ECLI:NL:GHSHE:2021:3662

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.259.428/01 arrest van 7 december 2021 in de zaak van 1 [de Maatschap] , 2. [appellant 2] , 3. [appellante 3] , gevestigd/wonende te [vestiging/woonplaats] , appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, verder in mannelijk enkelvoud: [appellant], advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal, tegen: [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, verder: [geïntimeerde], advocaat: mr. R. Kuizenga te Almere, als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 20 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaak-/rolnummer C/02/327785 / HA ZA 17-156 tussen partijen gewezen vonnis van 6 februari 2019. 5Het verdere verloop van het geding Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 20 oktober 2020; de akte van [geïntimeerde] van 29 december 2020 met producties; de antwoordakte van [appellant] van 9 februari 2021 met een productie; de bepaling van een mondeling pleidooi op 12 juli 2021, dat geen doorgang heeft gevonden; het schriftelijk pleidooi op roldatum 3 augustus 2021 waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd, [appellant] met een productie. [geïntimeerde] heeft op de rol bezwaar gemaakt tegen de productie die [appellant] in het schriftelijk pleidooi heeft overgelegd omdat deze eerst bij repliek is overgelegd, waardoor [geïntimeerde] er niet meer op heeft kunnen reageren. [appellant] heeft op de rol op het bezwaar gereageerd. De rolraadsheer heeft de beslissing op het bezwaar aan de behandelend kamer overgelaten. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden. Op het bezwaar wordt hierna in rechtsoverweging 6.7 ingegaan. 6. De verdere beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel Fatale termijn afgesproken? 6.1 In het tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof het raadzaam geacht [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op hetgeen [appellant] in zijn reactie op grief 2 van [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht en aan producties heeft overgelegd (r.o. 3.30). Dit betreft het volgende. [appellant] heeft in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd dat partijen (mondeling) een tijdschema hebben afgesproken dat onder meer inhield dat de machine op maandag 17 augustus 2015 door [geïntimeerde] zou worden teruggeplaatst en in gebruik zou worden gesteld. Ter onderbouwing van deze afspraak heeft [appellant] bij deze memorie als productie 18 enkele e-mails overgelegd en als productie 19 e-mails over de te late oplevering (r.o. 3.29). Volgens [appellant] hebben partijen voor de oplevering een fatale termijn, 17 augustus 2015, afgesproken. Op het overschrijden van deze fatale termijn baseert [appellant] post b) van haar vorderingen. [geïntimeerde] heeft betwist dat tussen partijen een fatale termijn is afgesproken. 6.2 Bedoelde productie 18 bevat onder meer een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellant] van 6 augustus 2015 die het volgende inhoudt: “Dank voor de telefonisch verstrekte opdracht hedenmiddag inclusief transport door [geïntimeerde] . In aanvulling op onze offerte bij dezen nog de bevestiging van de volgende punten: Planning: 7/8 monteur [geïntimeerde] + plus deels inzet monteur [appellant] WKK losnemen. Zaterdag 8/8 laatste werkzaamheden losnemen en laden voor transport naar revisiewerkplaats [geïntimeerde] in Friesland. Maandagmorgen met 3 man aanvang revisie met uitloop naar 15/8/2015. Maandag 17/8 Iaden en transport naar [plaats] en zover mogelijk inbouwen. Inbedijfstelling door [geïntimeerde] optioneel in regie mits voldoende besturingstoegang Aanvullende regiewerkzaamheden: Uitlaatspruitstuk zo mogelijk lassen, indien nodig vervangen, oliepomp reviseren danwel vervangen en andere noodzakelijk-beoordeelde werkzaamheden.” 6.3 Productie 19 bevat onder meer een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellant] van 20 augustus 2015 die het volgende inhoudt: “Om gek van te worden. Onderdelen liggen in Frankrijk en komen pas morgen nu gepland aan in onze revisiewerkplaats in afwijking van onze afspraken. Houd je op de hoogte, wanneer we werkelijk verder kunnen bouwen.” De reactie daarop van [appellant] op dezelfde dag luidt: “dat word dan zaterdag/ zondag doorwerken anders kun je de wkk maandag niet terugplaatsen. bij aannemen werk is zelfs gezegd terugplaatsing 17 aug verder uitstel dan 24 aug is niet besreekbaar en leidt tot gederfde inkomsten.” 6.4 Het hof overweegt hierover het volgende. In de offerte van [geïntimeerde] van 6 april 2015 die tot de onderhavige overeenkomst heeft geleid, is geen termijn voor oplevering opgenomen, ook niet in het door [appellant] getekend teruggestuurde exemplaar daarvan. Dat betekent dat tussen partijen in beginsel geen fatale termijn is overeengekomen. Wanneer vervolgens in aanvulling op de offerte nadere termijnen worden afgesproken, zijn die in beginsel evenmin fataal, tenzij partijen dat toen zouden hebben afgesproken. De e-mail van [geïntimeerde] van 6 augustus 2015 houdt een als zodanig aangeduide planning in van de overeengekomen werkzaamheden en niet - alsnog - een fatale termijn voor de oplevering en inbedrijfstelling van de motor. De reactie van [appellant] op de e-mail van [geïntimeerde] van 20 augustus 2015 en de verwijzing naar de planning wijst erop dat [appellant] teleurgesteld was over de opgetreden vertraging en dat hij deze beperkt wilde zien, maar impliceert geen beroep op het overschrijden van een fatale termijn. 6.5 [appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat tussen partijen mondeling een fatale termijn is overeengekomen maar hij heeft nagelaten daarbij concreet te vermelden wanneer, waar, tussen wie en in welke bewoordingen dit zou zijn overeengekomen. Daarmee heeft [appellant] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [appellant] als de partij die zich op het rechtsgevolg van de gestelde mondelinge afspraak beroept. Aan zijn stelplicht heeft [appellant] niet voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 6.6 [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat een fatale termijn was overeengekomen (artikel 6:83 sub a BW). Uit het voorgaande blijkt dat dit laatste niet het geval is geweest. Voor het intreden van verzuim aan de kant van [geïntimeerde] was dan ook een ingebrekestelling vereist. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] door [appellant] in gebreke is gesteld. Voor het geval [appellant] in dit verband zijn e-mail van 20 augustus 2015 zou willen aanvoeren, hiervoor in rechtsoverweging 6.3 aangehaald, overweegt het hof dat deze in ieder geval niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt.

6.11 De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie zonder verrekening voor toewijzing vatbaar is en dat de vorderingen van [appellant] in reconventie niet voor toewijzing vatbaar zijn. Tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdata voor de wettelijke handelsrente en de aftrek van € 544,50 vanwege aan [geïntimeerde] toe te rekenen extra kosten van de deskundige is niet afzonderlijk gegriefd, zodat het hof de rechtbank hierin zal volgen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar incidenteel appel tegen het tussenvonnis van 17 januari 2018; vernietigt het eindvonnis van 6 februari 2019 voor zover [appellant] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.750,68, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over € 6.295,18 met ingang van 6 maart 2016 tot en met 17 mei 2018 en over € 5.750,68 met ingang van 18 mei 2018 tot datum van algehele voldoening van dat bedrag en tot betaling aan [geïntimeerde] van € 689,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 30.387,04, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over € 30.931,54 met ingang van 6 maart 2016 tot en met 17 mei 2018 en over € 30.387,04 met ingang van 18 mei 2018 tot datum van algehele voldoening van dat bedrag; veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.312,- aan buitengerechtelijke incassokosten; bekrachtigt het eindvonnis van 6 februari 2019 voor het overige; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.020,- aan griffierecht en op € 2.884,- aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 1.802,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M. van Ham en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 december 2021. griffier rolraadsheer

Voor een ingebrekestelling is vereist dat de schuldeiser aan de schuldenaar bekend maakt dat diens prestatie achter blijft bij datgene wat de schuldeiser mag verwachten, concreet aangeeft wat hij van de schuldenaar verlangt, aan de schuldenaar een (alle omstandigheden in aanmerking genomen: redelijke) termijn stelt om aan die eis te voldoen, aan de schuldenaar duidelijk maakt dat als de schuldenaar aan die eis niet, niet volledig, niet deugdelijk of niet tijdig voldoet, deze in verzuim is, en zulks voor de schuldeiser aanleiding kan of zal vormen om nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding te vragen. Aan die vereisten voldoet genoemde e-mail niet. Het hof is verder nog van oordeel dat [appellant] te weinig heeft aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt om de volgende redenen (rekening houdend met hetgeen is overwogen door de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581). Hoewel uit de e-mail van 20 augustus 2015 blijkt dat [appellant] geen uitstel dan tot 24 augustus 2015 duldde en hij ook al aankondigde dat hij inkomstenverlies zou lijden, is toch niet duidelijk geworden dat het [appellant] wat dat betreft menens was. Na 24 augustus 2015 zijn immers nog ongeveer twee werkweken verstreken totdat de motor weer in gebruik is genomen (op 6 september 2015). [appellant] heeft niet aangevoerd wat hij heeft gecommuniceerd jegens [geïntimeerde] toen bleek dat ingebruikname op 24 augustus 2015 niet haalbaar bleek te zijn en ook niet wat hij in die twee werkweken nadien daarover aan [geïntimeerde] heeft laten weten over de vertraging. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat bij [geïntimeerde] diverse malen is geklaagd over de late oplevering, maar ook hierover is [appellant] te weinig specifiek (zodat aan het bewijsaanbod voorbij wordt gegaan), omdat hij niet heeft aangevoerd wanneer dat is gebeurd, of dat is gebeurd vóór of nadat bleek dat 24 augustus 2015 niet haalbaar was en of wederom is geklaagd nadat de werkzaamheden werden voortgezet. Evenmin is aangevoerd wat de reactie was van [geïntimeerde] . Verder heeft [appellant] evenmin voldoende duidelijk aangevoerd wat hij toen aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld over de gevolgen van vertraging. Na ingebruikneming van de motor hebben partijen gesproken over meerwerk. [appellant] heeft niet aangevoerd wat hij toen met [geïntimeerde] heeft besproken over zijn onvrede dat er vertraging was ontstaan en evenmin heeft hij gesteld dat hij toen heeft gezegd dat het eerder uitstel had geleid tot schade en /of dat bij het uitvoeren van meerwerk geen uitstel meer zou worden geduld. 6.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] met betrekking tot de termijn waarbinnen de afgesproken werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden niet in verzuim is komen te verkeren zodat geen sprake is van wanprestatie van de kant van [geïntimeerde] vanwege de uitloop van de werkzaamheden ten opzichte van de planning die tot een verplichting tot het betalen van schadevergoeding aan [appellant] leidt. Dit betekent dat post b) afgewezen dient te worden en niet voor verrekening in aanmerking komt. Door [appellant] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd, ook niet bij het schriftelijk pleidooi, die tot een ander oordeel kunnen leiden. De hoogte van post b) is daarmee niet langer relevant. Dat geldt ook voor de productie die [appellant] bij repliek in het schriftelijk pleidooi heeft overgelegd nu die de hoogte van deze post betreft. Op het bezwaar tegen het overleggen van die productie behoeft daarom niet beslist te worden. Consequenties voor de grieven 6.8 Het voorgaande betekent dat de tweede grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel slaagt en dat grief IV van [appellant] in het principaal appel voor zover deze betrekking heeft op zijn beroep op verrekening wordt verworpen. In het tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof grief IV verworpen voor zover deze betrekking heeft op het verweer van [appellant] tegen de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] (r.o. 3.17), zodat grief IV geheel wordt verworpen. 6.9 Thans resteren in het principaal appel de grieven V tot en met X. Deze grieven zijn een uitvloeisel van de overige grieven die in het tussenarrest van 20 oktober 2020 en in het voorgaande zijn besproken, en volgen het lot daarvan. De resterende grieven van [appellant] betreffen de gedeeltelijk toegewezen buitengerechtelijke incassokosten van [geïntimeerde] (grief V), de kosten van de deskundige (grief VI), de toegewezen wettelijke handelsrente (grief VII), de proceskostenveroordeling (grief VIII), de afgewezen kosten van ingeschakelde deskundigen en buitengerechtelijke incassokosten van [appellant] (grief IX) en het dictum van het eindvonnis van 6 februari 2019 (grief X). Het bezwaar van [appellant] bij grief VII tegen toewijzing van de wettelijke handelsrente in plaats van de wettelijke rente wordt verworpen aangezien de vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW zodat de wettelijke handelsrente is verschuldigd. 6.10 De laatste grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft de gedeeltelijk afgewezen buitengerechtelijke incassokosten en de toegepaste verrekening. Aansluitend bij het slagen van de tweede grief van [geïntimeerde] slaagt ook deze grief.