingekomen ter griffie op 28 december 2020; - de op 14 januari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Witberg en vergezeld door zijn partner mevrouw [partner] ; - Namens [de werkgever] , mevrouw [directeur] (hierna: [directeur] ), directeur, en de heer [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ), eigenaar, bijgestaan door mr. Geerts. - de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, waaronder begrepen de pleitnota van de gemachtigde van [de werkgever] in eerste aanleg. De omstandigheid dat deze pleitnota kennelijk niet voorafgaand, maar pas na afloop van de via Skype gehouden mondelinge behandeling de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] heeft bereikt, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat de aard en omvang van de pleitnota een beletsel vormde voor de toenmalige gemachtigde om daarop tijdens de mondelinge behandeling adequaat te reageren, de advocaat van [de werknemer] beschikt intussen over de pleitnota en deze is in hoger beroep tijdig in het geding gebracht. 2.3. [de werknemer] is in dienst geweest van [B.V.] B.V. In de aanhef van het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg is vermeld dat het verzoekschrift wordt ingediend door [naam] B.V. In het verweerschrift is vermeld dat [de werknemer] kennis heeft genomen van het verzoekschrift van [B.V.] B.V. De bestreden beschikking van de kantonrechter is gewezen tussen [naam] B.V. als verzoekster en [de werknemer] als verweerder. Bij rectificatiebeschikking van 23 juli 2020 heeft de kantonrechter op verzoek van [de werknemer] de bestreden beschikking gerectificeerd, zo, dat in de aanhef van de bestreden beschikking in plaats van ‘ [naam] B.V.’ moet worden gelezen ‘ [B.V.] B.V.’, met handhaving van de bestreden beschikking voor het overige. In hoger beroep is [B.V.] B.V. opgeroepen en verschenen en hebben partijen ter zitting verklaard dat waar in de processtukken wordt gesproken over ‘ [naam] B.V.’ zij bedoelen ‘ [B.V.] B.V.’. Dat betekent dat sprake is van een kennelijke vergissing die zich leent voor verbetering, waardoor partijen niet in hun belangen worden geschaad. Het hof zal de processtukken waar nodig in die zin verbeterd lezen. 3.1. In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.1.1. [de werkgever] exploiteert een bedrijf in [vestigingsplaats] dat zich bezig houdt met de verkoop aan particulieren van zelfgemaakte houtkachels. 3.1.2. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1962, is vanaf 11 september 2017 in dienst geweest van [de werkgever] in de functie van verkoopmedewerker showroom voor 24 uren per week, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, sinds 11 september 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een maandsalaris van laatstelijk € 2.062,38 bruto exclusief 8% vakantiebijslag. Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao voor Metaal en Techniek (hierna: de cao). Voorafgaande aan het dienstverband met [de werkgever] heeft [de werknemer] vanaf oktober 2016 als zzp-er op zaterdagen bij [de werkgever] gewerkt als verkoopmedewerker showroom. 3.1.3. [directeur] , de leidinggevende van [de werknemer] , heeft hem tijdens een gesprek op 16 juli 2019 meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wil beëindigen. [directeur] heeft [de werknemer] tijdens het gesprek een vaststellingsovereenkomst overhandigd met een voorstel om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 3.1.4. [de werknemer] heeft in een e-mail van 17 juli 2019 om 11:54 uur aan [eigenaar] en [directeur] laten weten dat hij dit voorstel niet accepteert. [de werknemer] heeft verder in de e-mail geschreven:“(…) Deze onverwachte stap van jullie heeft mij dermate geraakt dat ik nu niet in staat ben om te werken. Op advies van mijn huisarts meld ik mij dan ook bij deze ziek.”.3.1.5. [directeur] heeft gereageerd met een e-mail van 17 juli 2019 om 16:10 uur, waarin zij [de werknemer] schrijft:“(…) Ik constateer dat je niet ziek bent, maar je niet prettig voelt bij de situatie. Daarover zullen wij met elkaar in gesprek moeten. Dit is namelijk geen reden om je werkzaamheden niet te verrichten. Ik nodig je dan ook uit om morgenochtend, 18 juli a.s., om 10.00 uur bij mij op kantoor aanwezig te zijn. Op dat moment kunnen we het gesprek voeren over de thans ontstane situatie. Tot morgen.” 3.1.6. Bij e-mail van 17 juli 2019 om 18:48 uur heeft [de werknemer] [directeur] bericht dat hij het advies van zijn huisarts om niet te gaan werken opvolgt en dat hij daarom de volgende dag niet naar kantoor komt. 3.1.7. [directeur] heeft daarop gereageerd met een e-mail van 17 juli 2019 om 20:47 uur. Daarin schrijft zij onder meer:“(…) Zoals ik in mijn eerste mail aangaf accepteer ik die ziekmelding niet. Je bent niet ziek, je voelt je niet prettig bij de situatie. Dat kan. Zoals gezegd zullen we daarover het gesprek met elkaar dienen te voeren. (…) Verschijn je morgenochtend niet, dan merk ik dat aan als werkweigering. Daar zijn consequenties aan verbonden. Een van die consequenties kan zijn dat je op staande voet wordt ontslagen. Met die optie dien je serieus rekening te houden. Ik ga ervan uit dat je het niet zover laat komen en zie je morgen om 10.00.” 3.1.8. [de werknemer] heeft gereageerd met een e-mail van 18 juli 2019 om 9:27 uur en een e-mail van diezelfde dag van 9:54 uur, waarin hij [eigenaar] en [directeur] telkens schrijft:“(…) Ik ben op dit moment niet in staat de bedongen arbeid te verrichten wegens medische beperkingen. U geeft aan dat u mijn ziekmelding niet accepteert en mij sommeert om op 10 uur op kantoor te komen. U mag als werkgever geen oordeel vellen over mijn arbeidsongeschiktheid. (…) Ik verzoek u dan ook zo spoedig mogelijk een bedrijfsarts in te schakelen, zodat wij een plan van aanpak kunnen maken voor mijn re-integratie. Ik ben dan natuurlijk bereid om re-integratiewerkzaamheden te verrichten, als de bedrijfsarts dat verstandig acht. Het door u gewenste gesprek zal ik graag voeren zodra ik daartoe in staat ben. (…)” 3.1.9. [de werkgever] heeft [de werknemer] bij brief van haar advocaat van 18 juli 2019 op staande voet ontslagen. De advocaat van [de werkgever] heeft in deze brief onder meer aan [de werknemer] geschreven:“(…) Gister bent u, ondanks herhaald verzoek van cliënte om met haar een gesprek te voeren en bij haar op kantoor te verschijnen, niet verschenen. U heeft uw werk geweigerd. Op die grond ontsla ik u namens cliënte op staande voet. (…)” 3.1.10. Bij e-mail van zijn toenmalige gemachtigde van 24 juli 2019 heeft [de werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. [de werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen grond was voor het ontslag op staande voet en hij heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden, als hij hiertoe in staat wordt geacht door de bedrijfsarts. [de werknemer] verzoekt in de brief een bevestiging dat het ontslag op staande voet wordt ingetrokken en dat hij wordt opgeroepen door de bedrijfsarts. [de werkgever] heeft hierop niet gereageerd. 3.1.11. [de werknemer] is vervolgens een andere procedure, die in dit hoger beroep niet aan de orde is, bij de kantonrechter gestart. Het verzoekschrift van [de werknemer] strekte tot (kort gezegd) vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en tot doorbetaling van het loon na 18 juli 2019. [de werkgever] heeft verweer gevoerd en in die procedure om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Dat betrof een voorwaardelijk verzoek gebaseerd op de d-grond (disfunctioneren), de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten), de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en de h-grond (overige omstandigheden) van artikel 7:669 lid 3 BW. De kantonrechter heeft de verzoeken gelijktijdig behandeld op een zitting die heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Na die zitting heeft [de werkgever] het ontslag op staande voet en haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Op de verzoeken van [de werknemer] en [de werkgever] is niet meer beslist, behalve dat [de werkgever] is veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [de werknemer] . 3.1.12. [de werkgever] heeft de ziekmelding van [de werknemer] op 18 oktober 2019 doorgegeven aan haar bedrijfsarts. Op 18 oktober 2019 heeft de bedrijfsarts aan [de werkgever] onder meer bericht:“(…)Stand van zaken/advies (…) Gelet op de aard van de klachten bij ziekmelding constateer ik dat er pas in een laat stadium een afspraak bij de bedrijfsarts is gemaakt. (…)Functionele mogelijkheden en beperkingenMet name beperkingen op het gebied van persoonlijk functioneren, zien en energetische belastbaarheid.Re-integratie adviesWn acht ik zeer beperkt belastbaar voor bijv. 2x 1-2 uur/week in aangepaste werkzaamheden.Gelet op de aard van de problematiek bij de huidige werkgever (wn ervaart dit als een arbeidsconflict) acht ik terugkeer, ook vanuit preventieve overwegingen, in zijn huidige functie nu niet haalbaar.(…)” 3.1.13. In januari 2020 vond het laatste consult van [de werknemer] bij de bedrijfsarts plaats. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts op 10 januari 2020 aan [de werkgever] onder meer bericht: “(…) Stand van zaken/advies Wn. is herstellende van een gecombineerde mentale/fysieke beperking. Ervaart op dit moment nagenoeg geen beperkingen meer om arbeid te verrichten. Er speelt wel nog steeds mee een bestaand arbeidsconflict. Omvang van het hoger beroep 6.1. [de werknemer] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 mei 2020. De essentie van de grieven is dat [de werknemer] meent recht te hebben op een billijke vergoeding omdat [de werkgever] zijns inziens ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat hiervan geen sprake is zodat geen ruimte is voor toekenning van een billijke vergoeding. Grief 11 en grief 12 zijn gericht tegen de proceskostenveroordeling van [de werknemer] in eerste aanleg. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. 6.2. Geen van partijen is opgekomen tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst of tegen de daarvoor door de kantonrechter toegepaste redelijke grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. 6.3. In het geval van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] ) op verzoek van de werkgever is in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend "indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever". 6.4. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Ernstige verwijtbaarheid 6.5. In hoger beroep ligt in essentie de vraag voor of de verstoorde arbeidsverhouding en daarmee de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , zoals [de werknemer] onder het opwerpen van zijn grieven 1 tot en met 10 en 13 aanvoert. Uit randnummer 30 van het verweerschrift van [de werknemer] in eerste aanleg blijkt, dat de door [de werknemer] gestelde ernstige verwijtbaarheid volgens [de werknemer] gelegen is in de volgende gedragingen van [de werkgever] : a. het niet inschakelen van de bedrijfsarts (waarmee [de werkgever] haar verplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd); b. het ten onrechte geven van een ontslag op staande voet; c. het na intrekking van het ontslag op staande voet en het voorwaardelijke ontbindingsverzoek op geen enkele wijze proberen de onderlinge relatie te herstellen; d. het door [de werkgever] op geen enkele wijze erkennen dat haar handelwijze met betrekking tot het ontslag op staande voet incorrect was. 6.6. Het hof overweegt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof is van oordeel dat hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd de conclusie rechtvaardigt dat [de werkgever] van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding een ernstig verwijt kan worden gemaakt door haar handelen of nalaten. Daarvoor is het volgende redengevend. 6.7. Het hof volgt [de werknemer] in zijn standpunt dat [directeur] hem tijdens het gesprek op 16 juli 2019 heeft overvallen met de mededeling dat zij niet tevreden was over zijn functioneren vanwege de dalende omzet van de showroom en dat zij de arbeidsovereenkomst met hem om die reden wilde beëindigen, gezien het volgende. 6.7.1. [de werkgever] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep een overzicht gegeven van de omzet in de periode 2016 tot en met 2020 van de showroom van de vestiging van haar onderneming in [vestigingsplaats] waar [de werknemer] werkzaam was (hierna: de showroom). Daaruit blijkt dat de omzet van de showroom vanaf 2016 ieder jaar verder is gedaald. [de werkgever] heeft het hof er op gewezen dat [de werknemer] sinds 2016 als showroom medewerker werkzaam was. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dat nog niet de conclusie dat [de werknemer] een aandeel heeft gehad in de omzetdaling van de showroom. Stukken waaruit dat blijkt bevinden zich niet in het procesdossier. Dat [de werkgever] tot het moment dat [de werknemer] bij haar in dienst trad (11 september 2017) geen showroom medewerker in dienst had en [de werkgever] , naar zij onweersproken heeft gesteld, [de werknemer] in dienst heeft genomen met het doel om de omzet van de showroom te verhogen, maakt op zichzelf evenmin dat [de werknemer] verantwoordelijk kan worden gehouden voor de dalende omzet van de showroom, althans niet naar behoren functioneerde. Tussen partijen staat vast dat [de werkgever] geen omzetdoelen met [de werknemer] is overeengekomen. [de werkgever] stelt dat tussen partijen gemaakte afspraken, zoals dat [de werknemer] een plan van aanpak zou opstellen om de omzet van de showroom te verhogen, door hem niet werden nagekomen. [de werknemer] heeft deze stelling van [de werkgever] gemotiveerd en met stukken onderbouwd weerlegd. Zo heeft [de werknemer] het bewuste plan van aanpak als productie 4 bij het verweerschrift tegen het voorwaardelijke ontbindingsverzoek overgelegd. Bovendien heeft [de werkgever] het bestaan van een causaal verband tussen het niet nakomen van deze afspraken, zo daarvan al sprake is geweest, en de dalende omzet van de showroom niet aangetoond. In het procesdossier ontbreken verder gespreksverslagen of andere stukken waaruit blijkt dat [de werkgever] [de werknemer] heeft aangesproken op zijn functioneren en dat [de werkgever] [de werknemer] heeft gewaarschuwd dat bij onvoldoende verbetering van zijn functioneren de arbeidsovereenkomst met hem zou worden beëindigd. In het verslag d.d. 7 februari 2019 van het meest recente beoordelingsgesprek dat [de werkgever] met [de werknemer] heeft gevoerd, dat gaat over 2018, is als samenvattend oordeel opgenomen: “Het algehele beeld is redelijk. [de werknemer] [hof: [de werknemer] ] doet zijn werk redelijk goed, is een gewaardeerde collega en levert een redelijk goede bijdrage aan het succes van de onderneming.”. Dat duidt er niet op dat [de werknemer] onvoldoende functioneerde of dat hij op korte termijn moest vrezen voor het einde van zijn dienstverband. Stukken waaruit blijkt dat er een traject is doorlopen om het functioneren van [de werknemer] te verbeteren, zoals [de werkgever] heeft gesteld en [de werknemer] gemotiveerd heeft betwist, ontbreken eveneens in het procesdossier. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt alleen van een traject om de omzet van de showroom te verhogen, waaraan [de werknemer] heeft meegewerkt. 6.7.2. De onverwachte confrontatie van [de werknemer] met het voorstel van [de werkgever] om in overleg te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft geleid tot het begin van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Naar [de werknemer] - onweersproken - heeft gesteld, heeft dat voorval ertoe geleid dat het door hem in [de werkgever] gestelde vertrouwen is beschadigd. 6.8. Het daarop volgende handelen en/of nalaten van [de werkgever] dat na het gesprek van 16 juli 2019 heeft plaatsgevonden (zie daarvoor de opsomming in rechtsoverweging 6.7), heeft geleid tot een verdere verstoring van de arbeidsverhouding. Dat handelen en/of nalaten is [de werkgever] naar het oordeel van het hof ernstig te verwijten. Daartoe wordt het volgende overwogen. ad a: het niet inschakelen van de bedrijfsarts 6.9. [directeur] heeft na zijn ziekmelding op 17 juli 2019 [de werknemer] gesommeerd om op 18 juli 2019 om 10.00 uur op kantoor te komen om een gesprek met haar te voeren. [directeur] heeft [de werknemer] gedreigd dat zij hem op staande voet zou ontslaan wanneer hij op 18 juli 2019 om 10.00 uur niet naar het gesprek zou komen. Toen [de werknemer] op 18 juli 2019 om 10.00 uur niet verscheen, heeft [de werkgever] [de werknemer] nog dezelfde dag op staande voet ontslagen bij brief van haar advocaat van 18 juli 2019. 6.9.1. [de werkgever] heeft ter rechtvaardiging van haar handelen aangevoerd dat zij dacht dat [de werknemer] niet ziek was, maar dat hij ontdaan was en zich ziek meldde vanwege de voorgenomen beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Daarover wilde zij met hem het gesprek aangaan. [de werkgever] meent dat te kunnen afleiden uit de e-mail van [de werknemer] van 17 juli 2019 om 11:54 uur, waarin [de werknemer] schrijft dat hij dermate is geraakt door het voorstel van [directeur] om in overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen dat hij niet in staat is om te werken. Derhalve acht ik vanuit preventieve overwegingen een terugkeer naar de huidige functie/werkgever nu niet haalbaar. Re-integratie advies (…) Wn acht ik weer belastbaar om voor 3 x 8 uur/week arbeid te verrichten. Gelet op bovenstaande kan het inschakelen van een erkende mediator zinvol zijn. (…)” 3.1.14. Naar aanleiding van dit bericht van de bedrijfsarts heeft [de werkgever] [de werknemer] hersteld gemeld. 3.1.15. Bij e-mail van 10 januari 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] de advocaat van [de werkgever] bericht dat [de werknemer] bereid is om uitvoering te geven aan het advies van de bedrijfsarts en dat hij de uitnodiging van een mediator dan ook afwacht. Indien (de advocaat van) [de werkgever] echter van mening zou zijn dat partijen dienen te komen tot een einde dienstverband en hier derhalve onderhandelingen over gevoerd dienen te worden, dan kan de inschakeling van een mediator wat (de gemachtigde van) [de werknemer] betreft achterwege worden gelaten. De gemachtigde van [de werknemer] verzoekt de advocaat van [de werkgever] in dat geval een beëindigingsvoorstel te doen. 3.1.16. Op 20 januari 2020 heeft de advocaat van [de werkgever] een voorstel gedaan om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de begeleidende e-mail schrijft de advocaat van [de werkgever] , dat [de werkgever] van plan was, naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, om [de werknemer] uit te nodigen voor een gesprek met als doel om de verhoudingen te herstellen en vervolgens te kijken hoe partijen in de toekomst verder met elkaar gaan, maar dat zij uit de e-mail van de gemachtigde van [de werknemer] van 10 januari 2020 opmaakt dat [de werknemer] de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Het voorstel van [de werkgever] is niet geaccepteerd door [de werknemer] . [de werkgever] heeft [de werknemer] daarop alsnog uitgenodigd voor een gesprek. 3.1.17. Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] aangegeven, dat [de werknemer] bereid is het gesprek met [de werkgever] aan te gaan, maar uitsluitend onder leiding van een mediator, waarvoor de gemachtigde verwijst naar het laatste advies van de bedrijfsarts van 10 januari 2020. 3.1.18. De advocaat van [de werkgever] heeft gereageerd bij brief van 14 februari 2020 met de mededeling dat de arbo arts en de arboconsulent aangeven dat partijen in gesprek moeten gaan om het arbeidsconflict te bespreken en op te lossen en dat [de werkgever] niet verplicht is om een mediator in te schakelen. De advocaat van [de werkgever] geeft aan dat [de werknemer] een vertrouwenspersoon kan meenemen naar het gesprek. Ook geeft de advocaat van [de werkgever] nogmaals aan dat [de werknemer] de locatie van het gesprek mag bepalen. 3.1.19. Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] aan de advocaat van [de werkgever] bericht dat [de werknemer] het gesprek met [de werkgever] alleen onder leiding van een mediator wil laten plaatsvinden. De gemachtigde van [de werknemer] verzoekt de advocaat van [de werkgever] dringend om een mediator in te schakelen. Daarop heeft [de werkgever] een mediator ingeschakeld. 3.1.20. Op 20 februari 2020 hebben partijen ieder afzonderlijk een voorgesprek met de mediator gevoerd. Op 25 februari 2020 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden onder leiding van een mediator. De mediation heeft niet geleid tot een oplossing van het arbeidsconflict en is daarom op 25 februari 2020 beëindigd. 3.1.21. Op 26 februari 2020 heeft [de werkgever] een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter. [de werknemer] heeft geen werkzaamheden verricht na 10 januari 2020. [de werkgever] heeft [de werknemer] wel loon betaald met terugwerkende kracht vanaf de datum van het ontslag op staande voet (18 juli 2019) tot 1 juli 2020, de datum met ingang waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (zie hierna). 4 4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1. [de werkgever] heeft de kantonrechter op 26 februari 2020 verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, bij bepaling van de datum van ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn van één maand en aan [de werknemer] een transitievergoeding toe te kennen van € 1.856,12 bruto. 4.1.1. Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , samengevat, ten grondslag gelegd dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat voortzetting niet langer van [de werkgever] gevergd kan worden en dat herplaatsing niet in de rede ligt. 4.2. [de werknemer] heeft toewijzing van de verzoeken van [de werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot toekenning van de transitievergoeding bepleit. [de werknemer] heeft aangegeven dat inmiddels, door het volgens hem ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] , sprake is van een onwerkbare situatie en dat hij berust in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Hij heeft op zijn beurt de kantonrechter verzocht, in het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW van € 19.500,- bruto. Aan zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft [de werknemer] ten grondslag gelegd dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Tot slot heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten. 4.3. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst op verzoek van [de werkgever] ontbonden per 1 juli 2020, en daarnaast [de werkgever] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 1.856,12 bruto. De kantonrechter heeft verder [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten van [de werkgever] . 4.3.1. De kantonrechter heeft (in rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2 van zijn beschikking van 28 mei 2020) geconstateerd dat partijen het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen en dat zij het er ook over eens zijn dat [de werkgever] de transitievergoeding verschuldigd is, zodat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden toegewezen en het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding eveneens dient te worden toegewezen. De kantonrechter heeft (in rechtsoverweging 12. van zijn beschikking van 28 mei 2020) geoordeeld dat in de opstelling van [de werkgever] niets ernstig verwijtbaars is aan te wijzen, zodat de grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding ontbreekt. 5De verzoeken in hoger beroep [de werknemer] is van voormelde beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [de werknemer] verzoekt in hoger beroep het hof de beschikking van de kantonrechter van 28 mei 2020 te vernietigen voor zover daarbij zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en hij in de proceskosten is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij beschikking [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 35.000,- bruto, althans een bedrag dat het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na het geven van deze beschikking, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, en de nakosten. [de werkgever] leidt uit deze e-mail verder af dat [de werknemer] in staat was om een gesprek met [directeur] aan te gaan, omdat [de werknemer] schrijft dat hij niet in staat is om te werken. Het hof overweegt dat het niet aan [de werkgever] is om een oordeel te geven over de arbeids(on)geschiktheid van [de werknemer] en om zelf een inschatting te maken waartoe [de werknemer] gezien zijn medische gesteldheid wel of niet in staat is. De bedrijfsarts is daartoe bevoegd en in staat. [de werkgever] gaat bovendien voorbij aan de e-mail van [de werknemer] van 18 juli 2019 waarin hij schrijft dat hij niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten wegens ‘medische beperkingen’. Dat sprake was van medische beperkingen heeft [de werknemer] in deze procedure onderbouwd door een verklaring van zijn huisarts van 18 juli 2019 in het geding te brengen, waarin staat: “Bovengenoemde patiënt heb ik gisteren gezien op mijn spreekuur. Hij is momenteel niet in staat om zijn werkzaamheden uit te voeren.”Het had derhalve op de weg van [de werkgever] gelegen om na de ziekmelding van [de werknemer] de bedrijfsarts in te schakelen in plaats van te dreigen met een ontslag op staande voet, zeker na ontvangst van genoemde e-mail van 18 juli 2019. 6.9.2. [de werkgever] voert als rechtvaardiging voor het feit dat zij niet onmiddellijk de bedrijfsarts heeft ingeschakeld, aan dat zij op dat moment niet op de hoogte was van de ernstige oogproblemen van [de werknemer] die volgens [de werknemer] (mede) ten grondslag liggen aan zijn ziekmelding. Daargelaten dat [de werknemer] dat gemotiveerd heeft weersproken, was dat geen reden om de bedrijfsarts niet in te schakelen. [de werkgever] gaat voorbij aan het feit dat [de werknemer] aan [de werkgever] in beginsel niet hoeft aan te geven om welke medische reden hij zich ziek meldt. Indien [de werkgever] behoefte had aan een medische onderbouwing van de ziekmelding van [de werknemer] , had zij de bedrijfsarts daar om kunnen vragen. Dat [de werkgever] niet op de hoogte was van de oogproblemen en er ten onrechte vanuit ging dat [de werknemer] niet ziek was komt voor haar rekening en risico. 6.9.3. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkgever] als verweer aangevoerd dat het inschakelen van de bedrijfsarts voor ‘een vertraging’ van circa twee weken zou hebben gezorgd. Zo al juist en wat daar verder ook van zij, dat neemt niet weg dat [de werkgever] op grond van de geldende wet- en regelgeving en hetgeen is vermeld in de van toepassing zijnde cao (zoals geciteerd in randnummer 1 van het beroepschrift), gehouden is om de bedrijfsarts in te schakelen als een werknemer zich ziek meldt. Het verweer van [de werkgever] dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet was geëindigd, zodat de wet- en regelgeving en het bepaalde in de cao op grond waarvan de werkgever verplicht is een bedrijfsarts in te schakelen, niet van toepassing was, en er dus geen grond was om de bedrijfsarts in te schakelen, gaat evenmin op. Immers, de ziekmelding van [de werknemer] dateert van vóór het ontslag op staande voet. Bovendien staat vast dat de arbeidsovereenkomst niet op 18 juli 2019, maar op 1 juli 2020 is geëindigd. Het hof volgt [de werkgever] niet in de stelling dat er tussen het ontslag op staande voet en de intrekking ervan geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [de werknemer] heeft vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst verzocht in een procedure bij de kantonrechter en [de werkgever] heeft tijdens die procedure het ontslag op staande voet ingetrokken. Daarmee wordt het ontslag geacht niet te zijn gegeven. Dat [de werkgever] meende dat dit anders was komt voor haar rekening en maakt het voorgaande niet anders. 6.9.4. Dat [de werkgever] pas maanden na de ziekmelding van [de werknemer] de bedrijfsarts heeft ingeschakeld, is haar naar het oordeel van het hof ernstig te verwijten. Het hof komt mede tot dat oordeel omdat [de werknemer] al op 18 juli 2019 aan [de werkgever] heeft gevraagd om met spoed een bedrijfsarts in te schakelen. Dat verzoek is nog eens herhaald door zijn gemachtigde bij brief van 24 juli 2019 waarmee [de werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet heeft ingeroepen. Ook dat heeft er niet toe geleid dat [de werkgever] de bedrijfsarts heeft ingeschakeld. Pas nadat [de werkgever] het ontslag op staande voet na de zitting op 9 oktober 2019 had ingetrokken, heeft [de werkgever] de ziekmelding van [de werknemer] doorgegeven aan de bedrijfsarts. Die ziekmelding dateerde echter al van 17 juli 2019. Ook de bedrijfsarts constateerde op 18 oktober 2019 op basis van de aard van de klachten van [de werknemer] dat er pas in een laat stadium een afspraak bij de bedrijfsarts is gemaakt. Dit is [de werkgever] ernstig te verwijten. ad b en ad d: het ten onrechte geven van een ontslag op staande voet en het door [de werkgever] op geen enkele wijze erkennen dat haar handelwijze met betrekking tot het ontslag op staande voet incorrect was 6.10. Hiervoor is al overwogen dat [de werknemer] op 18 juli 2019 op staande voet is ontslagen op grond van werkweigering omdat hij ondanks herhaald verzoek van [directeur] om op 18 juli 2019 om 10.00 uur bij haar op kantoor te komen om een gesprek met haar te voeren, die dag niet op kantoor is verschenen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de verplichting van [de werkgever] om een bedrijfsarts in te schakelen, levert dat naar het oordeel van het hof geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Weliswaar heeft [de werkgever] het ontslag op staande voet op een later moment weer ingetrokken, maar zij is niet (voor [de werknemer] voldoende kenbaar) teruggekomen op haar standpunt dat de ziekmelding van [de werknemer] onterecht was. [de werknemer] stelt dat [de werkgever] het ontslag op staande voet heeft ingetrokken omdat de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en van het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 9 oktober 2019 heeft aangegeven dat het ontslag op staande voet in rechte geen stand kan houden. [de werkgever] heeft dit alleen in algemene bewoordingen bestreden. ad c: het na intrekking van het ontslag op staande voet en het voorwaardelijke ontbindingsverzoek op geen enkele wijze proberen de onderlinge relatie te herstellen 6.11. [de werkgever] heeft aangevoerd dat zij na de intrekking van het ontslag op staande voet in oktober 2019 [de werknemer] aanvankelijk rust heeft gegund. Nadat zij van de bedrijfsarts op 10 januari 2020 het bericht had ontvangen dat [de werknemer] hersteld was, heeft [de werkgever] het gesprek met [de werknemer] willen aangaan om de arbeidsverhouding te herstellen. [de werknemer] heeft daaraan volgens [de werkgever] niet willen meewerken. [de werknemer] zou zowel tegenover [de werkgever] , via zijn toenmalige gemachtigde, als tegenover de casemanager van de arbodienst hebben aangegeven dat hij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen en [de werknemer] heeft zich daar volgens [de werkgever] ook naar gedragen. Een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daardoor volgens [de werkgever] onvermijdelijk geworden. Voor zover [de werkgever] met het voorgaande beoogt te stellen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet aan haar, maar aan [de werknemer] is te wijten, overweegt het hof als volgt. 6.11.1. Naar het oordeel van het hof was de onderlinge verhouding tussen partijen na de intrekking van het ontslag op staande voet reeds ernstig en langdurig verstoord door het daaraan voorafgaande handelen en/of nalaten van [de werkgever] , zoals hiervoor besproken. Partijen hadden al advocaten ingeschakeld en geprocedeerd als gevolg daarvan. Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] om een billijke vergoeding heeft afgewezen en [de werknemer] in de proceskosten heeft veroordeeld, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 6.000,-- bruto; veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] de wettelijke rente over het hiervoor genoemde bedrag te betalen met ingang van een maand na de datum van deze beschikking tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 480,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 332,-- aan griffierecht en op € 2.884,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2021. 6.12. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 1 tot en met 10 en 13, waarmee het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] wordt bestreden, slagen. Nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , is [de werkgever] aan [de werknemer] een billijke vergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW. Hoogte van de billijke vergoeding 6.13. [de werknemer] heeft in hoger beroep verzocht een bedrag van € 35.000,-- bruto toe te kennen als billijke vergoeding. 6.14. De Hoge Raad heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) overwogen: “De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32 en 34 en nr. 4, p. 61).” Vervolgens is de Hoge Raad in die beschikking ingegaan op omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, zoals de vraag of de werkgever ook op rechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen en op welke termijn dat had kunnen gebeuren, en de vraag of de werknemer andere inkomsten heeft of in redelijkheid kan verwerven. Met inachtneming van de in die beschikking geformuleerde gezichtspunten, overweegt het hof over de hoogte van de billijke vergoeding het volgende. 6.15. Het hof acht aannemelijk dat, het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [de werkgever] weggedacht, [de werkgever] bij het UWV een aanvraag zou hebben ingediend voor het verkrijgen van toestemming tot het mogen opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op bedrijfseconomische gronden, zoals [de werkgever] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard. Het hof acht aannemelijk dat het UWV in dat geval aan [de werkgever] toestemming zou hebben verleend om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen op grond van verval van de functie van [de werknemer] . Daartoe wordt het volgende overwogen. 6.15.1. [de werkgever] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep een overzicht gegeven van de omzet in de periode 2016 tot en met 2020 van de showroom waar [de werknemer] werkte. Daaruit blijkt dat de omzet van de showroom vanaf 2016 ieder jaar verder is gedaald. Naar [de werkgever] - onweersproken - heeft gesteld, is de functie van verkoopmedewerker showroom na de uitdiensttreding van [de werknemer] per 1 juli 2020 niet meer ingevuld. Onder deze omstandigheden acht het hof het aannemelijk dat de functie van [de werknemer] zou zijn komen te vervallen. Het staat [de werkgever] vrij de beslissing tot verval van de arbeidsplaats van [de werknemer] te nemen in verband met het voortbestaan van de onderneming ook op lange termijn. 6.15.2. De bedrijfsarts heeft [de werknemer] op 10 januari 2020 weer belastbaar geacht om voor 24 uren per week, zijn volledige arbeidsomvang bij [de werkgever] , arbeid te verrichten. [de werkgever] heeft hem daarna hersteld gemeld. Het hof acht het aannemelijk dat [de werkgever] vanaf dat moment met [de werknemer] in gesprek zou gaan over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden en hem de tijd had geboden om een nieuwe baan te vinden, zoals [de werkgever] ook in de eerder aangeboden beëindigingsovereenkomst had gedaan. Het hof schat in dat [de werknemer] als gevolg van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de werkgever] met toestemming van het UWV tot 1 september 2020 in dienst zou zijn gebleven. In plaats daarvan is de arbeidsovereenkomst twee maanden eerder, per 1 juli 2020, ontbonden. [de werknemer] is vanaf 1 juli 2020 teruggevallen in inkomsten. Aan hem is weliswaar een transitievergoeding toegekend van € 1.856,12 bruto en hij heeft een WW-uitkering ontvangen tot 1 oktober 2020, maar daarbij is hij ontheven van zijn sollicitatieplicht vanwege zijn oogproblematiek. Hieruit vloeit voldoende voort dat hij, mede gelet op zijn leeftijd, niet makkelijk aan ander werk komt. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] toegelicht dat hij ook nog geen uitzicht heeft op ander werk. Verder is van belang dat [de werknemer] op 18 juli 2019 ten onrechte op staande voet is ontslagen, terwijl hij op 7 februari 2019 nog was beoordeeld als een gewaardeerde collega. Het ontslag op staande voet heeft voor [de werknemer] ingrijpende gevolgen gehad. Zo had hij geen inkomsten totdat [de werkgever] het ontslag op staande voet in oktober 2020 introk, nadat [de werknemer] de kantonrechter om vernietiging hiervan had verzocht. Ook heeft [de werkgever] toen pas een bedrijfsarts ingeschakeld, terwijl [de werknemer] al vanaf 17 juli 2019 ziek was en meermaals om een gesprek met de bedrijfsarts had verzocht. Tot slot heeft [de werknemer] psychische hulp gezocht voor de bij hem ontstane angst en stress. [de werknemer] heeft nog aangevoerd dat hij naast zijn werk bij [de werkgever] werkzaam was als zzp’er in de evenementenbranche en dat hij na het ontslag op staande voet niet meer is gevraagd voor optredens, maar hier staat tegenover dat hij in het kader van de coronacrisis een geslaagd beroep heeft gedaan op de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers en zo een compensatie ontvangt voor het inkomensverlies als zzp’er. 6.16. Uitgaande van het voorgaande, alsmede alle (overige) omstandigheden van het geval, en rekening houdend met het feit dat aan [de werknemer] in eerste aanleg een transitievergoeding van € 1.856,12 bruto is toegekend, zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 6.000,-- bruto. [de werkgever] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Wettelijke rente 6.17. Het verzoek [de werkgever] te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen op de wijze zoals is verzocht. Proceskosten eerste aanleg 6.18. Met het slagen van de grieven is er voor het hof ook reden om anders te oordelen over de in de bestreden beschikking opgenomen proceskostenveroordeling van [de werknemer] . Dit betekent dat [de werkgever] alsnog dient te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. De door [de werknemer] verzochte betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling zullen worden toegewezen, aangezien [de werkgever] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd. Daarmee slagen ook grief 11 en grief 12. 6.19. De bestreden beschikking kan gelet op het voorgaande niet in stand blijven en zal in zoverre als in hoger beroep aan de orde worden vernietigd. Het hof zal de verzoeken van [de werknemer] toewijzen zoals hierna nader aan te geven. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht. Proceskosten hoger beroep 6.20. [de werkgever] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (inclusief nakosten). De door [de werknemer] verzochte betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling zullen worden toegewezen, aangezien [de werkgever] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd.