ECLI:NL:GHSHE:2021:4093

Parketnummer : 20-002438-20 Uitspraak : 20 oktober 2021 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 26 oktober 2020, in de strafzaak met parketnummer 02-224845-20 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2002, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis, waarvan beroep, heeft de kinderrechter de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft primair gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en – opnieuw rechtdoende – de officier van justitie, zowel ten aanzien van feit 1 als feit 2, ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte. De advocaat-generaal heeft daarbij nog opgemerkt dat de zaak, ex artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), dan dient te worden teruggewezen naar de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant teneinde opnieuw recht te doen en dat het jegens de verdachte door de politie te fors en daardoor niet proportioneel toegepaste geweld zou dienen te worden gecompenseerd door strafvermindering. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de officier van justitie in elk geval ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van het onder 1 tenlastegelegde feit, zulks met dezelfde terugwijzing naar de eerste rechter. De verdediging heeft primair bevestiging van het vonnis bepleit. Subsidiair, voor het geval het hof zou komen tot een gegrondverklaring van het hoger beroep, heeft de verdediging het hof verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 423, tweede lid, Sv en de zaak terug te wijzen naar de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 1.hij op of omstreeks 5 juni 2020 te Tilburg opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 11,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2.hij op één of meerdere tijdstippen in de periode 1 januari 2020 tot en met 4 juni 2020 te Tilburg, althans in Nederland, meermalen althans eenmaal, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Ontvankelijkheid van de officier van justitie Het openbaar ministerie heeft, zoals uitvoerig verwoord in de appelschriftuur d.d. 23 november 2020 en nader toegelicht ter terechtzitting in hoger beroep op 6 oktober 2021, aangevoerd dat de officier van justitie ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Kort gezegd is het openbaar ministerie van oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door de betrokken opsporingsambtenaren, nu er voor het biometrisch ontgrendelen van de onder de verdachte in beslag genomen smartphone een wettelijke grondslag is. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts naar voren gebracht dat daarbij inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte en dat het toegepaste geweld van de opsporingsambtenaren te fors en niet proportioneel was, maar dat dit dient te worden verdisconteerd in de strafoplegging en niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging. Mocht het hof toch komen tot bevestiging van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, dan heeft de advocaat-generaal verzocht deze uitspraak te beperken tot hetgeen onder feit 2 is ten laste gelegd. De verdediging is van mening dat het openbaar ministerie, zowel ten aanzien van feit 1 als feit 2, in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Daartoe is aangevoerd dat het handelen van de opsporingsambtenaren een flagrante schending van de artikelen 3 en 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), alsmede een schending van artikel 19 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), oplevert. Het optreden van de politie is door het excessieve geweld tegen een minderjarige verdachte onrechtmatig geweest en dit levert een zodanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde op dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Aanleiding Uit het dossier volgt dat op 5 juni 2020 te Tilburg, na een verkeerscontrole, die bestond uit een snelheidscontrole, een bestuurder van een voertuig een stopteken is gegeven. Die bestuurder gaf op [verdachte] , geboren op [geboortedag] 2002 te [geboorteplaats] , te zijn. Bij een hierop volgende ID-fouillering, zijn in de zakken van de jas van de verdachte diverse bolletjes en brokjes cocaïne (ongeveer 11 gram) en een weegschaaltje met daarop een witte substantie aangetroffen. Ook is bij de verdachte een iPhone 7 aangetroffen. De verdachte is vervolgens op heterdaad aangehouden ter zake van onder meer het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs (blz. 4, 22, 28 t/m 33, 37 t/m 46, 50 t/m 59, 209 t/m 210 van het proces-verbaal van politie PL2000-2020205399). Ook waren bij de politie meldingen bekend dat een op het adres van de verdachte geregistreerde auto vermoedelijk betrokken zou zijn bij drugstransacties op twee locaties in Tilburg. De bestuurder van de auto zou een lange, mager uitziende man van rond de 20 jaar met een Marokkaans uiterlijk zijn (blz. 45 t/m 46 van het proces-verbaal van politie). Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft een doorzoeking ter inbeslagneming in de woning van de verdachte plaatsgevonden, waarbij door de politie onder meer een sealbag vol vingertopjes van plastic handschoenen, een sealbag vol gripzakjes en een groot contant geldbedrag zijn aangetroffen en in beslag genomen (blz. 19, 34 t/m 36 van het proces-verbaal van politie). Voorts heeft de officier van justitie toestemming gegeven om, eventueel met proportionele dwang, de onder de verdachte aangetroffen iPhone biometrisch te ontgrendelen en vervolgens uit te lezen (blz. 69 t/m 74 van het proces-verbaal van politie). Uit de mededeling op pagina 2 van de appelschriftuur van de officier van justitie – dat het uitlezen van de iPhone van groot belang werd geacht in het kader van verder onderzoek naar het bezit van harddrugs, witwassen en eventueel dealen van harddrugs door de verdachte – begrijpt het hof dat het bevel is gegeven ten aanzien van beide op de tenlastelegging genoemde feiten.

Anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat geen sprake is van schending van het bepaalde in de artikelen 3 en 6 van het EVRM en artikel 19 van het IVRK. Het optreden van de verbalisanten is niet onrechtmatig geweest en levert geen schending op van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging derhalve in al zijn onderdelen. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie, is de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Gelet op het uitdrukkelijk gebleken verlangen van de verdachte en de advocaat-generaal, zal het hof de zaak terugwijzen naar de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, teneinde opnieuw recht te doen.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Wijst de zaak terug naar de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, teneinde met inachtneming van dit arrest en op de bestaande tenlastelegging recht te doen. Aldus gewezen door: mr. F.C.J.E. Meeuwis, voorzitter, mr. E.N. van der Spoel en mr. J.F. Dekking, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. N.S. Willems Ettori-Oort, griffier, en op 20 oktober 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Zie onder andere: ECLI:NL:HR:2017:584 (NJ 2017/229), ECLI:NL:HR:2017:592 (NJ 2017/230), ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, ECLI:NL:PHR:2020:927 en ECLI:NL:HR:2021:202.

Het hof maakt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte derhalve geen onderscheid tussen het onder 1 en het onder 2 tenlastegelegde, maar beoordeelt dit in zijn totaliteit. Wettelijke grondslag Het hof is van oordeel dat uit bestendige jurisprudentie kan worden afgeleid dat sprake is van een wettelijke grondslag voor het tegen de wil van de verdachte biometrisch ontgrendelen van zijn iPhone met een zekere proportionele, lichamelijke dwang, teneinde, met het oog op de opsporing, toegang te krijgen tot de inhoud van die iPhone. Het hof overweegt daarbij nog dat de omstandigheid dat de verdachte op dat moment nog (net) minderjarig was, dit oordeel niet anders maakt. Immers, ten aanzien van de in artikel 52 Sv en verder genoemde dwangmiddelen zijn geen afwijkende bepalingen geformuleerd voor minderjarige verdachten. Het bepaalde in artikel 488 Sv brengt derhalve mee dat alle dwangmiddelen van toepassing zijn op minderjarige verdachten. Het hof is van oordeel dat, in het verlengde daarvan, hetzelfde geldt voor de beoordeling van de proportionaliteit en de subsidiariteit ervan. Proportionaliteit en subsidiariteit De vragen waarvoor het hof zich vervolgens ziet gesteld is of de op de verdachte uitgeoefende lichamelijke dwang proportioneel is geweest en of is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel. Het hof stelt op basis van de processen-verbaal, opgenomen in het eindproces-verbaal d.d. 7 augustus 2020 van de Eenheid Zeeland-West-Brabant, District Hart van Brabant, Basisteam Groene Beemden, met registratienummer PL2000-20202205399, pagina’s 69 tot en met 74 het volgende vast. Uit de door de verbalisanten opgemaakte processen-verbaal van bevindingen volgt dat de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] op 7 juni 2020 van de officier van justitie toestemming hebben gekregen om te proberen de iPhone van de verdachte te ontgrendelen met behulp van zijn vinger(s) en dat, mocht de verdachte hieraan niet willen meewerken, zij proportioneel geweld op hem mochten toepassen. Daarop zijn de vier verbalisanten naar de cel van de verdachte gelopen en aan hem is de reden van hun komst uitgelegd. De verdachte heeft hierop gezegd dat het niet zijn telefoon is, waarop hem is uitgelegd dat de officier van justitie toestemming heeft gegeven om, indien nodig, proportioneel geweld toe te passen. Bij navraag bij de verdachte of hij zijn medewerking wilde verlenen tot het verkrijgen van toegang tot zijn mobiele telefoon, heeft de verdachte gezegd dat hij geen medewerking wilde verlenen. De verdachte heeft gezegd dat hij eerst zijn advocaat wenste te spreken. Daar de officier van justitie reeds toestemming had gegeven en de verdachte telkens in discussie ging, is hij door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] op het bed gefixeerd. De verdachte zei wederom dat hij niet wenste mee te werken aan het vrijgeven van toegang tot zijn mobiele telefoon. Hij heeft de hand van verbalisant [verbalisant 4] stevig vastgepakt, haar niet losgelaten en met kracht in haar hand geknepen. Zij moest moeite doen om zich los te krijgen uit zijn greep. Hij trok ook zijn armen in. Ook heeft hij zich verzet door hevig en constant met zijn lichaam te bewegen. De verbalisanten hebben herhaaldelijk tegen de verdachte gezegd dat hij rustig moest blijven en dat zij wilden dat hij medewerking zou verlenen. De verdachte zei herhaaldelijk: “Wat ga je doen dan, ik werk niet mee.” Herhaaldelijk is tegen de verdachte gezegd dat – als hij niet mee zou werken – zij dwang zouden gaan toepassen en hem zouden gaan helpen bij het leggen van zijn vingers op de vingerscan van de telefoon. Vanwege het verzet door de verdachte werd door verbalisant [verbalisant 3] een fixatie aangelegd ter hoogte van de nek en de borst van de verdachte. Tijdens de fixatie noemde de verdachte de verbalisant [verbalisant 4] een kankerhoer. Verbalisant [verbalisant 3] heeft met zijn linkerarm een klem om de hals van de verdachte gelegd en , toen hij merkte dat de verdachte zich nog verzette, zijn duim tegen de kaaklijn van de verdachte iets aangedrukt. Verbalisant [verbalisant 4] controleerde continu de ademhaling van de verdachte en deze was probleemloos. Verbalisant [verbalisant 4] hoorde dat de verdachte, terwijl hij in de klem zat, riep: “Ik heb astma en jullie mishandelen minderjarigen, jullie mogen mijn vingers voor de scanner houden en dan zul je zien dat ik er niet in kan.” Hierop staakte de verdachte het verzet en daarna heeft de verbalisant de druk op de kaaklijn meteen verminderd en de halsklem weggehaald. Ten tijde van het aanleggen van de klem door verbalisant [verbalisant 3] kregen verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] de kans om ieder een arm van de verdachte vast te pakken in een overstrekking, waarbij verbalisant [verbalisant 1] haar voet op de voet van de verdachte heeft gezet, teneinde te voorkomen dat de verdachte omhoog zou komen. Doordat de verdachte nu geen kant meer op kon, werd het voor verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 4] mogelijk om de vingers van de verdachte met de telefoon te scannen, echter zonder resultaat. Nu de telefoon niet ontgrendeld kon worden, hield de inzet van de verbalisanten op, hebben zij hem losgelaten en zijn zij vertrokken. Hierna werd wederom iets geroepen door de verdachte, maar dat was net niet goed genoeg te horen. Het betrof in ieder geval een woord met kanker. Ook riep de verdachte constant of zij het leuk vonden om een minderjarige te mishandelen. Verbalisant [verbalisant 2] heeft in zijn proces-verbaal nog opgemerkt dat gedurende de gehele inzet rekening werd gehouden met de verdachte en dat, wanneer de verdachte aangaf dat iets pijn deed of een klem niet fijn zat, er door hen minder kracht werd gezet. De verdachte heeft ten tijde van het gebeuren eenmaal gehuild. Verbalisant [verbalisant 4] heeft op verzoek van de verdachte de tranen nog van zijn gezicht geveegd. Verbalisant [verbalisant 4] heeft de verdachte, nadat hij alsnog zijn verzet staakte, bedankt en daarna onverwijld het toegepaste geweld gemeld bij de hulpofficier van justitie en deze geweldsmelding in overleg met hem opgemaakt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 6 oktober 2021 beaamd dat hij bij de politie ten tijde van het gebeuren heeft gezegd dat hij de code van de telefoon niet had en dat hij niet zelf zijn vinger op de telefoon heeft gelegd. Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat aan de verdachte bij herhaling is uitgelegd waartoe de officier van justitie toestemming heeft gegeven, dat aan hem vervolgens is gevraagd zijn medewerking te verlenen, dat de verdachte dit niet alleen in woord heeft geweigerd maar zich ook daadwerkelijk lichamelijk heeft verzet en dat daarop door de verbalisanten geweld is toegepast teneinde te proberen de telefoon biometrisch te ontgrendelen. De verdachte heeft zich ook daartegen verzet, waardoor de verbalisanten zich genoodzaakt voelden de toepassing van het geweld te intensiveren. Naar het oordeel van het hof zijn de verbalisanten daarbij binnen de grenzen van hun bevoegdheden gebleven en is de inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte proportioneel geweest. De volgende dag, op 8 juni 2020, is de desbetreffende iPhone aangeboden aan de Digitale Recherche met het verzoek om de zich op de iPhone bevindende gegevens veilig te stellen en inzichtelijk te maken voor onderzoek. De simkaart die in het toestel zat bleek niet over een geactiveerde pincode te beschikken en zodoende kon toegang tot de gegevens op de simkaart worden verkregen.