ECLI:NL:GHSHE:2021:343

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Zaaknummer 200.285.510/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/03/282725 / FT RK 20/474 Uitspraakdatum: 4 februari 2021 in de zaak van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: het Pensioenfonds, advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern, gemeente Utrecht, tegen: [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg aan de Geul. Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 november 2020, waarbij het verzoek van het Pensioenfonds om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen. 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 november 2020, heeft het Pensioenfonds verzocht [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren. 2.2. [geïntimeerde] heeft geen verweerschrift ingediend. 2.3. De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 december 2020. Bij die gelegenheid is alleen verschenen mr. Trimbach, advocaat van het Pensioenfonds. De zaak is toen zonder inhoudelijke behandeling op verzoek van [geïntimeerde] en met instemming van mr. Trimbach aangehouden. 2.4. Het hof heeft vervolgens een tweede mondelinge behandeling bepaald op 27 januari 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - mr. Trimbach, advocaat van het Pensioenfonds; - mr. Kreutzkamp, advocaat van [geïntimeerde] . 2.5. Het hof heeft voorts kennis genomen van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 oktober 2020: - een brief en tevens indieningsformulier (beide) van 11 december 2020 met producties 3, 4 en 5, ingediend namens het Pensioenfonds;- een e-mailbericht d.d. 15 december 2020 van [bestuurder] , bestuurder van [geïntimeerde] , rechtstreeks gericht aan het hof in zowel de Duitse als de Nederlandse taal; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep d.d. 16 december 2020; - nadere stukken (producties 6 tot en met 10) van [geïntimeerde] , ingediend bij brief van mr. Trimbach van 22 januari 2021. 2.6. Mr. Kreutzkamp heeft ter zitting meegedeeld dat hij niet beschikte over de aangevoerde (steun)vordering van de Belastingdienst. Mr. Trimbach heeft verklaard dat hij deze aan [geïntimeerde] heeft toegezonden, en heeft vervolgens zijn exemplaar ter lezing aan mr. Kreutzkamp gegeven. Het hof heeft mr. Kreutzkamp vervolgens in staat gesteld het stuk met betrekking tot de aangevoerde (steun)vordering van de Belastingdienst te lezen en er op te reageren. 3.1. Het faillissement van [geïntimeerde] is aangevraagd door het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering op [geïntimeerde] te hebben uit hoofde van wettelijk verschuldigde premies voor de pensioenregeling voor werknemers in de branche van het beroepsvervoer over de weg respectievelijk uit hoofde van twee in executoriale vorm uitgegeven dwangbevelen. Deze vorderingen bedragen € 13.749,44, respectievelijk € 2.346,45, respectievelijk € 1.756,03 aan hoofdsommen, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] zou daarnaast ook andere schuldeisers onbetaald laten. [geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen en heeft dus ook geen verweer gevoerd. 3.2. De rechtbank heeft in eerste aanleg het volgende overwogen. Ter zitting is alleen een steunvordering van slechts € 58,05, aangevoerd. Andere vorderingen zijn niet gesteld. De rechtbank is van oordeel dat uit deze enkele vordering niet blijkt dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Gelet op de hoogte van de steunvordering acht de rechtbank het doorzetten van de faillissementsaanvraag buitenproportioneel. Er is sprake van onevenredigheid tussen de hoogte van de steunvordering en de gevolgen van een faillissement. Het uitlokken van een faillissement heeft immers in de regel te gelden als ultimum remedium, aldus de rechtbank. Het verzoek tot faillietverklaring is vervolgens door de rechtbank afgewezen. 3.3. In hoger beroep handhaaft het Pensioenfonds haar verzoek. Het Pensioenfonds voert daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aan. Er is sprake van een vordering van het Pensioenfonds als weergegeven in het verzoekschrift in eerste aanleg naast de inmiddels verschuldigde lopende verplichtingen, er is sprake van steunvorderingen en er is sprake van dat [geïntimeerde] zich bevindt in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Naast de steunvordering van de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de Weg en de Verhuur van Mobiele Kranen (hierna: SOOB), is er nu ook nog een andere steunvordering. Indien de rechtbank kennis had genomen van deze laatste steunvordering, dan had de rechtbank het faillissement van [geïntimeerde] wel uitgesproken, aldus het Pensioenfonds. 3.4. Ter zitting in hoger beroep is hier namens het Pensioenfonds – zakelijk weergegeven – nog het volgende aan toegevoegd. Het is juist dat eerder is gepoogd om [geïntimeerde] failliet te laten verklaren. Die eerdere aanvraag strandde op het gebrek aan steunvorderingen. Thans zijn die steunvorderingen er wel, al heeft de Belastingdienst inmiddels in het kader van recente navraag aan Vesting Finance, incassogemachtigde van het Pensioenfonds, laten weten dat hij niet wil dat zijn vordering wordt gebruikt als steunvordering bij een faillissement. De laatste tijd gebeurt het ook in andere zaken dat de Belastingdienst opeens niet meer wil meewerken. Dit standpunt neemt echter niet weg dat de rechter bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag rekening kan houden met een aangevoerde steunvordering, ook als de schuldeiser dit niet wenst.De vordering van SOOB bedraagt thans groot ongeveer € 174,=. Verder is er sprake van een belastingschuld groot € 9.154 aan hoofdsom, vermeerderd met kosten en kenbaar uit de brief van de Belastingdienst van 26 oktober 2020. [geïntimeerde] weet dat het achterstallige rekeningen heeft aan het Pensioenfonds, maar weigert al jaren te betalen. Het Pensioenfonds heeft [geïntimeerde] vaak genoeg gemaand om te betalen. Op de ochtend van de zitting bij het hof is nog gecontroleerd of er al is betaald, maar alle nota’s staan nog open. De vorderingen worden inhoudelijk niet betwist. Uit het e-mailbericht van de heer [bestuurder] van 15 december 2020 en de toelichting van mr. Kreutzkamp blijkt genoegzaam dat [geïntimeerde] niet in staat is om te betalen: het ontbreekt [geïntimeerde] aan middelen. Hiermee is de toestand van te hebben opgehouden te betalen, gegeven, aldus het Pensioenfonds. 3.5. Namens [geïntimeerde] is ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Kennelijk wil de Belastingdienst niet dat zijn vordering als steunvordering gebruikt wordt. Het is niet duidelijk in hoeverre die vordering nog bestaat. De heer [bestuurder] heeft mr. Kreutzkamp verteld dat voor zover [bestuurder] weet, er geen sprake is van een belastingschuld. Het bedrijf [geïntimeerde] kan vanwege de coronacrisis niet werken. Er wordt dus geen omzet gedraaid en er zijn ook geen liquide middelen. Het salaris van één van de werknemers, [werknemer], is in ieder geval wel doorbetaald. Van de andere werknemer is dat niet bekend. De heer [bestuurder] heeft mensen gevraagd om hem te helpen met het aanvragen van één of meerdere coronasteunmaatregelen van de Nederlandse overheid, maar dit heeft niet tot resultaat geleid. De heer [bestuurder] is een Duitser en spreekt geen Nederlands. Hij heeft bovendien moeite ‘de weg te vinden’ ten aanzien van het Nederlandse overheidsapparaat. Zodra [geïntimeerde] een beroep zou kunnen doen op een coronasteunmaatregel, het liefst met terugwerkende kracht, zou er weer geld zijn om schuldeisers af te betalen. Zo moet de mail van de heer [bestuurder] van 15 december 2020 worden begrepen. De heer [bestuurder] is te goeder trouw. Mr. Kreutzkamp heeft de heer [bestuurder] aangeboden om te helpen met het aanvragen van coronasteun. Het nu failliet verklaren van [geïntimeerde] zou betekenen dat drie mensen hun werk zouden verliezen omdat [geïntimeerde] haar bedrijf dan moet staken en is daarom onevenredig zwaar en disproportioneel. Het uitspreken van een faillissement dient immers een ultimum remedium te zijn, aldus [geïntimeerde] . 3.6. Het hof overweegt het volgende. 3.6.1. De (totale) vordering van het Pensioenfonds wordt namens [geïntimeerde] niet betwist en blijkt genoegzaam uit de overgelegde facturen en dwangbevelen. Mr. Trimbach heeft geverifieerd dat de vordering op 26 januari 2021 nog niet was betaald, ook niet gedeeltelijk. Daarmee is de vordering van de faillissementsaanvrager meer dan voldoende (summierlijk) aannemelijk gemaakt. 3.6.2. De steunvorderingen van SOOB zijn in zoverre betwist, dat de heer [bestuurder] in zijn mail van 15 december 2020 schreef dat hij niet weet waar de steunvordering van € 58,- vandaan komt (“wofür eine Stützforderung von ca. 58,- € sein sollte???!!”). Het hof heeft echter geen reden om te twijfelen aan deze factuur en de factuur van SOOB van € 116,10. Deze vorderingen zijn in zoverre (summierlijk) aannemelijk gemaakt. Hun totaalwaarde is echter in beginsel te laag om op basis daarvan jegens meerdere crediteuren een toestand van te hebben opgehouden te betalen aan te nemen en een faillissement uit te spreken. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep echter ook een (steun)vordering van de Belastingdienst van € 10.923,-, bestaande uit aanslagen loonheffingsbelasting en motorrijtuigenbelasting over (ten aanzien van beide soorten belasting) 2019 en 2020 overgelegd. Mr. Kreutzkamp heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de heer [bestuurder] hem heeft verteld niet te denken dat er nog een vordering van de Belastingdienst zou openstaan. Uit het e-mailbericht van 15 december 2020 van de heer [bestuurder] leidt het hof echter af dat de heer [bestuurder] gebruik wil maken van de coronasteunmaatregel voor loonbetalingen, waarmee hij dan ook het pensioenfonds en de Belastingdienst kan betalen (“Wie es mit den Angestellten ist bezüglich Pensionsfonds usw. werden wir sehen, ob wir nun den Zuschuss für Löhne von 90% erhalten, was auch über Anwalt läuft. Sollten wir diese bekommen, was sich alles wegen Corona verzögert, würden wir die aufgelaufenen Kosten natürlich. Nach Überprüfung, zahlen. Wenn nicht werden wir rückwirkend die Löhne entsprechend korrigieren lassen und dann wären keinerlei Zahlungen fällig an Belastingdienst, Pensionsfond usw. Mehr kann ich dazu im Moment auch nicht sagen und bitte Sie höflich, diese Anmerkungen zu berücksichtigen oder ggf. die Verhandlung zu verschieben”). Het hof concludeert dat de steunvorderingen van SOOB en de Belastingdienst derhalve meer dan voldoende (summierlijk) aannemelijk zijn geworden. Dat de Belastingdienst thans (al dan niet tijdelijk, mogelijk vanwege Covid-19) niet zou willen dat zijn vordering wordt gebruikt als steunvordering voor een faillissement, doet aan bovenstaande constatering niet af. Een dergelijke toestemming door een schuldeiser van wie de vordering als steunvordering wordt aangemerkt wordt ook niet vereist door de wet. 3.6.3. Ten aanzien van de toestand van te hebben opgehouden te betalen overweegt het hof dat zowel de heer [bestuurder] in zijn e-mailbericht van 15 december 2020 als mr. Kreutzkamp ter zitting van 27 januari 2021 heeft verklaard dat [geïntimeerde] in verband met de coronacrisis geen activiteiten ontplooit en ook geen omzet heeft, alsmede dat het afhankelijk is van eventuele coronasteun van de overheid of achterstallige rekeningen kunnen worden betaald. Daarmee is de toestand van te hebben opgehouden te betalen in beginsel genoegzaam gebleken. Dit zou anders kunnen zijn als er concreet zicht zou zijn op uitbetaling, al dan niet met terugwerkende kracht, van enige coronasteunmaatregel, dan wel dat dienaangaande al daadwerkelijk concrete stappen en/of aanvraagverzoeken zouden zijn gezet (nu de steunmaatregelen al maanden geleden, zelfs bijna een jaar geleden, zijn opengesteld).Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is echter niet gebleken dat een dergelijke steun op korte termijn te verwachten is, nu van concreet gezette stappen in het geheel nog geen sprake is. Evenmin is gebleken dat deze steun vervolgens qua omvang groot genoeg zou kunnen zijn om de totale thans gebleken schulden van circa € 27.000.- te voldoen of op afzienbare termijn te voldoen.Dat de heer [bestuurder] de Nederlandse taal niet zou beheersen en zijn weg niet zou weten te vinden in of jegens het Nederlandse overheidsapparaat, maakt het voorgaande niet anders. Dit komt immers voor zijn rekening en risico als ondernemer die in Nederland actief wenst te zijn. 3.6.4. Mr. Kreutzkamp heeft ter zitting in hoger beroep nog bepleit dat het uitspreken van het faillissement van [geïntimeerde] disproportioneel zou zijn, dat het Pensioenfonds ‘gewone’ incassomaatregelen zou moeten inzetten en dat het uitspreken van een faillissement slechts inzetbaar zou moeten zijn als ultimum remedium. Het faillissement van [geïntimeerde] zou leiden tot baanverlies van de heer [bestuurder] en zijn twee medewerkers. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat de oudste openstaande vordering van het Pensioenfonds al dateert van 27 januari 2016, derhalve ruim vóór de coronacrisis, dat in de tussentijd twee dwangbevelen zijn uitgegaan in reactie waarop [geïntimeerde] evenmin heeft betaald. Ook een deel van de vorderingen van de Belastingdienst stamt uit de tijd vóór de coronacrisis. Gewone incassomiddelen leiden (nu en in het verleden) kennelijk niet tot enige betaling. Nu het er evenmin naar uit ziet dat op korte termijn voldoende inkomsten te verwachten zijn om een substantieel deel van de vorderingen te betalen, acht het hof het uitspreken van het faillissement van [geïntimeerde] niet disproportioneel of in strijd met het doel van de Faillissementswet. 3.6.5. Nu de (opeisbare) vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers summierlijk aannemelijk is gemaakt, en [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal het faillissement van [geïntimeerde] (alsnog) uitspreken. 3.7. Het hof is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventie procedures (herschikking) (hierna: IVO) bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu, het centrum van de voornaamste belangen van verweerster, gezien het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel, in Nederland en wel in het ressort alwaar het hof bevoegd is, ligt. 3.8. Het hof zal aldus beslissen. 4De uitspraak Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart [geïntimeerde], gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] , [adres] , in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, mr. J. Schreurs-van de Langemheen; stelt aan als curator mr. M.M.J.F. Sijben (Sijben & Partners Advocaten te Heerlen); geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerden gerichte brieven en telegrammen; bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2021 om 10.00 uur.