ECLI:NL:GHSHE:2021:3266

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 14 oktober 2021 Zaaknummer: 200.294.057/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/01/361364 / FA RK 20-3707 in de zaak in hoger beroep van: [de moeder] , wonende te [woonplaats] , Rusland, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. A.T. Bol, tegen [de vader] , wonende te [woonplaats] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. J.M.H. Vullings. Deze zaak gaat over [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , hierna te noemen [minderjarige] . In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging: Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] , hierna te noemen: de raad.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 februari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij het hof op 10 mei 2021, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende: aan de moeder vervangende toestemming te verlenen voor het verhuizen van de moeder met [minderjarige] naar de gemeente [gemeente] , dan wel de directe omgeving van [gemeente] , en het inschrijven van de minderjarige aldaar; te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder is; te bepalen dat er een zorg- en contactregeling zal gelden tussen de vader en [minderjarige] - na een opbouwperiode - van eens in de veertien dagen een lang weekend van donderdagavond 18.00 uur, waarbij de moeder [minderjarige] naar de vader brengt, tot zondagavond 18.00 uur, waarbij de vader [minderjarige] naar de moeder brengt, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen; te bepalen dat de vader aan de moeder met ingang van 22 juni 2020 met een bedrag van € 378,93 per maand bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, te indexeren voor het eerst per 1 januari 2022, althans een zodanig bedrag met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht. 2.2. Bij akte wijziging verzoek, ingekomen bij het hof op 5 oktober 2021, heeft de moeder haar verzoek gewijzigd ten aanzien van punt 1 en 3 en het hof verzocht: primair te verklaren voor recht dat de Nederlandse rechter over de woonplaats van [minderjarige] niet langer enige rechtsmacht toekomt, subsidiair aan de moeder vervangende toestemming te verlenen voor het verhuizen van de moeder met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] , Rusland, en het inschrijven van de minderjarige aldaar; te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder is; te bepalen dat er een zorg- en contactregeling zal gelden tussen de vader en [minderjarige] van eens per week via videoverbinding, en verder in onderling overleg te bepalen; te bepalen dat de vader aan de moeder met ingang van 22 juni 2020 met een bedrag van € 378,93 per maand bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, te indexeren voor het eerst per 1 januari 2022, althans een zodanig bedrag met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht. 2.3. Bij verweerschrift met producties, ingekomen bij het hof op 28 juni 2021, heeft de vader verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en voormelde beschikking te bekrachtigen. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de moeder via een beeldverbinding, bijgestaan door mr. Bol en een tolk Russisch; de vader, bijgestaan door mr. Vullings; de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] . 2.5. Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: het V6-formulier van 28 mei 2021 van de advocaat van de moeder, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 februari 2021; het V6-formulier van 30 september 2021 van de advocaat van de vader, met als bijlage een brief met producties; het V6-formulier van 2 oktober 2021 van de advocaat van de moeder, met als bijlage een brief met producties; het V6-formulier van 5 oktober 2021 van de advocaat van de vader. 2.6. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof mondeling uitspraak gedaan. Deze beschikking is de schriftelijke weergave daarvan.

3.1. Partijen hebben tot februari 2020 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen is de minderjarige [minderjarige] geboren. De vader heeft de minderjarige erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige uit. 3.2. [minderjarige] verblijft sinds 20 maart 2020 met haar moeder in [woonplaats moeder] , Rusland. 3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank bepaald dat het eerste contactmoment tussen de vader en [minderjarige] plaatsvindt op uiterlijk 21 maart 2021 en wordt opgebouwd volgens de daartoe door de rechtbank bepaalde opbouwregeling. Er is aan de moeder een dwangsom opgelegd van € 1.000,- voor iedere keer dat zij in gebreke blijft om de opbouwregeling volledig na te komen, met een maximum van € 10.000,-. De rechtbank heeft verder het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de moeder in [woonplaats vader] bepaald en tevens bepaald dat, voor zover de moeder voor 1 mei 2021 geen woning in [woonplaats vader] heeft betrokken, het hoofdverblijf van [minderjarige] vanaf dat moment bij de vader zal zijn. Met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] in de ene week bij de moeder en in de andere week bij de vader verblijft, met het wisselmoment op woensdag 12.00 uur dan wel uit school. In de bestreden beschikking is verder bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van heden een kinderalimentatie voldoet van € 88,43 per maand. 3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 3.5. De moeder voert aan: dat het hof niet langer bevoegd is om over de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige] te beslissen. De gewone verblijfplaats van [minderjarige] ligt inmiddels in [woonplaats moeder] , Rusland. [minderjarige] verblijft daar al anderhalf jaar en is daar geworteld. Het belang van [minderjarige] is gewijzigd, net als de intentie van de moeder om terug te keren naar Nederland. Daar komt bij dat de moeder op 30 april 2021 een procedure is gestart in Rusland en de vader in die procedure een tegenverzoek heeft gedaan, zodat daarmee de Russische jurisdictie is erkend door partijen. dat zij de wijziging van het verzoek niet eerder heeft kunnen indienen. De moeder heeft steeds de intentie gehad om met [minderjarige] terug te keren naar Nederland en in Nederland te wonen. In augustus 2021 is zij haar baan in Nederland verloren en na enige tijd heeft zij besloten om in Rusland te blijven. Die beslissing heeft de moeder recent genomen en er was dus eerder geen reden om het verzoek te wijzigen. Zij handhaaft thans niet langer haar verzoek om met [minderjarige] te mogen verhuizen naar [gemeente] . De moeder is op 30 april 2021 zekerheidshalve een procedure gestart in Rusland, omdat de vader haar beschuldigt van ontvoering van [minderjarige] . In deze procedure heeft de moeder verzocht het hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar in Rusland te bepalen en een kinderalimentatie vast te stellen. Als gevolg van een communicatiestoornis tussen de advocaat van de moeder in Nederland en haar advocaat in Rusland, is de Russische procedure niet vermeld in het beroepschrift in hoger beroep. dat de gronden die destijds zijn ingediend ter onderbouwing van het verzoek om vervangende toestemming te verkrijgen voor een verhuizing naar de (omgeving van de) gemeente [gemeente] , nog steeds gelden. Daarbij komt dat de moeder recent haar verblijfsvergunning, haar woning en haar baan in Nederland is kwijtgeraakt. De moeder wil nog steeds graag dichtbij haar werk wonen, om stress te voorkomen. Zij heeft met ingang van 23 augustus 2021 een baan in [woonplaats moeder] gevonden. Ook is [minderjarige] geworteld in [woonplaats moeder] en praat zij alleen nog Russisch. dat de rechtbank in de bestreden beschikking buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de opbouwregeling. Dit lag niet aan de rechtbank voor en partijen zijn hierover niet gehoord. 3.6. De vader voert aan: dat het hof rechtsmacht heeft en bevoegd is om van de verzoeken kennis te nemen. De moeder is degene die hoger beroep heeft ingesteld bij het hof en daarmee de rechtsmacht van het hof heeft erkend. De vader wijst er op dat de moeder, tot voor kort, steeds te kennen heeft gegeven dat zij met [minderjarige] zou terugkeren naar Nederland. Daarom is er geen teruggeleidingsprocedure gestart. De vader heeft verweer gevoerd in de procedure in Rusland, maar daarmee niet de rechtsmacht van de Russische rechter erkend. dat hij bezwaar maakt tegen de wijziging van het verzoek door de moeder. De wijziging heeft pas in een laat stadium van de procedure plaatsgevonden en is in strijd met de goede procesorde. De moeder heeft voor de late indiening geen valide redenen aangevoerd. Volgens de vader heeft de moeder al veel eerder besloten dat zij niet naar Nederland ging terugkeren, zoals blijkt uit de door haar op 30 april 2021 gestarte procedure in Rusland. De wijziging van het verzoek door de moeder is tardief en moet buiten beschouwing worden gelaten. dat de moeder niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Het gewijzigde verzoek is onvoldoende onderbouwd en alleen daarom al moet het verzoek van de moeder worden afgewezen. De moeder verwijst nu tijdens de mondelinge behandeling naar de gronden die zijn ingediend in eerste aanleg en in het beroepschrift in hoger beroep, maar dat is onvoldoende. Waar het voorheen ging om een verhuizing naar [gemeente] , gaat het nu om een verhuizing naar het buitenland. De vader wijst op de verhuiscriteria die volgen uit de rechtspraak. dat hij heeft getracht om de verbeurde dwangsommen te innen, maar dat dit niet is gelukt. De vader heeft zich gewend tot de (voormalig) werkgever van de moeder in Nederland en die gaf aan dat het salaris van de moeder is opgeschort. 3.7. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De raad geeft aan dat de moeder niet lijkt te beseffen dat het in het belang is van [minderjarige] dat zij een band heeft met haar vader. Dat [minderjarige] vriendjes en vriendinnetjes in Rusland heeft gemaakt, weegt niet op tegen het belang van [minderjarige] om contact te hebben met haar vader. De moeder gaat ernstig voorbij aan de belangen van [minderjarige] . Gelet op de leeftijd van [minderjarige] is de hechtingsfase nu nog in ontwikkeling en om die reden heeft de raad in eerste aanleg geadviseerd dat partijen dichtbij elkaar wonen, zodat fysiek contact tussen [minderjarige] en de vader mogelijk is. 3.8. Het hof overweegt het volgende. Kinderalimentatie 3.8.1. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de moeder het verzoek ten aanzien van de kinderalimentatie ingetrokken, zodat dit verzoek geen nadere bespreking nodig heeft. Rechtsmacht en toepasselijk recht 3.8.2. Het internationale karakter van de zaak vraagt om een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. De rechtsmacht kan worden gebaseerd op artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (de Verordening Brussel II-bis), nu [minderjarige] op het tijdstip dat deze zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Uit de bestreden beschikking blijkt tevens dat partijen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in eerste aanleg hebben aanvaard en niet ter discussie hebben gesteld.

Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 februari 2021; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, C.N.M. Antens en M.L.F.J. Schyns en op 14 oktober 2021 mondeling uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier en op schrift gesteld op 28 oktober 2021.

In hoger beroep heeft de moeder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter eveneens aanvaard door bij het hof haar beroepschrift in te dienen en in het beroepschrift evenmin grieven op dit punt te formuleren. De moeder heeft naar eigen zeggen pas zeer recent besloten, omstreeks het moment dat de akte wijziging van verzoek is ingediend, dat zij haar verzoek wil wijzigen en dat zij zich met [minderjarige] in [woonplaats moeder] , Rusland, wil vestigen. De advocaat van de moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de moeder tot die tijd de wens en de intentie had om met [minderjarige] terug te keren naar Nederland en in Nederland te wonen. Daar komt bij dat in de bestreden beschikking het hoofdverblijf van [minderjarige] per 1 mei 2021 bij de vader in Nederland is bepaald en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welk recht moet worden toegepast. De rechtbank is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen. Gewijzigd verzoek 3.8.3. Het hof heeft zich gebogen over de vraag of het gewijzigde verzoek van de moeder, ingekomen bij het hof op 5 oktober 2021, in deze procedure kan worden meegenomen. Weliswaar is het gewijzigde verzoek in een laat stadium van de procedure ingediend en bestaat er bij het hof enigszins twijfel of de moeder het gewijzigde verzoek niet eerder had kunnen indienen, maar daar staat tegenover dat de vader onvoldoende concreet heeft gesteld dat en hoe hij in zijn belangen en mogelijkheden om verweer te voeren is geschaad als het verzoek wordt meegenomen. Het hof is dan ook van oordeel, alles afwegende, dat de goede procesorde zich in onderhavig geval niet verzet tegen het meenemen van dit gewijzigde verzoek van de moeder. Vervangende toestemming 3.8.4. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de moeder voor het wijzigen van de woonplaats van [minderjarige] toestemming van de vader behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden, zal de rechter hierover een beslissing nemen. In de rechtspraak (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901 en het arrest van 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:487) zijn criteria ontwikkeld aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of aan een ouder vervangende toestemming voor een verhuizing kan worden verleend. 3.8.5. Het hof is van oordeel dat het verzoek van de moeder moet worden afgewezen wegens het niet voldoen aan de op haar rustende stelplicht, zodat het hof niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor het verhuizen van de moeder met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] , Rusland, en het inschrijven van de minderjarige aldaar. Het ligt op de weg van de moeder om de gronden aan te voeren waarop het verzoek tot vervangende toestemming voor de verhuizing naar [woonplaats moeder] wordt gebaseerd. Het gewijzigde verzoek van de moeder, ingekomen bij het hof op 5 oktober 2021, bevat geen gronden waarop het verzoek is gebaseerd en enige onderbouwing ontbreekt. Er zijn weliswaar producties overgelegd met betrekking tot het verblijf van [minderjarige] in Rusland, maar hieruit kunnen geen standpunten worden afgeleid. De advocaat van de moeder heeft voor eerst tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de grondslag van het verzoek tot vervangende toestemming voor de verhuizing naar Rusland dezelfde is als bij het verzoek (welk verzoek niet wordt gehandhaafd) tot vervangende toestemming voor de verhuizing naar de (omgeving van de) gemeente [gemeente] . Deze verwijzing is naar het oordeel van het hof niet alleen erg laat, maar vooral volstrekt ontoereikend en onvoldoende. Een emigratie naar Rusland levert voor [minderjarige] en de vader een totaal andere situatie op en brengt dan ook een wezenlijk andere belangenafweging met zich dan een voorgenomen verhuizing binnen Nederland naar de (omgeving van de) gemeente [gemeente] . Het had op de weg van de moeder gelegen om bij een dergelijk fundamenteel gewijzigd verzoek van deze aard en omvang, bij indiening van dat verzoek voldoende concreet te stellen en te onderbouwen wat de gronden van het gewijzigd verzoek zijn. Dit is niet gebeurd. Datgene wat door de advocaat van de moeder tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, acht het hof, nog daargelaten de vraag of dit voldoende concreet is, tardief. Immers, niet valt in te zien dat dit niet eerder naar voren had kunnen worden gebracht. Dit klemt te meer, daar de moeder al op 30 april 2021 in Rusland een procedure is gestart met als inzet vaststelling hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar in Rusland. Dwangsom 3.8.6. Op grond van artikel 1:253a lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter desverzocht en ook ambtshalve een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen. Voor zover in eerste aanleg hoor en wederhoor is geschonden met betrekking tot een ambtshalve op te leggen dwangsom, is dat verzuim in hoger beroep gerepareerd. De advocaat van de moeder heeft zich tijdens de mondelinge behandeling immers hierover uitgelaten. 3.8.7. Het hof gaat niet mee in het bezwaar van de moeder tegen de opgelegde dwangsom. De dwangsom wordt door het hof niet opgeheven. Net al de rechtbank is het hof er niet van overtuigd dat de door de rechtbank bepaalde contactregeling door de moeder zal worden nageleefd. Daarvoor zijn niet alleen door de feitelijke gang van zaken sinds de bestreden beschikking maar ook anderszins onvoldoende aanknopingspunten verkregen tijdens de mondelinge behandeling. 3.8.8. Nu het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] , Rusland, en [minderjarige] aldaar in te schrijven, wordt afgewezen, wordt ook het verzoek van de moeder om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar te bepalen afgewezen, evenals de door moeder verzochte contactregeling. 3.8.9. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen en de verzoeken van de moeder afwijzen. Dit betekent dus dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] sedert 1 mei 2021 bij de vader is. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.