ECLI:NL:GHSHE:2021:2637

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 26 augustus 2021 Zaaknummer : 200.293.948/01 Zaaknummer (HZ) eerste aanleg: 8747737 \ CV EXPL 20-5923 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. E. Hermsen te Son en Breugel, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. ing. H.J.M. Smelt te Eindhoven. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 4), ingekomen ter griffie op 6 mei 2021, heeft [appellant] het hof (in eerste aanleg) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, onder bepaling van een datum en de termijn waarbinnen verzoeker een afschrift van dit verzoekschrift en de daarop te geven beschikking aan [verweerder] moet doen toekomen. [appellant] heeft het hof daarnaast ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzocht gerekwestreerde te gebieden, om verzoeker (althans diens accountant) inzage te geven in, dan wel gerekwestreerde te gebieden afschriften te verstrekken van de navolgende bescheiden: de jaarrekeningen van [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ) en [eenmanszaak] (zijnde de eenmanszaak van [verweerder] ) (Balans en winst- en verliesrekening vanaf 2014 tot heden) en de grootboekadministratie van [B.V. 1] en [eenmanszaak] vanaf 2014 tot heden. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: [appellant] , bijgestaan door mr. Hermsen en mr. ing. Smelt voornoemd.

2.1. Het gaat om het volgende. Eind 2014 is er tussen [appellant] en [B.V. 1] (vertegenwoordigd door [verweerder] ) een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het bedrijfspand te [plaats] en op 1 april 2017 met betrekking tot de hal van het bedrijfspand. In de huurovereenkomst is overeengekomen dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar (van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2019) en dat na het verstrijken van deze periode de overeenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaren (tot en met 31 december 2024). Daarnaast is overeengekomen dat de beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt door opzegging tegen het einde van een huurperiode van vijf jaren met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. In de brief van 16 juli 2020 heeft de voormalige juridisch adviseur van [B.V. 1] aan [appellant] onder meer geschreven dat [B.V. 1] niet in staat is uitvoering te geven aan de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst, omdat [B.V. 1] zelf geen onderneming exploiteert om uit die opbrengsten daarvan de huurverplichtingen te voldoen. [B.V. 1] heeft de huurovereenkomst niet opgezegd en de huurfactuur van 1 juli 2020 niet betaald. Omdat [B.V. 1] de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakwam, heeft [appellant] [B.V. 1] gedagvaard en onder meer [verweerder] als bestuurder van [B.V. 1] aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad. De Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, heeft bij vonnis van 25 februari 2021 de huurovereenkomst ontbonden. [B.V. 1] is – kort weergegeven – veroordeeld om aan [appellant] te betalen de som van € 17.667,43, de verschuldigde kwartaalhuur van € 17.677,43 vanaf 1 oktober 2020 tot de datum van ontbinding van de huurovereenkomst, een schadevergoeding wegens huurderving – op te maken bij staat – en de proceskosten. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerder] heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [verweerder] als bestuurder van [B.V. 1] onrechtmatig heeft gehandeld en hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de rechtbank was het bij het aangaan van de overeenkomst in 2014 immers nog niet duidelijk dat [B.V. 1] in de toekomst (juli 2020) haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Ook wat betreft het verlengen van de huurovereenkomst is volgens de rechtbank geen sprake van een persoonlijk ernstig verwijt dat [verweerder] gemaakt kan worden. De rechtbank oordeelt dat er van aansprakelijkheid van [verweerder] geen sprake is. - [B.V. 1] is na het hiervoor genoemde vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant op de voet van artikel 2:19 lid 4 Burgerlijk Wetboek ontbonden (“turboliquidatie”). 2.2. [appellant] heeft in zijn verzoekschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellant] zal hoger beroep aantekenen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tegen het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2021 waarbij het hoger beroep enkel en alleen gericht is tegen [verweerder] . [appellant] wenst echter eerst duidelijkheid te verkrijgen over de algehele gang van zaken rondom hetgeen zich bij [B.V. 1] heeft afgespeeld. Uit de ingediende jaarstukken blijkt dat [B.V. 1] vanaf 31 december 2016 een lege B.V. zou zijn en toch heeft [verweerder] de huurovereenkomst daarna verlengd. [appellant] is ervan overtuigd dat [verweerder] na 2016 de activiteiten van [B.V. 1] heeft overgeheveld naar zijn eenmanszaak [eenmanszaak] en acht dit handelen van [verweerder] onrechtmatig, gelet op de verplichtingen die [B.V. 1] met [appellant] was aangegaan uit hoofde van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. Hij wenst daartoe bewijs te vergaren. [appellant] is van mening dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover hem, gelet op het voorgaande. [appellant] wenst in hoger beroep in de bodemzaak te bewerkstelligen dat [verweerder] (hoofdelijk) wordt veroordeeld tot datgene waartoe [B.V. 1] in eerste aanleg is veroordeeld. [appellant] wenst te bewijzen wat de feiten en omstandigheden zijn geweest die hebben gemaakt dat [B.V. 1] niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen en hij wenst te bewijzen dat door de gang van zaken [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover hem. [appellant] verzoekt daarom de navolgende getuigen te laten horen: de heer [adviseur] , adviseur bij Bureau [bureau] te [plaats] ; de heer [boekhouder] , boekhouder van [verweerder] , werkzaam bij [B.V. 2] B.V. te [plaats] ; [verweerder] en mevrouw [dochter van verweerder] , dochter van [verweerder] , wonende te [woonplaats] . [appellant] heeft daarnaast het hof ex artikel 843a Rv verzocht om inzage of afschrift van de jaarrekeningen, meer specifiek de balans en de winst- en verliesrekening, en de grootboekadministratie van [B.V. 1] en [eenmanszaak] vanaf 2014 tot heden. Volgens [appellant] is [verweerder] als bestuurder verplicht de administratie van [B.V. 1] als inmiddels ontbonden vennootschap zeven jaar te bewaren. [appellant] stelt dat hij recht en belang heeft bij deze bescheiden, omdat daarmee kan worden aangetoond dat [B.V. 1] een lopende onderneming was die blijkbaar eind 2016 haar activiteiten heeft overgeheveld naar de eenmanszaak van [verweerder] (t.w. [eenmanszaak] ). De bescheiden hebben volgens [appellant] betrekking op een rechtsbetrekking waarbij [appellant] partij is, omdat [appellant] een vordering pretendeert te hebben tegenover [verweerder] uit hoofde van onrechtmatige daad/bestuurdersaansprakelijkheid. 2.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] hierop nog het volgende aangevoerd. Volgens [appellant] is er in de bodemzaak een appeldagvaarding uitgebracht tegen een rolzitting gelegen in april 2022 zodat de zaak alsdan kan worden aangebracht. Desgevraagd heeft [appellant] aangegeven waarover de getuigen zouden kunnen verklaren. Volgens [appellant] heeft de adviseur, de heer [adviseur] , deelgenomen aan een gesprek waarin is aangegeven dat [B.V. 1] niet kan voldoen aan haar verplichtingen en kan hij vertellen over wat er is gebeurd na 31 december 2016. Naar alle waarschijnlijkheid is de heer [adviseur] bij de hele constructie van het overhevelen van de activiteiten van [B.V. 1] naar de eenmanszaak betrokken geweest. Volgens [appellant] kan de boekhouder, de heer [boekhouder] , een toelichting geven over de grootboekadministratie en over de vraag waarom de jaarstukken niet tijdig zijn gepubliceerd. [verweerder] kan volgens [appellant] alle opheldering verstrekken. Mevrouw [verweerder] was volgens [appellant] de bedrijfsleider bij [B.V. 1] en zij heeft zich beziggehouden met de dagelijkse gang van zaken van [B.V. 1] . Ten aanzien van het verzoek ex artikel 843a Rv stelt [appellant] dat er geen sprake is van een fishing expedition. Uit de financiële stukken blijkt dat er nog vlottende activa op 31 december 2016 aanwezig waren en daarna niet meer. Al met al zijn er volgens [appellant] een heleboel aanwijzingen van de overheveling van de activiteiten. Daarom vordert [appellant] afgifte van stukken, zodat hij kan zien wat er is gebeurd (Hoge Raad 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1985). [appellant] vraagt meer specifiek, voor zover aanwezig, om inzage of afschrift van de grootboekadministratie. Daarnaast vraagt [appellant] om de volledige (niet-verdichte) jaarrekeningen van zowel [B.V. 1] als de eenmanszaak. In de volledige jaarrekeningen van de eenmanszaak kan volgens [appellant] de overheveling worden gezien.

Het hof: wijst toe het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen: 1. de heer [adviseur] ; 2. de heer [boekhouder] ; 3. [verweerder] en 4. mevrouw [dochter van verweerder] ; bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. J.I.M.W. Bartelds, lid van dit gerechtshof, die – nadat partijen uiterlijk vrijdag 24 september 2021 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden oktober, november en december 2021 hebben opgegeven – daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum en wijst het verzoek van [appellant] ex artikel 843a Rv af; compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt; verklaart het toewijzende deel van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, J.I.M.W. Bartelds en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2021.

Het gaat [appellant] met name om inzage of afschrift van de omzet waaruit de overheveling zou blijken. 2.4. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] in zijn pleitnota – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [B.V. 1] heeft verzuimd de huurovereenkomst op te zeggen. [verweerder] heeft niet bewust gekozen of de wil gehad dat [B.V. 1] aan de huurovereenkomst gebonden bleef. Maar voor deze discussie is deze zitting niet bedoeld. Volgens [verweerder] realiseert [appellant] zich dat feitelijk geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad anderszins zijdens [verweerder] . [verweerder] stelt dat [appellant] nu gaat op een “fishing expedition” om te kijken of hij niet alsnog iets kan vinden dat dienstbaar kan zijn aan zijn stellingen. Om die reden ligt het verzoek voor afwijzing gereed. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 843a Rv is namens [verweerder] opgemerkt dat geen sprake is of is geweest van een rechtsbetrekking tussen [appellant] en [verweerder] . Tussen [appellant] en [B.V. 1] , die niet meer bestaat, heeft wel een huurovereenkomst bestaan. [B.V. 1] is een activiteit van de dochter van [verweerder] geweest. Elk verzoek dat is gericht aan [verweerder] , ligt volgens [verweerder] voor afwijzing gereed. Zou het wel komen tot een meer inhoudelijke kant van het verzoek, dan geldt volgens [verweerder] dat [B.V. 1] geen “grootboekadministratie” heeft. Dit is niet verplicht (artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen). Een jaarlijkse opstelling van het vermogen is er wel, maar [verweerder] is niet verplicht tot afgifte daarvan. Mocht het verzoek worden toegewezen, dan is het denkbaar dat de accountant van [appellant] die jaaroverzichten van [B.V. 1] inziet, zulks met als doel te bezien of van “overheveling” sprake is om de “fishing expedition” te beperken. 2.5. Het hof komt tot de volgende beoordeling. Het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor 2.5.1. Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1). De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor moet wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433,verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ). Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen. 2.5.2. Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellant] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door zijn aangezochte en in r.o. 2.2. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden toegewezen. [appellant] heeft namelijk voldoende belang om met behulp van het te houden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak in hoger beroep (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Daarbij is het hof van oordeel dat [appellant] , zowel in zijn verzoekschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, voldoende concreet heeft aangegeven welke lijn van vragen hij met welk oogmerk aan de door hem aangezochte getuigen wil voorleggen. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken; in elk geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een als “fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht voor wat betreft het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, zoals door [verweerder] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gesteld. Nu het houden van een voorlopig getuigenverhoor (in beginsel) ook niet in de weg staat, althans hoeft te staan, aan de voortgang van de bodemprocedure zal daarin naar het zich laat aanzien geen vertraging worden opgelopen. Volgens [appellant] is er immers in de bodemzaak een appeldagvaarding uitgebracht tegen de rolzitting gelegen in april 2022 via een brievenbusexploot (als gebruikelijk in coronatijd), hetgeen door [verweerder] niet of onvoldoende is weersproken.

Afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, is dan ook niet aan de orde. Het verzoek ex artikel 843a Rv 2.5.3. [appellant] vordert – kort gezegd – inzage van de jaarrekeningen (bestaande uit onder meer de balans en winst-en-verliesrekening) en de grootboekadministraties vanaf 2014 tot heden van [B.V. 1] en [eenmanszaak] . 2.5.4. Het hof stelt bij de beoordeling van het verzoek van [appellant] voorop dat op grond van artikel 843a lid 1 Rv degene die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking – daaronder valt onrechtmatige daad – waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van artikel 843a lid 4 Rv toch geen verplichting tot overlegging van de bescheiden als daarvoor gewichtige redenen bestaan, of als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Bij gewichtige redenen valt te denken aan vertrouwelijke of financiële gegevens. Het komt hierbij neer op een belangenafweging door de rechter. 2.5.5. In Nederland is geen sprake van een algemene exhibitieplicht voor procespartijen. Daarmee wordt bedoeld dat procespartijen niet verplicht kunnen worden om elkaar alle informatie en documenten te verschaffen. Ter voorkoming van zogenaamde ‘fishing expeditions’ zijn in artikel 843a Rv dan ook voorwaarden opgenomen voordat een exhibitieverzoek kan worden toegewezen. Eén van die voorwaarden is dat het verzoek ‘bepaalde bescheiden’ moet betreffen waarover de verweerder daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen (zie Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:248). Het exhibitieverzoek moet dus wel gaan om al bestaande bescheiden. De verzoeker hoeft niet bekend te zijn met de inhoud van de bescheiden, maar de omschrijving van de bescheiden in het exhibitieverzoek moet wel zodanig concreet zijn dat het duidelijk is om welke bescheiden het gaat waarvan inzage dan wel afschrift wordt gevorderd (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850). De rechter moet namelijk kunnen toetsen of de verzoeker bij de bescheiden een rechtmatig belang heeft. Zo heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de uitspraak van 18 februari 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:400) beslist dat het verzoek om informatie van de volledige administratie onvoldoende bepaald is (zie ook HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706). 2.5.6. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de bescheiden waarvan [appellant] inzage vordert onvoldoende bepaald zijn en dat daarom het verzoek ex artikel 843a Rv in ieder geval moet worden afgewezen. Met betrekking tot het verzoek van [appellant] ten aanzien van de grootboekadministraties geldt naar het oordeel van het hof dat het verzoek onvoldoende bepaald is, omdat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep vast is komen te staan, nu [appellant] dit niet heeft weersproken, dat deze grootboekadministratie met betrekking tot [B.V. 1] niet bestaat, terwijl een verzoek gericht op de hele grootboekadministratie van [verweerder] zelf te ruim moet worden geacht. Ten aanzien van de jaarrekeningen van [B.V. 1] en [eenmanszaak] vanaf 2014 tot heden is het hof ook van oordeel dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn, omdat het onvoldoende duidelijk is om welke bescheiden het concreet gaat, naast hetgeen waar [appellant] al over beschikt. Tenslotte geldt dat met toewijzing van het verzoek voorlopig getuigenverhoor en de daaruit te verkrijgen informatie redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens voorshands is gewaarborgd. 2.6. De conclusie luidt dat het verzoek van [appellant] ex artikel 843a Rv niet voor toewijzing in aanmerking komt. 2.7. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van deze procedure compenseren, aldus dat ieder de eigen kosten draagt. 2.8. Het hof zal deze beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.