ECLI:NL:GHSHE:2021:3419

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.300.261/01 arrest van 16 november 2021 in de zaak van Stichting GGzE, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als GGzE, advocaat: mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden, tegen Gemeente Eindhoven, gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem, op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 augustus 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen GGzE als eiseres en de Gemeente als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging; de memorie van antwoord met producties; de bij emailbericht van 15 oktober 2021 door GGzE toegezonden productie 46, die bij de mondelinge behandeling aan de gedingstukken is toegevoegd; de mondelinge behandeling op 18 oktober 2021, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.2.1. In deze kortgedingprocedure komt GGzE op tegen de hoogte van de door de Gemeente vastgestelde tarieven voor de percelen 1 en 3. 3.2.2. GGzE vorderde in eerste aanleg: I) de Gemeente te verbieden op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure ‘Maatschappelijke ondersteuning vanaf 2022 (Wmo)’ overeenkomsten te sluiten voor de percelen 1 en 3; II) de Gemeente te gebieden om binnen 30 dagen na de datum van het te wijzen vonnis deugdelijk onderzoek te (laten) doen naar de kostprijselementen die zijn genoemd in artikel 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 voor wat betreft de in de percelen 1 en 3 omschreven producten, een en ander met in achtneming van het te wijzen vonnis; III) de Gemeente te gebieden op basis daarvan per in de percelen 1 en 3 omschreven product een reëel tarief vast te stellen, een en ander met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis; IV) de Gemeente te gebieden aan potentiële inschrijvers inzichtelijk te maken hoe zij onderzoek heeft gedaan of laten doen naar de relevante kostprijselementen en dat zij op basis daarvan de betreffende reële tarieven heeft vastgesteld; V) de Gemeente te gebieden potentiële inschrijvers na het geven van de onder (iv) genoemde transparantie een redelijke termijn van minimaal 30 dagen te gunnen om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding voor wat betreft de percelen 1 en 3, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; VI) de Gemeente te veroordelen tot betaling van de proceskosten en nakosten aan GGzE, te vermeerderen met de wettelijke rente, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd. 3.2.3. Aan deze vordering heeft GGzE in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. GGzE heeft geconstateerd dat de door de Gemeente vastgestelde tarieven niet toereikend en niet reëel zijn voor de te leveren diensten. De Gemeente heeft er geen rekening mee gehouden dat de sectorale uitvoeringswerkelijkheid is dat het leveren van begeleiding en dagbesteding aan mensen met GGZ-problematiek geschiedt door medewerkers van GGZ-instellingen zoals GGzE, die de voor de doelgroep relevante kennis en ervaring in huis hebben. Ten onrechte is de gemeente er vanuit gegaan dat de aanbestede diensten kunnen worden verricht door medewerkers van verpleeg-, verzorgingshuizen en thuiszorginstellingen (VVT-instellingen), ongeacht de doelgroep aan wie de dienst moet worden verleend. Ondersteuning door medewerkers van GGzE kan niet tegen de vastgestelde tarieven worden verleend. De Gemeente heeft bij het vaststellen van de tarieven ten onrechte de CAO VVT toegepast in plaats van de CAO GGZ. De Gemeente heeft de tarieven op een onzorgvuldige wijze vastgesteld. 3.2.4. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.5. In het bestreden vonnis van 24 augustus 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van GGzE afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat GGzE niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente onzorgvuldig jegens haar handelt door de (hoogte van de) prijzen die zij voor de aanbesteding hanteert. Ook een belangenafweging dient volgens de voorzieningenrechter in het voordeel van de Gemeente uit te vallen nu zij enerzijds een groot belang erbij heeft dat de aanbesteding kan worden voortgezet en anderzijds geen of onvoldoende twijfel is gerezen dat de door de Gemeente gevraagde ondersteuning niet voor de door haar gehanteerde prijzen kan worden geleverd. 3.3. GGzE heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. GGzE heeft geconcludeerd (1) tot vernietiging van het beroepen vonnis en (2) tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde vorderingen, die luiden:. PRIMAIR ( i) De Gemeente te verbieden op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure ‘Maatschappelijke ondersteuning vanaf 2022 (Wmo)’ overeenkomsten te sluiten voor de percelen 1 en 3; (ii) De Gemeente te gebieden om binnen 30 dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, deugdelijk onderzoek te (laten) doen naar de kostprijselementen die zijn genoemd in artikel 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 voor wat betreft de in de percelen 1 en 3 omschreven producten, een en ander met inachtneming van het in deze te wijzen arrest; (iii) De Gemeente te gebieden op basis daarvan per in de percelen 1 en 3 omschreven product een reëel tarief vast te stellen, een en ander met inachtneming van het in deze te wijzen arrest; (iv) De Gemeente te gebieden aan potentiële inschrijvers inzichtelijk te maken hoe zij onderzoek heeft gedaan of laten doen naar de relevante kostprijselementen en dat zij op basis daarvan de betreffende reële tarieven heeft vastgesteld; ( v) De Gemeente te gebieden potentiële inschrijvers na het geven van de onder (iv) genoemde transparantie een redelijke termijn van minimaal 30 dagen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, te gunnen om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding voor wat betreft de percelen 1 en 3, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen. SUBSIDIAIR ( i) De Gemeente te gebieden om binnen 30 dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, deugdelijk onderzoek te (laten) doen naar de kostprijselementen die zijn genoemd in artikel 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 voor wat betreft de in de percelen 1 en 3 omschreven producten, een en ander met in achtneming van het in deze te wijzen arrest; (ii) De Gemeente te gebieden op basis daarvan per in de percelen 1 en 3 omschreven product (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2022) een reëel tarief vast te stellen en te vergoeden, een en ander met inachtneming van het in deze te wijzen arrest; (iii) De Gemeente te gebieden inzichtelijk te maken hoe zij onderzoek heeft gedaan of laten doen naar de relevante kostprijselementen en dat zij op basis daarvan de betreffende reële tarieven heeft vastgesteld. MEER SUBSIDIAIR ( i) De Gemeente te gebieden de op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure ‘Maatschappelijke ondersteuning vanaf 2022 (Wmo)’ tot stand gekomen overeenkomsten terzake van perceel 1 en perceel 3 (voor zover hier sprake van is) tegen een door het hof te bepalen datum op te zeggen dan wel op enige andere wijze te (doen) beëindigen; (ii) De Gemeente te gebieden om, voor zover de Gemeente de opdracht voor perceel 1 en voor perceel 3 nog in de markt wenst te plaatsen, deze ofwel (a) opnieuw aan te besteden met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012, de Wmo 2015, het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ofwel (b) in te kopen via een open houseprocedure met inachtneming van de Wmo 2015, het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsbeginselen. (3) De Gemeente te veroordelen tot betaling aan GGzE: a. a) De kosten van deze procedure in beide instanties met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen arrest worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd. b) De nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv in beide instanties, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd. 3.4. Het hof stelt vast dat de Gemeente geen formele bezwaren heeft geuit tegen de gewijzigde eis. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. Spoedeisend belang 3.5. De Gemeente heeft het verweer gevoerd dat GGzE geen spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vorderingen in hoger beroep. Daartoe heeft de Gemeente, kortgezegd, aangevoerd dat GGzE inmiddels heeft ingeschreven en daarbij heeft verklaard de tarieven voor de percelen 1 en 3 te accepteren. GGzE komt in deze procedure op tegen de hoogte van de tarieven. Daarmee is haar belang op dit moment louter financieel. Dat sprake is van een financiële noodsituatie heeft GGzE echter niet gemotiveerd. Ook andere omstandigheden voor het aannemen van spoedeisend belang ontbreken, aldus de Gemeente. 3.6. Het hof is met GGzE van oordeel dat ook in hoger beroep spoedeisend belang bestaat bij beoordeling van haar vorderingen. De aanbestedingsstukken schrijven voor dat een inschrijver in een vroeg stadium een kort geding aanhangig maakt indien hij het niet eens is met de inhoud van de aanbestedingsstukken. Uit deze bepaling, bezien in samenhang met de aard van een aanbestedingsprocedure, volgt het spoedeisend belang. Dat belang is in hoger beroep onverkort aanwezig. De uitspraak van het hof in deze kortgedingprocedure wordt gedaan gedurende de looptijd van de aanbestedingsprocedure en kan om die reden van invloed zijn op de inhoud van de aanbestedingsstukken op het punt van de tarieven en om die reden op de hele aanbestedingsprocedure. Het afwachten van de uitkomst van een bodemprocedure kan niet van GGzE worden gevergd, al is het maar omdat in die procedure de na een aanbestedingsprocedure gesloten overeenkomsten veelal niet aantastbaar zijn en slechts een vordering tot schadevergoeding rest. De grieven 3.7. Met haar grieven betoogt GGzE, samengevat, het volgende. De Gemeente dient op grond van de Wmo 2015 passende ondersteuning aan haar inwoners te bieden. De huidige uitvoeringspraktijk is dat de meeste personen die geestelijke problemen ervaren en aan wie GGzE om die reden zorg biedt, ook voor begeleiding of dagbesteding worden verwezen naar GGzE. Voor begeleiding van dergelijke personen zijn kennis en vaardigheden vereist die medewerkers van GGzE in huis hebben en medewerkers van VVT-instellingen niet. VVT-instellingen richten zich op ouderen met somatische of psycho-geriatrische problematiek. Uit de eisen met betrekking tot de percelen 1 (begeleiding bij het zelfstandig leven) en 3 (maatwerkvoorziening dagbesteding) volgt dat de Gemeente de bij de medewerkers van GGzE beschikbare specialistische kennis en vaardigheden als eis aan de inschrijvers stelt. Dat volgt onder andere uit de bewoordingen ‘specialistische kennis’, ‘begeleiding is passend en sluit aan bij de specifieke problematiek van de doelgroep’, specifieke deskundigheid (passend bij de ondersteuningsvraag) en signalerend vermogen’. Dienstverlening door generalisten is voor deze percelen niet passend. De bestaande uitvoeringspraktijk en de eisen in de aanbestedingsstukken brengen mee dat de Gemeente, om te voldoen aan de eis uit de Wmo 2015 dat zij reële tarieven dient vast te stellen, bij de diverse elementen die samen het tarief bepalen de CAO-GGZ in aanmerking moet nemen en niet (alleen) de CAO-VVT. Ook als dit standpunt niet wordt gevolgd, is het tarief gelet op de visie van VVT-instellingen die in schriftelijke verklaringen tot uitdrukking is gebracht niet kostendekkend en te laag. 3.1. De voorzieningenrechter heeft in 2.1 t/m 2.10. van het vonnis waarvan beroep de feiten vastgesteld die hij voor de beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. GGzE is een GGZ-instelling die zorg en ondersteuning biedt aan kinderen, jongeren, volwassenen en ouderen met psychische klachten. 3.1.2. De Gemeente is verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015). In dat kader heeft de Gemeente de inkoop van ondersteuning op het gebied van de Wmo 2015 bestuurlijk aanbesteed. Vervolgens heeft de Gemeente op 1 januari 2015 met GGzE de overeenkomst ‘Overeenkomst BA ondersteuning Jeugd, WMO, Beschermd Wonen en Maatschappelijke deelname en werk’ gesloten. Bij brief van 17 juni 2020 is deze overeenkomst verlengd tot en met 31 december 2021. 3.1.3. De Gemeente is op 16 april 2021 een vereenvoudigde aanbestedingsprocedure gestart met het oog op het sluiten van overeenkomsten met aanbieders voor de ondersteuning op grond van de Wmo 2015 voor de jaren 2022 tot en met 2025 (en optioneel tot en met 2029). De aanbestede ondersteuning is onderverdeeld in vijf percelen waarvoor aanbieders een inschrijving kunnen doen. Het gunningscriterium in de aanbesteding is de ‘beste prijskwaliteitverhouding’, waarbij de inschrijvingen uitsluitend worden beoordeeld op basis van ‘Hoogste Kwaliteit’. In de aanbestedingstukken zijn de door de gemeente vastgestelde tarieven voor de diverse ondersteuningsdiensten vermeld. Inschrijvingen van aanbieders die niet met deze tarieven akkoord gaan worden door de Gemeente terzijde gelegd en niet verder in de beoordeling betrokken. 3.1.4. GGzE wenst ondersteuning te leveren die is benoemd in de percelen 1 (Wmo Begeleiding) en 3 (Maatwerkvoorziening Dagbesteding GGZ). Omdat zij het met de vastgestelde tarieven niet eens is heeft GGzE een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. De Gemeente heeft de aanbestedingsprocedure vervolgens geschorst. 3.1.5. Nadat de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis de vorderingen van GGzE had afgewezen, heeft de Gemeente de aanbestedingsprocedure hervat. GGzE heeft vervolgens onder protest en verwijzing naar dit hoger beroep een inschrijving verricht voor de hiervoor vermelde percelen 1 en 3. GGzE heeft daarbij verklaard de inschrijving gestand te zullen doen ook al mocht het hof de vorderingen onverhoopt afwijzen en zal zij dan op deze opdracht verlies lijden. 3.8. Het hof overweegt, daarbij het standpunt van de Gemeente betrekkend, als volgt. De grieven van GGzE en de motivering daarvan stellen het hof voor de beoordeling van drie punten: 1. Welke eisen stellen de aanbestedingsstukken aan de uitvoering van de werkzaamheden van de percelen 1 en 3 en kunnen medewerkers van VVT-instellingen daaraan voldoen? Dit is een vraag van uitleg. 2. Heeft de Gemeente de tarieven voor de percelen 1 en 3 zorgvuldig en in overeenstemming met de Wmo 2015 vastgesteld? 3. Weegt het belang van GGzE bij het treffen van de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen zwaarder dan het belang van de Gemeente om de lopende aanbestedingsprocedure te kunnen voltooien? Ad 1 Uitleg van de aanbestedingsstukken 3.9. Het hof overweegt dat bij de uitleg van de opleidings- en bekwaamheidseisen die aan aanbieders van ondersteuning zoals omschreven in de percelen 1 en 3 worden gesteld, een uitleg naar objectieve maatstaven in de rede ligt. Dit brengt mee dat voor de uitleg, in beginsel, de bewoordingen van de bepalingen in de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de complete tekst van die documenten, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt daarbij aan op de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen welke in die documenten zijn gehanteerd. Feiten of omstandigheden op grond waarvan in dit geval een meer subjectieve uitleg moet worden toegepast, zijn gesteld noch gebleken. 3.10. De opdrachtomschrijving WMO Ondersteuning 2022 – perceel 1 (prod. D bij cva) vermeldt onder andere: “Doelgroep-specifiek aanbod nog steeds aanwezig Ondanks de keuze om geen doelgroepenbeleid te voeren, zien we veel aanbieders, met een specifiek op doelgroep gericht aanbod. (…) Naam product Begeleiding bij het zelfstandig leven (midden) Doelgroep Vanaf 18 jaar (zoals gespecificeerd in de Wmo). Inwoners die voor de benodigde ondersteuning géén beroep kunnen doen op de WLZ en/of behandeling in de Zvw. Doelstelling Begeleiding bij het zelfstandig leven (midden) is gericht op: het op orde brengen van een huishouden en de dagelijkse zaken daaromheen en de regie krijgen op het normale leven. Afschaling naar de eerste lijn en sociale basis en 'zo normaal en zelfstandig mogelijk' is uiteindelijk het doel. (…) Kwaliteitseisen en specifieke eisen De begeleider heeft HBO werk- en denkniveau en een afgeronde opleiding passend bij de ondersteuningsvraag van inwoner. Binnen de begeleiding wordt gekeken op welke momenten MBO niveau 3 en 4 geschoolde medewerkers de benodigde ondersteuning kunnen bieden. In dat geval vindt aansturing en coördinatie plaats vanuit een medewerker met een afgeronde HBO-opleiding. Kenmerken ondersteuningsvraag De ondersteuningsvraag is niet complex; de oplossingsrichting is eenduidig: het is duidelijk hoe het doel bereikt kan worden. (…) Kenmerken begeleiding Begeleiding bij het zelfstandig leven (middel) wordt ingezet in een lerende fase. De begeleiding richt zich vanaf de start op het behalen van de doelen zoals deze met de inwoner en het ondersteunend netwerk zijn bepaald. Gelet op de ondersteuningsbehoefte van de inwoner is specialistische kennis en/of een specifieke methodische aanpak nodig. (…) Naam product Begeleiding bij het zelfstandig leven (zwaar) Doelgroep Inwoners van [plaats] vanaf 18 jaar (zoals gespecificeerd in de Wmo). Inwoners die voor de benodigde ondersteuning géén beroep kunnen doen op de WLZ en/of behandeling in de Zvw. Doelstelling Begeleiding bij het zelfstandig leven (zwaar) is gericht op: het toewerken naar een stabiele situatie voor de inwoner van waaruit hij/zij verder kan werken richting het zo normaal en zelfstandig mogelijk meedoen in de maatschappij. Kwaliteitseisen en specifieke eisen. De begeleider heeft HBO werk- en denkniveau en een afgeronde opleiding passend bij de ondersteuningsvraag. Binnen de begeleiding wordt gekeken op welke momenten MBO niveau 3 en 4, geschoolde medewerkers de benodigde ondersteuning kunnen bieden. In dat geval vindt aansturing en coördinatie plaats vanuit een medewerker met een afgeronde HBO-opleiding. Kenmerken ondersteuningsvraag De ondersteuningsvraag is complex; de oplossingsrichting is niet eenduidig. De ondersteuningsvraag van de inwoner is nog onvoorspelbaar en onplanbaar. Het is aannemelijk dat er vaker sprake is van meervoudige problematiek (op meerdere leefgebieden binnen Wat Telt). Kenmerken begeleiding Begeleiding bij het zelfstandig leven (zwaar) wordt ingezet in een de-escalerende fase. De begeleiding richt zich vanaf de start op het behalen van de doelen zoals deze met de inwoner en het ondersteunend netwerk zijn bepaald. Gelet op de ondersteuningsbehoefte van de inwoner is specialistische kennis en/of een specifieke methodische aanpak nodig. Naam product Begeleiding Extra Doelgroep Inwoners van [plaats] vanaf 18 jaar die tijdelijk (extra) ondersteuning (intensivering van de begeleiding) nodig hebben bovenop hun reeds bestaande 2e lijns ondersteuning of ondersteuning in de sociale basis of 1e lijn. Doelstelling Normaliseren van de situatie zodat deze weer gelijk is aan de situatie voorafgaand aan de onvoorziene omstandigheid die ervoor zorgde dat ZL Extra nodig was. Kwaliteitseisen en specifieke eisen Begeleiding extra is niet bedoeld voor situaties waarin crisiszorg in het kader van de aanspraak in de Zorgverzekeringswet (Zvw) nodig is, maar kan een dergelijke crisis mogelijk wel voorkomen. Als er sprake is van momenten die vragen om inzet van begeleiding extra bovenop de 1e lijn (generalisten WIJ [vestigingsplaats] ) of sociale basis dan werkt de aanbieder van begeleiding extra hier altijd mee samen, in aanvulling op of tenminste in afstemming hiermee. De begeleider heeft HBO werk- en denkniveau en een opleiding passend bij de ondersteuningsvraag De begeleider hanteert de benodigde specifieke methodiek die ervoor zorgt dat een situatie in een relatief korte tijd weer normaliseert. Kenmerken ondersteuningsvraag (…) Het gaat erom, door inzet van extra ondersteuning, de situatie snel te normaliseren. Behandeling is niet aan de orde c.q. er is geen voorliggende behandeling beschikbaar. Naam product Begeleiding langdurige stabiliteit (midden en zwaar) Doelgroep Inwoners van Eindoven vanaf 18 jaar met een blijvende ondersteuningsbehoefte die niet volledig zelfstandig (en/of met behulp van hun ondersteunend netwerk) kunnen functioneren in de maatschappij zonder een mate van professionele ondersteuning en die hiervoor géén beroep kunnen doen op de WLZ. Doelstelling Met de inzet van deze begeleiding wordt de inwoner in staat gesteld op het voor hem/haar hoogst haalbare niveau van zelfredzaamheid en participatie te blijven. Het product richt zich op het behouden van stabiliteit en kwaliteit van leven. Je voorkomt terugval/crisissituaties. Kwaliteitseisen en specifieke eisen De begeleider heeft HBO werk- en denkniveau en een afgeronde opleiding passend bij de ondersteuningsvraag. Binnen de begeleiding wordt gekeken op welke momenten MBO niveau 3 en 4, geschoolde medewerkers de benodigde ondersteuning kunnen bieden. In dat geval vindt aansturing en coördinatie plaats vanuit een medewerker met een afgeronde HBO-opleiding. Kenmerken ondersteuningsvraag De inwoner woont zelfstandig en heeft begeleiding nodig om dit te kunnen blijven doen. Er is geen sprake van verbetering of herstel. De inwoners zijn "uitgeleerd"; dat wil zeggen dat het maximale is gedaan om de inwoner in staat te stellen binnen zijn/haar mogelijkheden zelfstandig te participeren in de samenleving. De max. haalbare mate van zelfstandigheid is bereikt en er is sprake van een stabiele situatie. Kenmerken ondersteuning Een vorm van professionele ondersteuning blijft nodig om de behaalde stabiliteit te behouden (of verslechtering/crisis te voorkomen). De inwoner heeft bij aanvang een ondersteunend netwerk (van informele én/of formele contacten) waar hij/zij op terug kan vallen, de professional maakt daar een onmisbaar onderdeel vanuit. (…) Naam product Consultatie Doelgroep Inwoners van [plaats] vanaf 18 jaar (zoals gespecificeerd in de Wmo). Doelstelling Bij casuïstiek waar complexe en/of meervoudige problematieken zijn, werken we met een gecoördineerde multidisciplinaire aanpak. Dit vraagt aan gecontracteerde aanbieders om vroegtijdig in het (toegangs)proces, samen met de casusregisseur, te werken aan een integraal ondersteuningsplan voor de inwoner. Ook tijdens de ondersteuning kan afstemming noodzakelijk zijn om de integraliteit (één huishouden, één plan) te bewaken. Doelstelling is een juiste en afgewogen inzet van passende ondersteuning. Kwaliteitseisen en specifieke eisen De betrokken specialist vanuit de aanbieder moet bij consultatie voldoen aan het gevraagde (bij de consultatievraag passende) opleidingsniveau (MBO/HBO/HBO+/WO/WO+). Dat kan verschillen per consultatie­verzoek. De betrokken specialist vanuit de aanbieder moet een opleiding afgerond hebben binnen het domein passend bij de vraag/het verzoek. Consultatie is méér dan de reguliere afstemming tussen de medewerker van de toegang van de gemeente en de aanbieder. Consultatie kan op afstand plaatsvinden of op locatie. Als er sprake is van reistijd komt deze niet in aanmerking voor vergoeding (evenals reiskosten). Kenmerken ondersteuningsvraag Er is sprake van complexe, meervoudige problematiek (multi) waarbij een gecoördineerde aanpak noodzakelijk is. Kenmerken ondersteuning Een professional van de toegang van de gemeente kan advies vragen aan (een specialist van) de aanbieder bij het bepalen van de inzet van ondersteuning. Ook kan het gaan om een advies in het kader van een second opinion of het meekijken in een dossier. Ook de benodigde tussentijdse (regelmatige) afstemming tussen casusregisseur en aanbieder ten tijde van de ondersteuning is onderdeel van 'consultatie'. 3.11. De opdrachtomschrijving WMO Ondersteuning 2022 – perceel 3 (prod. E bij cva, ten onrechte genoemd perceel 2 zie cva en productieoverzicht) vermeldt onder andere: “1.5 Toekomstbeeld We maken vanaf 2022 een onderscheid tussen: - Basisdagbesteding (zowel belevingsgericht/recreatief als arbeidsmatig in te zetten) o.b.v. subsidieregeling ‘basisdagbesteding volwassenen’ - Maatwerkvoorziening dagbesteding* = onderhavige opdracht Daarbij is het uitgangspunt: ‘Basisdagbesteding, tenzij’. Als basisdagbesteding niet (meer) passend is, kan de persoon in aanmerking komen voor de geïndiceerde maatwerkvoorziening dagbesteding. Waar noodzakelijk kan opgeschaald worden van basisdagbesteding naar de maatwerkvoorziening dagbesteding, en andersom is afschalen van de maatwerkvoorziening naar basisdagbesteding zeker ook een optie. 1.6 Doelgroep Er zijn verschillende persoonskenmerken/factoren die maken dat iemand geen passende plek (meer) kan vinden in de algemene voorziening basisdagbesteding. Het gaat om personen die ernstig beperkt zijn in hun zelfredzaamheid (cognitief en/of fysiek) en die ook met het beschikbare aanbod aan basisdagbesteding niet in staat zijn om hun dagstructuur vorm te geven. Het onderscheid tussen basisdagbesteding en de maatwerkvoorziening dagbesteding wordt hieronder verder uitgewerkt. In het kort kan gesteld worden dat de maatwerkvoorziening dagbesteding tegen de dagbesteding op grond van de WLZ aanzit. We kopen de maatwerkvoorziening dagbesteding in voor 4 doelgroepen, in 4 percelen: - (Licht) Verstandelijke beperking - GGZ psychosociaal - Psychogeriatrische problematiek - Niet Aangeboren Hersenletsel (NAH) Naam producten Maatwerkvoorziening dagbesteding GGZ Doelgroep De maatwerkvoorziening dagbesteding voor inwoners met een GGZ problematiek richt zich op personen die niet geholpen zijn met het aanbod in de basisdagbesteding, maar waar ook geen sprake is van ondersteuning vanuit de WLZ (of daadwerkelijke aanspraak daarop). De inwoner vraagt specifieke aandacht en/of een aanpak die niet geboden kan worden binnen basisdagbesteding. Het gaat om inwoners met een GGZ problematiek waar geen perspectief is op activering middels bijvoorbeeld arbeidsmatige dagbesteding en waarbij vormen van eigen inbreng/regie ontbreken. Doelstelling Het bevorderen, behouden of compenseren van de zelfredzaamheid - voorkomen van achteruitgang. Voorkomen van sociaal isolement. Bijdragen aan gevoel van eigenwaarde, gezondheid, welbevinden en kwaliteit van leven. Creëren van een dagstructuur. Ontlasting van de betrokken mantelzorger(s). Begeleiding De begeleiding die door u aan de cliënt wordt geboden: - begeleiding wordt geboden door een professional met een afgeronde zorg gerelateerde mbo (niveau 4) /hbo opleiding gekoppeld aan het gevraagde deskundigheidsgebied. de dienstverlener heeft aantoonbare ervaring met het bieden van dagbesteding. - vraagt om een specifieke deskundigheid (passend bij de doelgroep) en signalerend vermogen - is intensief van aard - meerdere keren per dag is er sprake van 1-op-1 aandacht binnen de groep - is gericht op het behalen van de resultaten zoals vastgesteld in het ondersteuningsplan. - is passend en sluit aan bij de specifieke problematiek van de doelgroep. - is gericht op het bevorderen of behouden (stabilisatie) van de zelfredzaamheid het vraagt deskundigheid om deelnemers binnen hun mogelijkheden actief te laten zijn, functieverlies zoveel als mogelijk te voorkomen/vertragen en (toenemende) kwetsbaarheid te signaleren. - sluit aan bij de hoogst haalbare doelen van de inwoner. - is erop gericht dat u de beschermde omgeving voor de deelnemers waarborgt - omvat mogelijk het bieden van enige persoonlijke verzorging en/of begeleiding bij verzorgingstaken (bijvoorbeeld ondersteuning bij toiletgang) - anticipeert op de mogelijk sterk fluctuerende ondersteuningsbehoefte van de inwoner. Er is vaak sprake van een wankel evenwicht. Waar nodig wordt opgeschaald naar ondersteuning op basis van de WLZ. - omvat ook dat u aandacht houdt voor de situatie en draagkracht van de mantelzorger. Er wordt samengewerkt met andere partijen rondom de inwoner, bijv. partijen die wijkverpleging, behandeling, of ondersteuning van de mantelzorger bieden.” 3.12. Het hof overweegt het volgende. Het college van B&W van de Gemeente draagt ingevolge artikel 2.3.1. Wmo 2015 zorg voor de verstrekking van maatwerkvoorzieningen aan inwoners die daarvoor in aanmerking komen. De Wmo 2015 biedt blijkens de memorie van toelichting bij de Wmo 2015 de Gemeente de ruimte om effectief en efficiënt beleid te ontwikkelen en te voeren, waarbij het bevorderen van de zelfredzaamheid en de participatie van de inwoners centraal staat (Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 841, nr. 3, p. 15 (MvT). De Gemeente heeft op dit moment nog met meer dan 130 aanbieders raamovereenkomsten lopen voor het verlenen van ondersteuning in de vorm van begeleiding en dagbesteding onder de Wmo 2015. De Gemeente heeft toegelicht dat zij met de nieuwe aanbestedingsprocedure beoogt het aantal overeenkomsten met aanbieders drastisch terug te brengen. Verder is de kern van het beleid van de gemeente dat zij de ondersteuning meer wenst toe te spitsen op de behoeften van de individuele inwoner en minder op een oude sectorale indeling naar doelgroepen zoals ouderenzorg, gehandicaptenzorg of GGZ. Het inkoopbeleid van de Gemeente is ook onder de lopende overeenkomsten dat generieke begeleiding wordt ingekocht, maar de praktijk is nog weerbarstig. Met de nieuwe aanbestedingsprocedure wenst de Gemeente haar beleid op nog duidelijker wijze tot uitdrukking te brengen, zo betoogt de Gemeente. 3.13. Het hof overweegt dat de Gemeente de vrijheid heeft een beleid te voeren zoals hiervoor is beschreven. GGzE heeft onvoldoende onderbouwd gesteld, althans niet aannemelijk gemaakt dat de Wmo 2015 het voeren van een dergelijk beleid niet toestaat en ook niet dat het beleid van de Gemeente ondeugdelijk is. De Gemeente heeft uiteengezet dat met de nieuwe aanbestedingsprocedure louter generieke ondersteuning wordt ingekocht. Dat wil zeggen ondersteuning door medewerkers die in staat zijn de gevraagde begeleiding of dagbesteding te bieden. In zoverre wordt van hen gevraagd dat zij specialist zijn, dat wil zeggen gespecialiseerd in het bieden van begeleiding of dagbesteding aan de in de aanbestedingsstukken vermelde personen. Voor zover een inwoner begeleiding of dagbesteding nodig heeft die het bestek van de aanbesteding te buiten gaat, zal de Gemeente de desbetreffende ondersteuning apart inkopen, aldus de Gemeente. 3.14. Het hof stelt vast dat de bewoordingen van de aanbestedingsstukken de door de Gemeente voorgestane, hiervoor in 3.13. weergegeven uitleg ondersteunen. Voor de diverse werkzaamheden van de percelen 1 en 3 is in de bewoordingen van de aanbestedingsstukken tot uitdrukking gebracht dat een MBO-, HBO- en in een enkel geval WO-opleiding wordt gevraagd, passend bij de desbetreffende ondersteuningsvraag. De bewoordingen vermelden niet dat ondersteuning aan inwoners met een GGZ-problematiek moet worden geleverd door medewerkers werkzaam bij een GGZ-instelling. 3.15. Dat de ondersteunende werkzaamheden zoals vermeld in de percelen door medewerkers van VVT-instellingen kunnen worden verricht, volgt reeds uit de erkenning van GGzE dat ook op dit moment enkele VVT-instellingen deze ondersteuning bieden. Daarnaast volgt uit de omstandigheid dat VVT-instellingen zich in de nieuwe aanbestedingsprocedure hebben ingeschreven voor de percelen 1 en 3 dat de Gemeente er, gelet op de in de aanbestedingsstukken vermelde eisen zoals door het hof uitgelegd, in beginsel van mag uitgaan dat die VVT-instellingen in staat zijn de gevraagde ondersteuning te bieden. 3.16. De conclusie is dat het betoog van GGzE dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat de Gemeente voor ondersteuning van inwoners met een GGZ-problematiek van aanbieders kennis en vaardigheden eist die alleen medewerkers van GGZ instellingen als GGzE hebben en die van VVT-instellingen niet, wordt verworpen. Ad 2 Vastgestelde tarieven en het zorgvuldigheidsbeginsel 3.17. Het hof stelt het volgende, mede ontleend aan de conclusie van de Procureur-Generaal van het Parket bij de Hoge Raad van 26 februari 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:181), voorop. Op grond van art. 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 moet de gemeente bij verordening regels vaststellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden. Artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 bepaalt het volgende. “1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet, in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt: a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan van een overeenkomst met de derde; of b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor een inschrijving en het aangaan van een overeenkomst met de derde. 2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast: a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners. 3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen: a. de kosten van de beroepskracht; b. redelijke overheadkosten; c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg; d. reis en opleidingskosten; e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen. 4. (…) 5. (…).” De Gemeente heeft hieraan voldaan en in artikel 4.12. lid 3 van de Verordening Sociaal Domein bepaald dat als kostprijselementen gelden: de kosten van de beroepskracht, redelijke overheadkosten, kosten voor niet productieve uren van de beroepskracht, reis- en opleidingskosten, indexatie van de redelijke prijs voor het leveren van een dienst en overige kosten zoals voor rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen. De nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 vermeldt in paragraaf 2.1 dat de gemeente de kostprijselementen moet normeren die zijn opgesomd in art. 5.4 lid 3.: “Artikel 5.4 bevat geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen en beoogt deze nadrukkelijk ook niet. (…). Dit besluit regelt daarom geen vaste prijs of minimumprijs die voor alle gemeenten gelijk moet zijn (tariefregulering). De regering respecteert de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen over de kaders voor de uitvoering van de Wmo 2015 en vindt om de hier genoemde redenen het bij wet vaststellen van een landelijk minimumtarief onwenselijk. In lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 ligt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college en legt het college over zijn besluitvorming over een reële prijs, gelijk aan de andere aspecten van de uitvoering van de Wmo 2015, verantwoording af aan de gemeenteraad. (…) Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieder en niet de gemeente. Efficiënt en doelmatig werken blijft met artikel 5.4 dan ook een belangrijke opdracht voor aanbieders. Evenmin beoogt het besluit voor te schrijven welk type aanbieders de gemeente kan contracteren.” Op GGzE rusten stelplicht en bewijslast van haar stelling dat de Gemeente geen reële prijzen heeft vastgesteld. Vervolgens ligt het dan op de weg van de Gemeente om de betwisting van die stellingen deugdelijk te onderbouwen. Gezien de aard van de materie brengt deze verplichting mee dat de Gemeente – als de inkopende partij die de tarieven eenzijdig heeft vastgesteld – in elk geval inzichtelijk dient te maken op welke wijze zij tot de vastgestelde prijzen is gekomen. 3.18. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat zij voorafgaand aan het vaststellen van de tarieven gesprekken heeft gevoerd met aanbieders over hoe diverse producten het beste vorm konden krijgen, vervolgens door KPMG een uitgebreide uitvraag heeft laten doen onder aanbieders en tot slot op door haar vastgestelde tarieven een benchmark Care heeft laten uitvoeren door bureau [bureau] . Op deze wijze heeft de Gemeente voldoende informatie verzameld om tot de vaststelling van tarieven te komen en aldus heeft de Gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof formeel gezien voldoende zorgvuldig gehandeld. De Gemeente heeft voorts gemotiveerd uiteengezet dat zij de hierboven vermelde, verplicht voorgeschreven elementen bij de vaststelling van de tarieven heeft betrokken. GGzE heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het traject om te komen tot de tarieven onzorgvuldig is; zij verzet zich tegen de hoogte van de tarieven en bestempelt het handelen van de Gemeente ter zake als materieel onzorgvuldig. 3.19. Het hof overweegt dat de uitvoeringspraktijk waar GGzE op heeft gewezen een praktijk is die de Gemeente met haar beleid als het gaat om de inkoop van ondersteuning op grond van de Wmo 2015 wenst te wijzigen. Dat beleid is in deze procedure niet aangetast. Dat de aanbestede ondersteuning voor zover bedoeld voor de doelgroep van mensen met psychische problemen, uitsluitend door medewerkers van GGZ instellingen als GGzE kan worden verleend, is het hof voorshands niet gebleken. De stelling van GGzE dat de Gemeente om de door GGzE gestelde reden bij de vaststelling van de tarieven de CAO-GGZ in aanmerking had moeten nemen, kan dan ook niet worden gevolgd. Uit het in 3.17. vermelde volgt ook dat de Gemeente niet is gehouden tarieven vast te stellen die GGzE in staat te stellen kostendekkend te werken. Het antwoord op de vraag of een tarief objectief bezien reëel is wordt niet bepaald door de kostenstructuur van GGzE. 3.20. De Gemeente heeft bij het vaststellen van de tarieven de CAO-VVT als uitgangspunt genomen in de nieuwe aanbestedingsprocedure. Naar aanleiding van vragen van het hof ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat gemeenten verschillende beleidskeuzes maken als het gaat om de vaststelling van tarieven. Er bestaat geen gemeenschappelijk beleid. De Gemeente heeft in 2018 gekozen de CAO-VVT op de toenmalige tarieven als uitgangspunt te nemen omdat die CAO toen het meest gunstig (voor aanbieders) was. Het hof overweegt dat, omdat er op de nieuwe aanbestedingsprocedure zowel GGZ- als VVT-instellingen kunnen inschrijven, de Gemeente er ook voor had kunnen kiezen een mix van de cao’s GGZ en VVT als uitgangspunt te nemen. Deugdelijke argumenten voor het oordeel dat de Gemeente gehouden is een mix van cao’s als uitgangspunt te nemen ontbreken echter. Gesteld noch gebleken is dat dit een relevant verschil zou uitmaken voor GGZe. 3.21. GGzE heeft aangevoerd dat ook als de CAO-GGZ niet als uitgangspunt hoeft te worden genomen, maar de CAO-VVT mag worden gebruikt de tarieven niet reëel zijn. Zo heeft GGzE kritiek op de door de Gemeente toegepaste functie-mix, op de hoogte van de loonkosten, op de ORT, op de werkgeverslasten en op de overheadkosten. GGzE heeft haar stellingen op dit punt onderbouwd met enkele verklaringen van VVT-instellingen. Die verklaringen zijn echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd. De Gemeente heeft in reactie op de stellingen van GGzE gemotiveerd uiteengezet hoe zij de diverse bij de vaststelling van de tarieven in aanmerking te nemen elementen heeft gewaardeerd. Daarmee heeft de Gemeente de stellingen van GGzE voldoende gemotiveerd weersproken. Het had vervolgens op de weg van GGzE gelegen haar stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met een deskundigenrapport. Dat heeft zij niet gedaan. De deugdelijkheid van de stellingen van GGzE kan het hof zonder nadere deskundige voorlichting, waarvoor een kort geding zich niet leent, niet beoordelen. 3.22. De conclusie is dat het betoog van GGzE dat de Gemeente bij de vaststelling van de tarieven heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel wordt verworpen. GGZe heeft in het kader van dit kort geding haar stelling dat de Gemeente geen reële prijzen heeft vastgesteld niet aannemelijk gemaakt. 3.23. Het hof hecht eraan op te merken dat hij onder ogen heeft gezien dat de hoogte van de tarieven van belang is voor de aanbestede ondersteuning en daarvoor mogelijk belangrijke gevolgen kan hebben. Uit het vorenstaande volgt dat het het hof ontbreekt aan aanknopingspunten voor het oordeel dat het op voorhand duidelijk is dat aan de uit de Wmo 2015 voortvloeiende zorgplicht niet kan worden voldaan met de door de Gemeente vastgestelde tarieven. De belangenafweging 3.24. Uit de vorenstaande beoordeling volgt dat de grieven van GGzE over de uitleg van de aanbestedingsstukken en over de vaststelling van de tarieven falen. Onder deze omstandigheden kan het hof niet tot het oordeel komen dat GGzE een zwaarder wegend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen dan de Gemeente heeft bij ongewijzigde voortzetting van de aanbestedingsprocedure. GGzE heeft ter zitting meegedeeld dat zij genoodzaakt is een reorganisatie door te voeren indien de aanbestedingsprocedure wordt voltooid en zij de aanbestede ondersteuning tegen de door de Gemeente vastgestelde tarieven moet uitvoeren. Dat legt in het kader van de belangenafweging echter, mede gelet op het in 3.17. vermelde over de bedrijfsvoering van aanbieders, onvoldoende gewicht in de schaal. Anders dan GGZe betoogt, valt de in dit kort geding te maken belangenafweging dus ook niet in haar voordeel uit. De conclusie 2.25. De slotsom is dat de grieven falen. De gewijzigde vorderingen van GGzE zullen worden afgewezen. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. GGzE wordt als in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente veroordeeld. Zoals is gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met wettelijke rente en met nakosten conform het liquidatietarief. De proceskosten worden begroot op € 772,00 aan griffierecht en € 3.342,00 aan salaris advocaat (3 punten x het tarief II van € 1.114,00 per punt). 4De uitspraak Het hof: wijst de gewijzigde vorderingen af; bekrachtigt het bestreden vonnis van 24 augustus 2021; veroordeelt GGzE in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 772,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat de bedragen van € 772,00 en € 3.342,00 binnen veertien dagen na de dag van deze moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, J.P. de Haan en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 november 2021. griffier rolraadsheer