ECLI:NL:GHSHE:2021:359

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.257.638/01 arrest van 9 februari 2021 in de zaak van 1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna in enkelvoud aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. M. Oudriss te Leusden, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. R.G. van Moll te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in het hoger beroep van het vonnis van 3 januari 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagde.

het tussenarrest van 6 augustus 2019 het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen op 14 oktober 2019 de memorie van grieven met producties de memorie van antwoord met een productie de akte van [appellanten] de antwoordakte van [geïntimeerden] Het verloop van de procedure blijkt uit: Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die tussen partijen vaststaan. 5.1. Partijen zijn buren. Zij wonen in [woonplaats] . [appellanten] woont aan de [adres 1] en [geïntimeerden] aan de [adres 2] . 5.2. Tot 1978 maakten de percelen aan de [adres 2] en [adres 1] deel uit van een groter agrarisch perceel, dat eigendom was van de vader van [appellanten] . Op dat perceel stond onder meer een bakhuis met een oppervlak van ongeveer 8,5 m x 5,35 m. Na 1978 is het agrarische perceel gesplitst in meerdere kavels ten behoeve van woningbouw. De kavels die kwamen te liggen aan de [straatnaam 2] , zijn verkocht aan de gemeente. Ook het deel van het agrarische perceel dat ligt aan de [straatnaam 1] , is verkaveld, en wel in percelen met huisnummers [adres 3] , [adres 2] , [adres 1] en [adres 4] . Vader bleef wonen in de oude boerderij ( [adres 3] ). In een (zelfstandig) deel daarvan is in 1979 [zus van appellante] , de zus van [appellante] , gaan wonen ( [adres 2] ). [appellanten] werd in of rond 1985 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] en ging wonen in het huis dat op dit perceel is gebouwd. Dit huis is halfvrijstaand. In het huis aan de [adres 4] kwam een ander familielid van [appellanten] te wonen. 5.3. Het bakhuis is bij de verkaveling en nieuwbouw blijven staan. Het bakhuis staat vóór de woningen, in de lengte evenwijdig aan de [straatnaam 1] , grotendeels op het perceel aan de [adres 2] en voor een klein deel op het perceel aan de [adres 1] . Het bakhuis heeft in de zijgevel aan de zijde van het perceel van [appellanten] twee ramen, een op de begane grond en een op de verdieping. [zus van appellante] heeft vanuit het bakhuis producten verkocht, zoals honing. Het bakhuis heeft op enig moment de planologische bestemming ‘detailhandel’ gekregen. In 2006 is [zus van appellante] een bouwvergunning verleend voor een verbouwing van het bakhuis. 5.4. Het huis aan de [adres 2] is na bemiddeling door makelaar [makelaar 1] te [plaats] op 22 juli 2015 verkocht en daarna geleverd aan [geïntimeerden] . 5.5. Begin 2016 hebben partijen met elkaar gesproken over de overbouw van het bakhuis op het perceel van [appellanten] . Daarbij is ook de afbraak van de overbouw met verdeling van kosten ter sprake gekomen. 5.6. In 2017 heeft het Kadaster een grensreconstructie verricht. Daarvan is op 8 mei 2017 een relaas van bevindingen opgemaakt. Volgens dit relaas doorkruist de kadastrale grens tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] het bakhuis en staat een deel van 0,82 m x 5,34 m van het bakhuis op het kadastrale perceel van [appellanten] . 5.7. [geïntimeerden] exploiteert in het bakhuis een winkel in streekproducten, met een klein terras aan de kant van de [straatnaam 1] . 5.8. [appellanten] heeft zijn huis in 2019 laten taxeren door [makelaar 2] van [makelaar 2] Makelaardij te [kantoorplaats] . Volgens het taxatierapport van 13 november 2019 is de marktwaarde van het huis € 460.000,00. Onder ‘nadere mededelingen’ is op pagina 15 vermeld: ‘Perceel grens loop door het bakhuisje aan de voorzijde, welke eigendom is van de mensen die wonen op [adres 2] (…). Op het bakhuis zit de bestemming “detailhandel”, er wordt o.a. ijs verkocht wat drukte van auto’s, fietsers en voetgangers met zicht meebrengt. Het bakhuis beperkt het uitzicht, en veroorzaakt parkeeroverlast. Tenslotte is door toename verkeer van en naar het bakhuis de verkeer veiligheid in het gedrang. Marktwaarde indien huidige zijgevel met ramen grenzend aan [adres 1] wordt vervangen door een blinde muur, dusdanig dat de zijgevel van het bakhuis op tegen de grens aan staat van [adres 1] (…): € 470.000,-- Marktwaarde indien huidige bakhuis komt te vervallen: € 495.000,--‘.

6.1. In de onderhavige procedure vorderde [appellanten] in conventie dat [geïntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld: ‘tot het staken en gestaakt houden van de overbouw van het bakhuisje binnen één maand na datum vonnis op last van een dwangsom van € 250,00 per dag dat hij hiermee in gebreke blijft. Alsmede te verklaren voor recht dat de vensters in de verboden zone staan en niet terug mogen komen in een nieuwe situatie’. 6.2. [geïntimeerden] heeft in reconventie gevorderd: ‘1. te verklaren voor recht, dat eisers, eigenaar zijn dan wel geworden zijn van het volledige perceel waarop het bakhuis gesitueerd is, en te bepalen dat de juiste grens wordt ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster binnen 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis; 2. te verklaren voor recht, dat de aanwezigheid van de vensters niet in strijd is met art. 5:50 lid 1 BW; 3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de overbouw aan de dakgoot van hun pand aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] over het perceel van eisers, staande en gelegen aan de [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , te verwijderen en verwijderd te houden binnen 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van €.250,- per dag of dagdeel dat gedaagden weigerachtig blijven aan deze veroordeling te voldoen; 4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om zodanige maatregelen te nemen dat het hemelwater van hun perceel aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , niet meer wordt afgevoerd op of via het perceel van eisers, staande en gelegen aan de [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , en wel binnen 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van €.250,- per dag of dagdeel dat gedaagden weigerachtig blijven aan deze veroordeling te voldoen; 5. gedaagden te veroordelen, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure; In voorwaardelijke reconventie: Dat het U E.A. moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Te bepalen dat op grond van art. 5:54 BW aan eisers een daartoe benodigd gedeelte van het perceel, inclusief muuropeningen, staande en gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , wordt overgedragen dan wel dat tegen een schadeloosstelling aan eisers een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend; 2. gedaagden te veroordelen, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure’. 6.3. Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars stellingen. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 6.4. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen en de tegenvordering van [geïntimeerden] , hiervoor in 6.2 genoemd onder 1, toegewezen. Daarbij heeft de kantonrechter tevens overwogen dat de tegenvorderingen genoemd in 6.2 onder 2, 3 en 4 worden afgewezen en dat de voorwaardelijke reconventie onbesproken blijft.

7.1. [appellanten] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van zijn vorderingen, zoals bij memorie van grieven gewijzigd, en het afwijzen van de tegenvorderingen van [geïntimeerden] . [appellanten] vordert in hoger beroep, met wijziging van de oorspronkelijke eis, kort gezegd dat [geïntimeerden] (hoofdelijk) wordt veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van dit arrest het deel van het perceel van [appellanten] waarop het bakhuisje staat, te ontruimen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, met een maximum van € 500.000,00. 7.2. [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en daarbij zijn eis in reconventie gewijzigd ten aanzien van de vensters in de zijgevel van het bakhuis. Overbouw: inleiding 7.3. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de overbouw van het bakhuis op het kadastrale perceel van [appellanten] . [appellanten] wenst dat de overbouw wordt weggenomen. Daarnaast heeft [appellanten] bezwaren tegen de vensters in de overbouw, van waaruit volgens hem rechtstreeks zicht op en in zijn huis en op zijn erf bestaat. De kantonrechter heeft aangenomen, kort gezegd, dat [appellanten] in elk geval vanaf 1985 opheffing van de onrechtmatige toestand van de overbouw had kunnen vorderen en dat deze vordering vervolgens na verloop van twintig jaar is verjaard. Afspraken die [appellanten] met [zus van appellante] had gemaakt, binden [geïntimeerden] niet, aldus de kantonrechter. Overbouw: oppervlak 7.4. Grief 1 betreft het oppervlak van de overbouw. [appellanten] stelt met verwijzing naar de grensreconstructie door het kadaster dat het oppervlak 5,34 m x 0,82 m is. Hij maakt in dit verband bezwaar tegen een indruk die volgens hem op grond van het bestreden vonnis kan ontstaan, dat het geen significant stuk grond betreft. 7.5. Er bestaat na de grensreconstructie door het Kadaster geen geschil over de kadastrale grens en evenmin over het oppervlak van de overbouw, zoals vermeld in het relaas van bevindingen. Het oppervlak is zoals [appellanten] heeft vermeld. [geïntimeerden] heeft dit ook niet tegengesproken. Het hof gaat uit van dit oppervlak. Overbouw: verjaring 7.6. Met de grieven 2 tot en met 7 bestrijdt [appellanten] het oordeel van de kantonrechter dat zijn vordering tot het wegnemen van de overbouw is verjaard. 7.7. Aan de vordering die [appellanten] jegens [geïntimeerden] instelt, ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerden] met de overbouw inbreuk maakt op het recht van [appellanten] op de eigendom van de ondergrond. De vordering is een vordering die strekt tot het beëindigen van het bezit dat [geïntimeerden] ten aanzien van de ondergrond uitoefent sinds de overdracht van het perceel aan de [adres 2] aan [geïntimeerden] . De termijn waarbinnen deze vordering verjaart, begint volgens art. 3:314 lid 2 BW, kort gezegd, op het moment waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de ondergrond. Indien [zus van appellante] vóór de overdracht bezitter was, heeft [geïntimeerden] dit bezit voortgezet en is ook de verjaringstermijn voortgezet. De verjaringstermijn is twintig jaar (art. 3:306 BW). Als de verjaring is voltooid, heeft [geïntimeerden] de ondergrond volgens art. 3:105 lid 1 BW in eigendom verkregen, ook als zijn bezit niet te goeder trouw was. 7.8. Het enkele gebruik van andermans grond maakt de gebruiker geen eigenaar, ook niet na twintig jaar. Van verjaring kan alleen sprake zijn als het gebruik is gegrond op bezit. Bezit is volgens art. 3:107 lid 1 BW het houden van een goed voor zichzelf. Het gebruik van de ondergrond door [zus van appellante] met toestemming van [appellanten] of met erkenning van het eigendomsrecht van [appellanten] , leidt niet tot bezit, maar tot houderschap (vergelijk HR 21 maart 2001, rov. 3.5, ECLI:NL:HR:2001:AB0756, en HR 17 december 2010, rov. 3. 7 , ECLI:NL:HR:2010:BO1763). 7.9. Het staat in hoger beroep niet meer ter discussie dat [zus van appellante] het recht van [appellanten] op de eigendom van de ondergrond van de overbouw steeds heeft erkend, dat [appellanten] toestemming gaf voor het gebruik, en dat [zus van appellante] niet pretendeerde het bezit of de eigendom daarvan te hebben (memorie van antwoord nr. 17). Een en ander blijkt ook uit de verklaringen van [zus van appellante] , die in deze procedure zijn overgelegd. Dit brengt mee dat de termijn van verjaring van de vordering van [appellanten] niet vóór de overdracht van het perceel aan de [adres 2] aan [geïntimeerden] in 2015 is aangevangen. De verjaring is dus niet voltooid en [geïntimeerden] is geen eigenaar van de ondergrond geworden. 7.10. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 tot en met [adres 1] slagen. Overbouw: natrekking 7.11. In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] nog aangevoerd dat sprake is van natrekking. Voor zover [geïntimeerden] dit verweer niet heeft laten varen, overweegt het hof het volgende. 7.12. Ontegenzeggelijk is de overbouw een onderdeel van het bakhuis en dus eigendom van de eigenaar van het bakhuis, dat is [geïntimeerden] . Maar de eigendom van de overbouw brengt niet de eigendom mee van de ondergrond, waarover deze zaak gaat. De eigendom van de overbouw schept evenmin een recht om de overbouw te handhaven op de grond van de buren. Overbouw: erfdienstbaarheid 7.13. In hoger beroep heeft [geïntimeerden] voor het eerst het verweer gevoerd dat [zus van appellante] bezitter was van een erfdienstbaarheid van overbouw en door verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen. De redenering van [geïntimeerden] is kort gezegd dat de oorspronkelijke afspraak tussen [appellanten] en [zus van appellante] om de overbouw te laten staan, was gebaseerd op de verwachting of veronderstelling dat het bakhuis spoedig zou worden gesloopt. [zus van appellante] is later van mening veranderd en heeft het bakhuis niet meer willen slopen. Dat blijkt volgens [geïntimeerden] met name uit diverse omstandigheden. Het bakhuis is niet gesloopt, het bakhuis is gebruikt voor de verkoop van honing, de planologische bestemming is gewijzigd in detailhandel, het bakhuis is gebruikt als noodwoning, in 2006 is een bouwvergunning verleend voor een verbouwing en [zus van appellante] kreeg het voornemen om het bakhuis te gaan verhuren. Daaruit blijkt volgens [geïntimeerden] dat [zus van appellante] zich gedroeg als een bezitter van een erfdienstbaarheid en dat zij het recht van [appellanten] om afbraak te eisen, tegensprak. Uit verklaringen van of namens [zus van appellante] leidt [geïntimeerden] af dat [zus van appellante] meende dat [appellanten] ook bij overdracht van het bakhuis geen afbraak van de overbouw meer kon eisen. [appellanten] heeft daartegen niet kunnen of willen optreden vanwege de familieverhouding, aldus [geïntimeerden] . 7.14. Het gaat in dit verband erom of [zus van appellante] gedurende twintig jaar het bezit van een erfdienstbaarheid van overbouw heeft gehad. De vraag of sprake was van bezit, wordt volgens art. 3:108 BW naar verkeersopvatting beoordeeld op grond van uiterlijke feiten. 7.15. Voor bezit van een erfdienstbaarheid is in elk geval noodzakelijk is dat [zus van appellante] zich gedroeg zoals iemand doet die een recht van erfdienstbaarheid heeft. Dat moet blijken uit gedragingen die zijn voorbehouden aan een gerechtigde tot een erfdienstbaarheid.

In die gedragingen ligt de pretentie besloten rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn. Als [zus van appellante] feitelijk de bevoegdheden uitoefende die zijn verbonden aan een erfdienstbaarheid, manifesteerde zij zich als bezitter, tenzij zij de bevoegdheden uitoefende op grond van de rechtsverhouding tot [appellanten] . 7.16. Het staat vast dat [zus van appellante] aanvankelijk de overbouw mocht handhaven op grond van een persoonlijk recht, te weten de afspraak met, althans toestemming van [appellanten] . In die situatie erkende zij het recht van [appellanten] op het wegnemen van de overbouw en liet zij de overbouw in stand uit hoofde van een persoonlijk recht. Het in stand houden van de overbouw was in die situatie geen blijk van het bezit van een erfdienstbaarheid. [zus van appellante] zette deze rechtsverhouding voort, zolang niet bleek dat hierin verandering was gebracht, hetzij als gevolg van een handeling van [appellanten] , hetzij als gevolg van een tegenspraak van diens recht (art. 3:111 BW). Van een handeling van [appellanten] tot bezitsoverdracht, blijkt niet. Het gaat er dus om of de omstandigheden die [geïntimeerden] noemt, naar objectieve maatstaven voor [appellanten] kenbaar waren of moesten zijn als tegenspraak van zijn recht. Daarvan is sprake als die omstandigheden voor hem een aanwijzing hadden moeten vormen dat zijn recht op het wegnemen van de overbouw door verjaring werd bedreigd. 7.17. De omstandigheden waarop [geïntimeerden] wijst, hebben betrekking op het gebruik van het bakhuis door [zus van appellante] . Dit gebruik maakt duidelijk dat [zus van appellante] op enig moment niet of niet meer het plan had om het bakhuis op korte termijn te slopen en dat zij het bakhuis wilde blijven gebruiken. Dat wil echter niet zeggen dat dit inging tegen de afspraak met [appellanten] of diens toestemming, althans dat [appellanten] dit redelijkerwijs zo had moeten opvatten. In de eerste plaats kan in hetgeen over de afspraak of toestemming is gesteld, niet een voorwaarde worden gelezen dat het (hele) bakhuis binnen een bepaalde termijn moest worden gesloopt. De verwachting dat het bakhuis op enig moment zou worden gesloopt, is niet voldoende. Bovendien stond het [appellanten] en [zus van appellante] vrij om de afspraak of toestemming na verloop van tijd nader vorm te geven, in die zin dat [zus van appellante] de overbouw mocht handhaven zo lang zij het bakhuis gebruikte. Uit de omstandigheden die [geïntimeerden] aanvoert, blijkt niet dat [zus van appellante] tegen de zin van [appellanten] de overbouw handhaafde of dat [appellanten] reden had om aan te nemen dat [zus van appellante] dit zou doen als het erop aankwam. De uitlatingen van [appellanten] waarop [geïntimeerden] in de memorie van antwoord wijst, geven slechts weer dat [appellanten] niet om afbraak van de overbouw vroeg vanwege de familieverhouding en dat de verwachte afbraak van het bakhuis er niet van is gekomen. Daarin kan niet worden gelezen dat [appellanten] meende dat [zus van appellante] tegen zijn zin de overbouw in stand liet. [appellanten] had dus geen reden om aan te nemen dat [zus van appellante] zijn recht was gaan tegenspreken en evenmin om maatregelen jegens [zus van appellante] te nemen. Het is in dit opzicht niet relevant of [zus van appellante] daar op enig moment anders over is gaan denken, zoals [geïntimeerden] denkt af te leiden uit een opmerking van de makelaar die heeft bemiddeld bij de verkoop van het huis van [zus van appellante] en een opmerking in de vragenlijst die in dat kader is ingevuld. Het is immers niet gebleken dat dergelijke gedachten naar objectieve maatstaven kenbaar waren of moesten zijn voor [appellanten] . Overigens heeft [geïntimeerden] ook niet concreet gemaakt vanaf wanneer dergelijke gedachten voor [appellanten] kenbaar hadden moeten zijn. Het houderschap van [zus van appellante] is, voor zover het een erfdienstbaarheid betreft, dus niet overgegaan in bezit. Van het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door verjaring is geen sprake. Het verweer dat [geïntimeerden] op dit punt in hoger beroep heeft gevoerd, faalt. Overbouw: conclusie grieven 2- 7 7.18. De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 7 doel treffen. De vordering van [appellanten] tot afbraak van de overbouw is niet verjaard. Overbouw: wegnemen 7.19. Uitgangspunt is dat [appellanten] de overbouw niet hoeft te dulden en van [geïntimeerden] kan verlangen dat deze de overbouw wegneemt (art. 5:1 en 5:21 BW). Bij grief 11 bespreekt [appellanten] het beroep dat [geïntimeerden] heeft gedaan op art. 5:54 lid 1 BW om afbraak van de overbouw af te weren. Deze bepaling luidt: Is een gebouw of werk ten dele op, boven of onder het erf van een ander gebouwd en zou de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, dan kan de eigenaar van het gebouw of werk te allen tijde vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. Uit art. 5:54 lid 3 BW volgt dat [geïntimeerden] niet met succes een beroep op deze bepaling kan doen, indien hem ter zake van zijn verkrijging kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. 7.20. Het hof is van oordeel dat [appellanten] een zwaarwegend belang heeft bij het wegnemen van de overbouw. De overbouw staat prominent in zijn voortuin, dicht bij zijn huis, en neemt een aanzienlijke hap uit de oprit naar zijn huis. De overbouw is daarmee voortdurend, zichtbaar en massief aanwezig op zijn perceel. Het oppervlak van de overbouw is in absolute zin niet van geringe betekenis, namelijk over een lengte van 5.34 m en een breedte van 0,82 m, in totaal bijna 4,5 m2. Het is ook niet van geringe betekenis in verhouding tot de grootte van de voortuin of het hele perceel van [appellanten] . Door de vensters vanuit de overbouw is er zicht (mogelijk) op de voortuin en op het huis van [appellanten] , en naar [appellanten] onweersproken stelt met verwijzing naar een foto, ook in zijn huis. [geïntimeerden] wenst die vensters ook te handhaven, zoals hierna nog zal blijken. De overbouw veroorzaakt dus tevens een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [appellanten] . De overbouw belemmert bovendien het zicht op de weg, onder meer bij het uitrijden. Ten slotte is met de hiervoor onder 5.8 genoemde taxatie aannemelijk gemaakt dat de overbouw de waarde van het huis van [appellanten] substantieel nadelig beïnvloedt. De vraagtekens die [geïntimeerden] bij de taxatie plaatst, zijn niet voorzien van een onderbouwing door een deskundige. De taxateur heeft ook niet alleen de situatie met en zonder bakhuis gewaardeerd, maar ook de situatie met en zonder overbouw, zoals blijkt uit de in 5.8 geciteerde nadere mededelingen. Het is dus alleszins begrijpelijk dat [appellanten] niet wil worden gedwongen de overbouw tot in lengte van jaren te dulden, zonder dat familieverhoudingen reden geven om de nadelen voor lief te nemen en zonder de mogelijkheid om de situatie op enig moment te beëindigen. 7.21. Dat [geïntimeerden] een aanmerkelijk belang heeft bij het handhaven van de overbouw is duidelijk. Het wegnemen van de overbouw brengt kosten met zich en het bakhuis wordt kleiner. Dit belang acht het hof echter niet zo zwaarwegend dat [geïntimeerden] door het wegnemen van de overbouw onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [appellanten] door het handhaven daarvan. Het bakhuis is een bijgebouw. Ook na het wegnemen van de overbouw, en dus het inkorten van het bakhuis, kan [geïntimeerden] het bakhuis als bijgebouw blijven gebruiken.

De kosten van het wegnemen zijn weliswaar aanzienlijk, zowel in de begroting van [geïntimeerden] als van [appellanten] , maar gesteld noch gebleken is dat deze kosten voor [geïntimeerden] onoverkomelijk zijn. Bovendien heeft [geïntimeerden] vóór de koop van het huis aan de Schoolstraat [adres 1] kunnen zien dat het bakhuis uitstak en de rechte lijn van de kadastrale erfgrens doorsneed. De ligging van het bakhuis ten opzichte van het perceel van [appellanten] levert een op het oog merkwaardige situatie op, die vragen oproept, zoals op de overgelegde foto’s is te zien. Ook als [geïntimeerden] bij de koop niet is meegedeeld dat sprake was van overbouw, had hij voldoende aanleiding om zich daarover te laten informeren en zo nodig rekening te houden met de kosten van het wegnemen van de overbouw. In dat verband komt ook betekenis toe aan het feit dat [appellanten] in 2016 heeft aangeboden om een deel van de kosten voor zijn rekening te nemen (inleidende dagvaarding, productie 4). Ten slotte is van belang dat [geïntimeerden] ook aanzienlijke kosten heeft bij het handhaven van de overbouw. [geïntimeerden] zou in dat geval een schadeloosstelling aan [appellanten] moeten betalen. Het hof is van oordeel dat deze schadeloosstelling niet beperkt zou zijn tot de in dit verband nietszeggende vergoeding van maximaal € 500,00 die [geïntimeerden] wenst te geven, kennelijk als grondprijs. De schadeloosstelling zou ook een vergoeding moeten inhouden voor de waardevermindering die de overbouw meebrengt voor het huis van [appellanten] en de hinder die [appellanten] van de overbouw ondervindt. De kosten van het wegnemen van de overbouw zijn daarom in dit geval geen doorslaggevend element in het voordeel van [geïntimeerden] . 7.22. De conclusie is dat [geïntimeerden] geen vordering uit hoofde van art. 5:54 lid 1 BW toekomt om de overbouw te handhaven door het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid of overdracht van de ondergrond. In zoverre slaagt grief 11 en is de voorwaardelijke vordering die [geïntimeerden] in reconventie had ingesteld, niet toewijsbaar. Het hof behoeft daarom niet meer te bespreken of [geïntimeerden] ten aanzien van het verkrijgen van de overbouw kwade trouw kan worden verweten in de zin van art. 5:54 lid 3 BW. 7.23. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de belangen van partijen, volgt dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft aangevoerd voor het oordeel dat [appellanten] misbruik maakt van zijn recht om te eisen dat de overbouw wordt weggenomen. In de gegeven omstandigheden is dit ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [geïntimeerden] in eerste aanleg nog heeft aangevoerd. Dat [appellanten] (mogelijk) ook bezwaar heeft tegen de wijze waarop [geïntimeerden] het bakhuis gebruikt en wil gebruiken, doet niet af aan het belang van [appellanten] om de overbouw weg te nemen. Vensters 7.24. De overbouw heeft twee vensters aan de kant van het perceel van [appellanten] . Door de vensters is er vanuit het bakhuis zicht op de voortuin en (onweersproken) ook in het huis van [appellanten] . 7.25. In eerste aanleg heeft [appellanten] een verklaring voor recht gevorderd ‘dat de vensters in de verboden zone staan en niet terug mogen komen in een nieuwe situatie’. Met de ‘verboden zone’ wordt bedoeld het verbod van art. 5:50 lid 1 BW om vensters of andere muuropeningen te hebben binnen twee meter van de grenslijn van een naburig erf. Met ‘de nieuwe situatie’ heeft [appellanten] kennelijk de situatie na het wegnemen van de overbouw op het oog. In reconventie heeft [geïntimeerden] een verklaring voor recht gevorderd dat de aanwezigheid van de vensters niet in strijd is met art. 5:50 lid 1 BW. 7.26. De kantonrechter heeft geoordeeld dat ook de vordering van [appellanten] met betrekking tot de vensters is verjaard en heeft deze vordering afgewezen. Ook de tegenvordering van [geïntimeerden] is afgewezen. Volgens de kantonrechter kan de vordering van [appellanten] om het gebruik van de vensters te beëindigen of de vensters te blinderen, niet meer worden toegewezen, maar dat betekent niet dat de vensters niet in strijd zijn met de wet. 7.27. In de memorie van grieven (nrs. 42-44) stelt [appellanten] , en biedt aan te bewijzen, dat [zus van appellante] zijn toestemming had om de vensters in het bakhuis te mogen hebben. Volgens [appellanten] geldt de toestemming niet voor [geïntimeerden] , zodat met de komst van [geïntimeerden] een onrechtmatige toestand is ontstaan. [appellanten] merkt daarbij op dat hij vordert ‘naast wegneming van de overbouw, ook wegneming van de vensters zodat deze in een eventuele nieuwe zijgevel niet wederom terugkomen’. Grief 8 heeft hierop betrekking. In de toelichting op de grief zet [appellanten] zijn bezwaren tegen de vensters nader uiteen en herhaalt hij dat sprake was van een persoonlijke afspraak met [zus van appellante] , die niet geldt voor [geïntimeerden] . De toelichting eindigt als volgt: ‘ [appellanten] vordert dan ook met recht dat, naast verwijdering van de overbouw, een eventuele nieuwe zijgevel geen vensters mag hebben, althans geen vensters die open kunnen en/of uitzicht (kunnen) bieden op het perceel van [appellanten] ’. [geïntimeerden] heeft in de memorie van antwoord (nrs. 96-107) deze vordering besproken. Het hof maakt uit dit alles op dat [appellanten] zijn vordering tot het geven van een verklaring voor recht over de vensters, zoals in de memorie van grieven nader omschreven, heeft willen handhaven en dat [geïntimeerden] dit ook zo heeft begrepen. Het feit dat deze vordering niet is vermeld in het petitum van de memorie van grieven, beschouwt het hof onder deze omstandigheden als een vergissing die voor [geïntimeerden] kenbaar was. De tegenvordering van [geïntimeerden] met betrekking tot de vensters is in hoger beroep overigens niet meer aan de orde. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en [geïntimeerden] is daartegen niet met een incidenteel hoger beroep opgekomen. 7.28. Het wegnemen van de overbouw heeft tot gevolg dat de huidige zijmuur met de vensters wordt gesloopt. Het gaat er dus om of [geïntimeerden] het recht heeft om soortgelijke vensters aan te brengen in de nieuwe zijmuur. Partijen gaan er daarbij van uit dat de nieuwe zijmuur tegen de erfgrens komt, althans binnen twee meter van de erfgrens. 7.29. Het staat vast dat de vensters volgens art. 5:50 lid 1 BW niet zijn toegestaan. Het hof is van oordeel dat in de toestemming die [appellanten] aan [zus van appellante] heeft gegeven om de overbouw in stand te laten, ook toestemming voor het handhaven van de vensters was begrepen. De vensters maken immers een onderdeel uit van de overbouw. Het was niet nodig, en het zou gekunsteld zijn, om in de feitelijke situatie te verlangen dat uitdrukkelijk afzonderlijke toestemming voor de vensters is gegeven. [geïntimeerden] heeft niets aangevoerd dat dit anders maakt. [zus van appellante] mocht de vensters dus hebben krachtens toestemming van [appellanten] . Uit art. 5:50 lid 1 BW volgt dat de toestemming meebrengt dat de vensters niet in strijd met het burenrecht waren in de periode dat [zus van appellante] de eigendom van het bakhuis had. In die periode is daarom het verjaren van een vordering van [appellanten] tot het beëindigen van een onrechtmatige situatie ten aanzien van de vensters of bezit van een erfdienstbaarheid, niet aangevangen. 7.30. Het ging hierbij echter niet om toestemming voor het hebben van vensters in het algemeen, maar om vensters in de overbouw. Het wegnemen van de overbouw schept in zoverre een nieuwe situatie. Op die situatie heeft de toestemming die [appellanten] destijds heeft gegeven, geen betrekking.

Voor zover [geïntimeerden] al enig recht aan de toestemming zou kunnen ontlenen, is daarvan dus in elk geval geen sprake ten aanzien van de nieuwe situatie zonder overbouw. 7.31. Het gevolg is dat [geïntimeerden] in de nieuwe situatie na het wegnemen van de overbouw, bij het optrekken van een nieuwe zijmuur het verbod van art. 5:50 lid 1 BW in acht moet nemen. 7.32. [geïntimeerden] heeft daartegen nog ingebracht (memorie van antwoord, nr. 106) dat hij in de nieuwe zijmuur soortgelijke vensters mag plaatsen, omdat in 1978 door bestemming een erfdienstbaarheid is ontstaan om vensters te hebben in de zijmuur, althans dat [zus van appellante] vanwege bezit een dergelijke erfdienstbaarheid heeft verkregen door bevrijdende verjaring. [geïntimeerden] heeft op dat punt zijn eis in reconventie gewijzigd. Hij vordert dat voor recht wordt verklaard dat de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] is ontstaan. 7.33. Een erfdienstbaarheid door bestemming was onder het oude recht, zoals dit gold tot 1992, geregeld in art. 747 BW. Dit artikel luidde: Wanneer het bewezen is dat tegenwoordig van elkander gescheiden erven voorheen aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord, en dat deze dezelve in zoodanig eenen toestand gesteld heeft, waaruit eene voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheid zoude zijn ontstaan, geldt deze bestemming in plaats van eenen titel van erfdienstbaarheid. 7.34. Een dergelijke erfdienstbaarheid door bestemming was dus tot 1992 mogelijk indien de eigenaar van later van elkaar gescheiden erven die erven destijds zodanig feitelijk had ingericht dat daaruit op het moment van splitsen van het perceel een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstond. Een dergelijke erfdienstbaarheid ontstond op het moment dat dit perceel werd gesplitst en wel ten behoeve van het ene deel en ten laste van het andere deel. Vóór 1 januari 1992 door bestemming ontstane of herleefde erfdienstbaarheden zijn, zoals blijkt uit art. 69 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, nadien blijven bestaan. 7.35. Het begrip ‘bestemming’ veronderstelt een zekere bedoeling van de betrokken eigenaren die op de bestemming was gericht. Gewoonlijk zal het gaan om de bedoeling de bestaande feitelijke toestand te mogen continueren (vergelijk Parlementaire Geschiedenis nieuw Burgerlijk Wetboek, MvA II, p. 262-263). De bestemming moet bovendien ondubbelzinnig uit de plaatselijke toestand blijken. In dit geval is te weinig aangevoerd om een dergelijke bedoeling aan te nemen. Het oorspronkelijke perceel van de vader van [appellanten] werd in een groot aantal kavels gesplitst ten behoeve van woningbouw. Het bakhuis zou met het oog daarop, zoals niet of onvoldoende is weersproken, worden gesloopt. Nu het de bedoeling was dat het bakhuis zou worden gesloopt, kan niet worden aangenomen dat het bakhuis met overbouw en vensters bestemd was om deel uit te maken van de inrichting van de percelen en dus evenmin dat het de bedoeling was de feitelijke toestand te continueren en ten gunste van de eigenaar van het perceel [adres 2] en ten laste van het perceel [adres 1] een erfdienstbaarheid te vestigen om vensters in de zijmuur van het bakhuis te hebben. Er is dus bij het splitsen van het perceel van de vader van [appellanten] geen erfdienstbaarheid door bestemming ontstaan. 7.36. Nu [zus van appellante] op grond van de toestemming van [appellanten] de overbouw met de vensters in stand mocht laten, was evenmin sprake van een bezit van een erfdienstbaarheid tot het hebben van de vensters. Er is dus evenmin een dergelijke erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan. 7.37. De conclusie is dat grief 8 slaagt. De vordering van [appellanten] met betrekking tot de vensters moet alsnog worden toegewezen. Wat betekent dit voor de vorderingen 7.38. De vordering van [appellanten] om de overbouw weg te nemen is toewijsbaar. [geïntimeerden] behoort echter voldoende gelegenheid te hebben om een aannemer op verantwoorde wijze het werk te laten uitvoeren. De termijn waarbinnen de overbouw moet worden weggenomen, bepaalt het hof op negen maanden. 7.39. De dwangsom zal het hof vaststellen op € 200,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00. 7.40. Wat betreft de vordering van [appellanten] met betrekking tot de vensters, begrijpt het hof dat het gaat om een verklaring voor recht, zoals [appellanten] in eerste aanleg heeft gevorderd. Het hof gaat verder uit van de omschrijving die [appellanten] geeft in paragraaf 128 van de memorie van grieven. De verklaring voor recht moet nader worden beperkt, in die zin dat deze betrekking heeft op een nieuwe zijgevel van het bakhuis die staat binnen twee meter van de grenslijn tussen de percelen van partijen. 7.41. De tegenvordering van [geïntimeerden] met betrekking tot de verklaring voor recht dat hij eigenaar is geworden van de ondergrond van de overbouw (zie 6.2 onder 1), moet alsnog worden afgewezen. 7.42. De voorwaardelijke tegenvorderingen van [geïntimeerden] om hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de overbouw te verlenen of de ondergrond aan hem over te dragen, met kostenveroordeling (zie 6.2, voorwaardelijke reconventie onder 1 en 2), zal het hof afwijzen. 7.43. Het bestreden vonnis kan dus niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw beslissen, zoals hieronder wordt vermeld. 7.44. Ten overvloede overweegt het hof dat de tegenvorderingen van [geïntimeerden] met betrekking tot de aanwezigheid van de huidige vensters, een dakgoot en de afvoer van hemelwater in hoger beroep niet aan de orde zijn. Uit het vonnis van de kantonrechter moet worden opgemaakt dat deze tegenvorderingen zijn afgewezen (rov. 11.2 en (11.)3), ook al is dit in het dictum van het vonnis niet met zoveel woorden genoemd. [geïntimeerden] heeft tegen het afwijzen van deze tegenvorderingen geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Bewijsaanbod 7.45. Partijen hebben op diverse punten bewijs aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. Proceskosten 7.46. Het hof heeft [geïntimeerden] in het ongelijk gesteld. De proceskosten van beide instanties komen om die reden ten laste van hem.