ECLI:NL:GHSHE:2021:2286

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.289.807/01 arrest van 20 juli 2021 in de zaak van 1 [appellant] , 2. [appellante], beiden wonend te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Maastricht, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.F.J.M. Mulders te Echt, op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 januari 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat de memorie van antwoord met een productie 15 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof deze opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. 3.1. [geïntimeerde] is aannemer. Hij heeft met [appellanten] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] de ruwbouw van een woning moet realiseren. De ruwbouw moet wind- en waterdicht zijn. 3.2. Over het uitvoeren van de overeenkomst is tussen partijen een geschil ontstaan. Naar aanleiding van dit geschil hebben [appellanten] [geïntimeerde] op 7 februari 2020 gedagvaard voor de rechtbank Limburg. In de dagvaarding hebben zij ook incidentele vorderingen ingesteld, die ertoe strekken dat voorlopige voorzieningen worden getroffen. 3.3. Bij vonnis van 1 juli 2020 heeft de rechtbank op de incidentele vorderingen beslist. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen en beslist: ‘3.2. Vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak vordert [appellanten] - samengevat — voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de rechtbank de volgende voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding: Primair: 1. [geïntimeerde] te bevelen om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis in incident alle voorzieningen te treffen die noodzakelijk zijn om de constructie volledig water- en winddicht te maken onder verbeurte van een dwangsom; 2. machtiging van [appellanten] om op kosten van [geïntimeerde] alle voorzieningen te treffen die noodzakelijk zijn om de constructie volledig water- en winddicht te krijgen als [geïntimeerde] niet (tijdig) voldoet aan het bevel genoemd onder 1; Subsidiair: 3. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 7.500,00 te betalen zodat [appellanten] met dit bedrag alle voorzieningen kan treffen die noodzakelijk zijn om de constructie volledig water- en winddicht te maken; 4. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten. 3.3. [appellanten] legt - samengevat - aan zijn vordering ten grondslag dat de gevraagde voorziening noodzakelijk is om de constructie te beschermen tegen verdere weersinvloeden en dat [geïntimeerde] als aannemer zijnde tot het moment dat het pand is opgeleverd, verantwoordelijk is voor het in goede conditie blijven van het pand. Daarom is [geïntimeerde] verplicht om schadebeperkend te handelen wanneer een situatie optreedt waarbij de bouw wordt blootgesteld aan externe factoren. (…) 4.2.1. [geïntimeerde] voert aan dat de constructie geen gevaar loopt door blootstelling aan weer en wind omdat de enkele blootstelling aan vocht niet gevaarlijk is voor een constructie. Als onderbouwing daarvan verwijst [geïntimeerde] naar een vraag en antwoord op een bouwforum over de gevolgen van schimmelvorming op OSB-platen. De vraag is gesteld door een particulier en beantwoord door een professional. Niet blijkt wie die professional is en welke expertise hij of zij heeft. Daar staat tegenover dat [ingenieur] naar aanleiding van een bouwtechnisch onderzoek heeft verklaard dat afscherming van het pand tegen weersinvloeden met name voor de houten onderdelen van belang is. De rechtbank overweegt dat daarmee voldoende is komen vast te staan dat de constructie gevaar loopt door blootstelling aan weer en wind. 4.2.2. Ook voert [geïntimeerde] aan dat de constructie al lange tijd is blootgesteld aan de elementen waardoor een eventueel gevaar voor de constructie al is ingetreden. Hierover overweegt de rechtbank dat het feit dat de constructie niet eerder wind- en waterdicht is gemaakt, niet betekent dat [appellanten] geen of onvoldoende belang heeft bij de gevorderde voorziening. De gevorderde voorziening heeft immers als doel om de constructie te beschermen tegen verdere weersinvloeden en daaruit voortvloeiende (mogelijke verdere) schade. Daaraan doet het bestaan van mogelijk ingetreden schade ten gevolge van het niet eerder wind- en waterdicht maken van de constructie niet af. (…) 5.1. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alle voorzieningen te treffen die noodzakelijk zijn om de constructie volledig water- en winddicht te maken, 5.2. bepaalt dat [geïntimeerde] , indien hij niet tijdig voldoet aan de veroordeling zoals vermeld in 5.1., een dwangsom verbeurt van € 500,00 per dag, zulks tot een maximum van € 15.000,00’ 3.4. De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 9 juli 2020 de advocaat van [appellanten] onder meer meegedeeld: ‘ [geïntimeerde] is teleurgesteld, maar zal vrijwillig aan het vonnis voldoen. Het lijkt mij wél handig als wij dit even coördineren, om executiegeschillen te voorkomen. Immers, "wind- en waterdicht" is een nogal rekbare term. Ook dient rekening gehouden worden met de bouwvak die over een week begint. Dat brengt met zich mee dat [geïntimeerde] niet binnen vier weken een steiger kan realiseren. Hij zal op korte termijn doorgeven wanneer de steiger wél geregeld kan worden. Mijn verwachting is dat dit in ieder geval binnen twee maanden zal kunnen. Als de steiger er is, dan is het een kwestie van enkele dagen voordat een en ander wind- en waterdicht is. [geïntimeerde] stelt voor dat hij het pand waterdicht maakt, maar wel nog de nodige ventilatiemogelijkheid open laat. Als het pand namelijk niet kan ventileren bestaat het risico dat het gaat rotten. Verder lijkt het mij verstandig als uw cliënt tijdig het wind- en waterdicht maken keurt. In de zin dat hij aangeeft of hij tevreden is met de inspanningen van [geïntimeerde] . Zo kunnen de nodige executiegeschillen voorkomen worden.’ 3.5. Bij e-mail van 9 juli 2020 heeft de advocaat van [appellanten] onder meer het volgende geantwoord: ‘Ik heb kennisgenomen van uw mail van deze ochtend. Allereerst verdient opmerking dat niet, zoals u stelt, enkel het dak wind- en waterdicht gemaakt dient te worden, doch de gehele constructie. In dit kader verwijs ik u naar het dictum van het vonnis. Voor het overige zal het vonnis ook deze week nog aan uw cliënt betekend gaan worden waarna de 30 dagentermijn zal gaan lopen. Ik volg het verweer van uw cliënt niet dat hij tijdens de bouwvak geen steiger zou kunnen huren nu naar mijn bescheiden mening steigers ook gewoon voor particulieren te huur zijn. Om verbeuren van dwangsommen derhalve te voorkomen acht ik net noodzakelijk dat uw cliënt zich stipt houdt aan hetgeen in het vonnis staat genoemd. Tevens is cliënt druk doende een aannemer bereid te vinden om de werkzaamheden van uw cliënt te controleren zodat hieromtrent inderdaad geen discussies kunnen ontstaan.’ 3.6. Bij e-mail van 9 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] daarop als volgt gereageerd: ‘Laat mij voorop stellen dat mijn cliënt alles in het werk stelt een en ander zo snel mogelijk te regelen. Echter, een particuliere steiger is niet hetzelfde als een professionele steiger. Die dienen namelijk aan heel andere eisen te voldoen ook vanwege de relevante arbowetgeving én verzekeringen. [geïntimeerde] zal uiteraard de hele constructie waterdicht maken. Indien uw cliënt erop staat zal hij een en ander ook winddicht maken.

4.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] : I. [appellant] te gebieden zich te onthouden van iedere handeling ter executie van het vonnis in incident d.d. 01 juli 2020, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [appellant] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,-; SUBSIDIAIR: te bepalen dat de dwangsommen uit het vonnis in incident d.d. 01 juli 2020, pas zullen verbeuren vanaf 30 dagen na het in dezen te wijzen vonnis; MEER SUBSIDIAIR: [appellant] te gebieden zich te onthouden van iedere handeling ter executie van het vonnis in incident d.d. 01 juli 2020, voor zover het bedrag aan dwangsommen € 1.000,-, althans een ander, door u in goede justitie te bepalen bedrag, overtreft, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [appellant] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,-; II. [appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, met bepaling dat zij de wettelijke rente over die kosten verschuldigd zijn vanaf veertien dagen nadat het vonnis in dezen is gewezen. 4.2. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 4.3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering onder I toegewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

5.1. [appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .

5.2. Bij het vonnis van 1 juli 2020 is [geïntimeerde] in incident veroordeeld om alle voorzieningen te treffen die noodzakelijk zijn om de constructie volledig water- en winddicht te maken. [geïntimeerde] heeft vervolgens voorzieningen getroffen. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] daarmee niet naar behoren uitvoering heeft gegeven aan de veroordeling en eisen betaling van volgens hen verbeurde dwangsommen. Het gaat er in deze procedure dus om of [geïntimeerde] naar behoren uitvoering heeft gegeven aan de veroordeling en, in het verlengde daarvan, of hij dwangsommen heeft verbeurd. Daarnaast is het de vraag of [appellanten] misbruik maken van de bevoegdheid tot het invorderen van dwangsommen. 5.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellanten] geen recht van executie van dwangsommen toekomt, omdat uit door de voorzieningenrechter beschreven feiten en omstandigheden blijkt dat zij zich niet hebben gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat [appellanten] misbruik maken van de bevoegdheid om dwangsommen te executeren, omdat zij kennelijk uit waren op het incasseren van dwangsommen en niet op het nakomen (door [geïntimeerde] ) van de veroordeling, gezien hun niet-coöperatieve houding. 5.4. De grieven 1 tot en met 3 betreffen dit oordeel van de voorzieningenrechter. Het hof bespreekt deze grieven hierna gezamenlijk. Volgens [appellanten] had de voorzieningenrechter behoren te beoordelen of [geïntimeerde] aan de veroordeling heeft voldaan. Bovendien menen zij dat hen geen verwijt treft ten aanzien van hun houding tegenover [geïntimeerde] en dat niet is voldaan aan de eisen om te spreken van misbruik van bevoegdheid. Maatstaf 5.5. Wanneer in een executiegeschil de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, moet de executierechter onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. In het executiegeschil heeft de rechter dus niet tot taak de onderliggende rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0431). 5.6. Voor het treffen van de gevorderde voorlopige voorzieningen kan in dit kort geding reden zijn als, de belangen van partijen mede in aanmerking genomen, voorshands voldoende aannemelijk is dat de verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht, en er dus geen dwangsommen zijn verbeurd. 5.7. De vraag of [geïntimeerde] de verlangde prestatie heeft verricht, moet worden beantwoord door hetgeen hij ter uitvoering van de veroordeling heeft verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. De veroordeling moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid (HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369). Daarbij kan betekenis toekomen aan hetgeen in de gedingstukken is aangevoerd over het geschilpunt waarop de overwegingen en de beslissing betrekking hebben (HR 2 december 2012 ECLI:NL:HR:2011:BT1852). Bij de uitleg dienen verder het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367; HR 23 februari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ3085). Is een veroordeling algemeen geformuleerd, dan kan er, afhankelijk van de veroordeling en de omstandigheden van het geval, aanleiding zijn deze veroordeling zo uit te leggen dat de prestatie ter voldoening aan die veroordeling slechts dan niet aan de veroordeling voldoet, wanneer daarover in ernst niet kan worden getwijfeld (HR 19 januari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ0431). Ten slotte kunnen ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van belang zijn (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367). Uitleg veroordeling 5.8. De eerste vraag die het hof moet beantwoorden, is dus hoe de veroordeling moet worden uitgelegd. De veroordeling betrof een voorlopige voorziening voor de duur van het geding en hield in dat [geïntimeerde] alle voorzieningen moet treffen die noodzakelijk zijn om de constructie volledig wind- en waterdicht te maken. 5.9. Uit 3.3 van het vonnis van 1 juli 2020 blijkt dat het volgens de rechtbank [appellanten] erom ging ‘de constructie’ te beschermen tegen weersinvloeden. Dat dit ook het doel is waarvoor de rechtbank de voorziening heeft gegeven, volgt uit hetgeen de rechtbank overweegt in 4.2.2: ‘De gevorderde voorziening heeft immers als doel om de constructie te beschermen tegen verdere weersinvloeden en daaruit voortvloeiende (mogelijke verdere) schade’. De ‘constructie’ is, zoals valt af te leiden uit 2.2 van het vonnis, het onvoltooide bouwwerk dat [geïntimeerde] heeft opgericht. 5.10. Uit 4.2.1 van het vonnis leidt het hof af dat de rechtbank een verklaring van [ingenieur] doorslaggevend heeft geacht voor het oordeel dat het wind- en waterdicht maken noodzakelijk was. De verklaring hield volgens het vonnis in dat afscherming van het pand tegen weersinvloeden met name voor de houten onderdelen van belang is. De rechtbank heeft overwogen dat daarmee voldoende is komen vast te staan dat de constructie gevaar loopt door blootstelling aan weer en wind. Uit het vonnis blijkt zodoende niet dat ook andere onderdelen van de constructie gevaar liepen door het [geïntimeerde] stellen aan weer en wind en dat voor andere onderdelen de voorziening noodzakelijk was. 5.11. Dit blijkt evenmin uit hetgeen [appellanten] in hun processtukken aan de vordering tot het treffen van de voorlopige voorziening ten grondslag hadden gelegd. Zij hebben onder meer aangevoerd (dagvaarding nr. 8): ‘Immers, de gehele dakconstructie van de woning is uit hout vervaardigd en zal derhalve, hetgeen door een derde partij moet gebeuren, beschermd moeten worden tegen weersinvloeden. Voorts zullen voor voormelde werkzaamheden, gezien de hoogte van de woning steigers geplaats te worden dan wel gewerkt te worden met een hoogwerker. Tot slot dient het zeil waarmee de woning wordt afgedekt van een hoge kwaliteit te zijn nu dit zeil gedurende de gehele bodemprocedure bescherming dient te bieden alsook dusdanig bevestigd/gezekerd te zijn dat de constructie bestand is tegen storm.’ Ook hieruit blijkt dat het ging om de houten onderdelen en dan met name om de houten constructie van het dak. 5.12. Verder is van belang dat [appellanten] hun vordering niet nader hebben geconcretiseerd. Zij hebben in hun vordering niet nader omschreven welke voorzieningen [geïntimeerde] moest treffen en evenmin wat volledig wind- en waterdicht in dit geval moest inhouden. Zo is in dit hoger beroep niet ter discussie gesteld dat, zoals [geïntimeerde] steeds heeft aangegeven, ‘volledig wind- en waterdicht’ niet mocht inhouden dat de constructie volledig dicht zou worden gemaakt, omdat deze dan niet zou ventileren en dan door vocht kon worden aangetast.

5.33. Het is voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de veroordeling en geen dwangsommen heeft verbeurd, althans dat [appellanten] geen aanspraak hebben op dwangsommen. 5.34. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat [appellanten] desondanks een belang hebben bij het ten uitvoer leggen van het vonnis van 20 juli 2020, dat zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij het staken van de tenuitvoerlegging. 5.35. Het voorgaande rechtvaardigt het schorsen van het ten uitvoer leggen van het vonnis van 20 juli 2020. De grieven 1 tot en met 3 treffen dus geen doel en behoeven voor het overige geen bespreking meer. Proceskosten eerste aanleg 5.36. Bij deze stand van zaken slaagt grief 4 evenmin. Gegeven het ongelijk van [appellanten] heeft de voorzieningenrechter hen terecht veroordeeld tot het betalen van de proceskosten van de eerste aanleg. Slot 5.37. Er zijn geen grieven naar voren gebracht die tot het vernietigen van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen. 5.38. De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van [appellanten] , omdat zij in het ongelijk zijn gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast: - griffierecht € 338,00 - salaris advocaat € 1.114,00 (tarief II, 1 punt) totaal € 1.452,00 6De uitspraak Het hof: 6.1. bekrachtigt het bestreden vonnis; 6.2. veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.452,00. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2021. griffier rolraadsheer

Daarbij merkt hij uitdrukkelijk op dat hij niet instaat voor de gevolgen daarvan en uw cliënt daarvoor ook aansprakelijk stelt. Zoals opgemerkt zal het winddicht maken van het pand leiden tot rot en schimmelvorming. Als u erop staat dan zal het zo gebeuren, maar dan zijn de gevolgen ook voor uw cliënt. [geïntimeerde] zal in ieder geval foto's maken van de staat op het moment van winddicht maken én dan kan achteraf worden vastgesteld in hoeverre een en ander tot schade heeft geleid. Het lijkt mij overigens niet verstandig [geïntimeerde] in een situatie te brengen dat dwangsommen verbeuren, terwijl sprake is van een overmachtsituatie. Dat leidt enkel tot executiegeschillen, terwijl het belang van uw cliënt om het per se binnen 30 dagen dicht te hebben, nu niet bepaald aanwezig is, getuige de lange tijd die uw cliënt zelf heeft laten verstrijken voor het instellen van zijn claim.’ 3.7. [appellanten] hebben het vonnis op 10 juli 2020 aan [geïntimeerde] laten betekenen. 3.8. Bij e-mails van 13 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellanten] onder meer het volgende meegedeeld: ‘Inmiddels heeft [geïntimeerde] contact gehad met zijn dakdekker. In verband met de bouwvak kan deze pas op 10 augustus 2020 beginnen met het wind- en waterdicht maken van het pand. De verwachting is dat dit ongeveer 4-5 dagen zal duren. Dan zou het pand dus op vrijdag 15 augustus wind- en waterdicht zijn. Zoals al eerder aangegeven kan een en ander eenvoudigweg niet sneller worden gerealiseerd. Gezien de aanzienlijke tijd die het object al heeft blootgestaan aan wind en weer, lijkt mij dat uw cliënt geen dwingend belang bij heeft dat een en ander per se op 07 augustus 2020 wind- en waterdicht zal zijn gemaakt. U wordt beloofd beleefd verzocht aan mij te bevestigen dat uw cliënt geen aanspraak zal maken op dwangsommen tot en met vrijdag 15 augustus 2020. Verder zou [geïntimeerde] graag goede werkafspraken maken om executiegeschillen te voorkomen. Zoals al eerder aangegeven is het begrip "wind en waterdicht" maken niet bepaald eenduidig. Als uw cliënt bijvoorbeeld een aannemer bereid heeft gevonden om het werk van [geïntimeerde] te "controleren" dan verneemt [geïntimeerde] graag op voorhand hoe die aannemer graag ziet dat een en ander precies wordt uitgevoerd. Er zijn namelijk verschillende wegen naar Rome en met de nodige afstemming kan een hoopt discussie voorkomen worden. [geïntimeerde] is bereid om, binnen het redelijke, een en ander uit te voeren naar de aanwijzing van die aannemer of uw cliënt. Zoals al eerder aangegeven adviseert [geïntimeerde] dat het pand niet geheel winddicht te maken. Als er namelijk onvoldoende ventilatiemogelijkheden zijn, dan kan dit leiden tot schimmelvorming en rot. Wederom, als uw cliënt het graag anders ziet, is dat voor [geïntimeerde] niet bezwaarlijk. Het is dan wel op zijn risico. (…) [geïntimeerde] wil aanstaande woensdag om 16:00 uur even de situatie in ogenschouw komen nemen. Kunt u mij bevestigen dat [appellant] daarmee akkoord is én hem toegang zal verlenen.’ 3.9. Bij e-mail van 14 juli 2020 heeft de advocaat van [appellanten] geantwoord: ‘Uiteraard kan [geïntimeerde] de situatie in ogenschouw komen nemen, client vraagt of [geïntimeerde] hem kan bellen om een afspraak te maken aangezien dient morgen om 16u verhinderd is. Met betrekking tot de vraag of dient er ook akkoord mee zou zijn om het pand wind- en waterdicht te maken op een later tijdstip dan opgedragen in het vonnis, blijft dient bij zijn standpunt zoals reeds aan uw kenbaar gemaakt in de mail van 9 juli jl. Client wil dat het vonnis wordt nagekomen. Client wilt de heer [ingenieur] de werkzaamheden laten controleren. Wanneer [geïntimeerde] de situatie in ogenschouw komt nemen kan dat verder besproken worden.’ 3.10. Bij e-mail van 20 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellanten] onder meer meegedeeld: ‘Zoals al telefonisch medegedeeld is [geïntimeerde] voornemens om op 28 juli 2020 te starten met het wind- en waterdicht maken van de constructie. Dat zal ongeveer 3 a 4 dagen duren. Deze week of begin volgende week wordt de steiger geplaatst. U gaf aan dat [ingenieur] namens [appellant] zal beoordelen of alles naar wens is. Om het hele proces gemakkelijker te laten verlopen is mijn voorstel dat hij op voorhand aangeeft aan welke vereisten een en ander volgens hem moet voldoen. Dan kan daar (binnen het redelijke) rekening mee worden gehouden en wordt een discussie over vergelijkbare oplossingen voorkomen. [geïntimeerde] heeft in ieder geval al zeilen besteld van de zwaarste kwaliteit (250 gr / m2) Die kunnen namelijk ruim twee jaar worden blootgesteld aan UV licht. Dat is wat duurder, maar [geïntimeerde] wil graag laten zien dat hij van goede wil is. Op uw verzoek zal [geïntimeerde] ook de ramen dichtzetten met een dikke transparante folie. Daarbij zij opgemerkt dat hij niet instaat voor de gevolgen daarvan. Naar zijn mening is het beter de ramen open te laten zodat de constructie goed kan doorluchten. Uw cliënt wil echter specifiek dat de boek wordt dichtgemaakt en dient daarvan ook de gevolgen te dragen. [geïntimeerde] voldoet overigens uit protest aan dit vonnis. Hij behoudt zich ter zake alle rechten voor en is voornemens de door hem gemaakte kosten als gevolg van het dichtmaken op uw cliënten te verhalen. Graag ontvangen wij uiterlijk eind deze week een specificatie van [ingenieur] over hoe hij precies een en ander wind en waterdicht wil hebben.’ 3.11. Bij e-mail van 22 juli 2020 heeft de advocaat van [appellanten] geantwoord: ‘Zoals in de eerdere correspondentie aan u reeds is aangegeven, zal cliënt [ingenieur] de werkzaamheden laten controleren. Voorgaande heeft cliënt al besproken met de heer Perron die tevens van mening is dat een controle achteraf gebruikelijk is en niet een specificatie van zijn hand vooraf. Client gaat ervan uit dat ingenieur [geïntimeerde] over voldoende vakmanschap bezit om aan het vonnis te kunnen voldoen.’ 3.12. Bij e-mail van 23 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] daarop als volgt gereageerd: ‘Vanzelfsprekend beschikt [geïntimeerde] over voldoende vakmanschap, echter, uit het rapport van [ingenieur] blijkt dat die laatste een geheel andere visie heeft op de vereisten van vakmanschap. Het kan dus goed zijn dat [ingenieur] bepaalde voorkeuren heeft waar [geïntimeerde] gemakkelijk aan kan voldoen. Dan kan dat gemakkelijk op voorhand afgestemd worden. Mijn voorstel is enkel gericht om conflicten te voorkomen. Maar goed, als uw cliënt daar geen gebruik van wil maken, dan is dat maar zo. Dan zal meteen na het einde van de werkzaamheden een oplevering dienen plaats te vinden, zodat eventuele aanpassingen gedaan kunnen worden. Opgemerkt wordt dat wij van mr. Augustin hebben begrepen dat u wilt dat het geheel wind en waterdicht wordt gemaakt. Dus ook de ramen. [geïntimeerde] vindt dat niet verstandig, maar zal voldoen aan dit verzoek. Dat is op uw risico. Mocht uw cliënt toch liever een en ander anders zien, dan vernemen wij graag uiterlijk deze week.’ 3.13. Bij e-mail van 24 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellanten] meegedeeld: ‘Bijgevoegd is een werkschets van [geïntimeerde] .

Ook [ingenieur] wijst in zijn brief van 28 augustus 2020 op het ‘positieve gevolg’ van ventilatie en vermeldt daarbij niet dat volledig dicht maken desondanks was geboden vanwege het door hem genoemde ‘negatieve gevolg’ dat bij wind neerslag via openingen in de geval kan raken, 5.13. In het licht van het doel van de voorziening, de aan het oordeel ten grondslag gelegde verklaring dat afscherming met name voor de houten onderdelen van belang is, en de omstandigheid dat [appellanten] in hun processtukken wel hebben gewezen op de houten constructie van het dak, maar verder niet concreet hebben gemaakt welke voorzieningen zij op het oog hadden, moet de gegeven veroordeling zo worden verstaan dat [geïntimeerde] de houten onderdelen van de constructie, met name die van het dak, moest beschermen tegen weersinvloeden door deze afdoende wind- en waterdicht te maken. Uitvoering veroordeling 5.14. De volgende vraag die het hof moet beantwoorden, is of [geïntimeerde] de veroordeling naar behoren heeft uitgevoerd. Het gaat er dus om of [geïntimeerde] de houten onderdelen van de constructie, en met name die van het dak, heeft beschermd tegen weersinvloeden door deze afdoende wind- en waterdicht te maken. 5.15. Uit de stukken blijkt dat [geïntimeerde] de houten constructie van het dak heeft afgedekt met zeil. Het staat niet ter discussie dat dit op zichzelf een adequate voorziening is om de houten onderdelen te beschermen tegen weersinvloeden. Het is ook de voorziening die [appellanten] zelf in de dagvaarding hebben aangewezen. 5.16. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] hiermee echter niet voldaan aan de veroordeling. Zij hebben gewezen op een film en gesteld dat er druppels water door het plafond (vloer bovenverdieping) komen. Ook is er een plas water in een hoek van een slaapkamer, ontstaan doordat via het dak en plafond water langs de muur omlaag stroomt. Bovendien komt er water de garage binnen en is deze ruimte nat. Volgens [appellanten] zijn bovendien niet alle houten onderdelen afgedekt, waaronder een ligger. Zij wijzen in dit verband verder op een brief van [ingenieur] van 28 augustus 2020. 5.17. Uit de waarnemingen van [appellanten] kan het hof niet afleiden dat [geïntimeerde] minder heeft gedaan dan waartoe de veroordeling hem verplichtte. De veroordeling, zoals hiervoor uitgelegd, verplichtte hem immers niet om de hele constructie volledig af te dekken. Het hof bespreekt daarom hierna de brief van [ingenieur] van 28 augustus 2020. 5.18. Volgens deze brief zijn de spouwisolatie en de betonvloer van het buitenterras niet afgedekt. Daarnaast plaatst [ingenieur] kanttekeningen bij het afdekken van het dak: ‘Zo laten de onderstaande foto's achtereenvolgens zien dat de zeilen niet strak aangebracht zijn ter plaatse van de kilgoten (risico op klapperen/scheuren/losraken bij wind en/of storm) en plaatselijk niet ver genoeg reiken (alsnog blootstelling aan neerslag van de houten dakconstructie).’ Over het winddicht maken vermeldt [ingenieur] : ‘Tenslotte zij opgemerkt dat niet voldaan is aan het winddicht maken van de constructie. Los van het feit dat de rechtbank zulks aan RBP Bouw bevolen heeft, heeft het niet winddicht zijn van het gebouw in aanbouw zowel een positief als negatief gevolg. Positief is dat de wind door het gebouw kan spelen. Water c.q. vocht zullen daardoor sneller uit het gebouw kunnen ontsnappen. Negatief is het feit dat bij winddruk neerslag via de openingen die resteren in de gevels in het gebouw kan geraken.’ 5.19. De veroordeling heeft, zoals hiervoor uitgelegd, geen betrekking op de spouwisolatie en de betonvloer van het buitenterras. De opmerkingen van [ingenieur] daaromtrent zijn dus niet van belang in dit geschil. 5.20. Het volledig winddicht maken van de hele constructie valt evenmin onder de veroordeling. Het gaat er immers om dat de houten onderdelen, en met name het dak, afdoende tegen weersinvloeden zijn beschermd. Uit de opmerkingen van [ingenieur] over het winddicht maken, kan niet worden afgeleid dat de houten onderdelen niet afdoende zijn beschermd, doordat ‘bij winddruk neerslag via de openingen die resteren in de gevels in het gebouw kan geraken’, mede in aanmerking genomen dat, zoals [ingenieur] ook aangeeft, door de wind water en vocht juist uit het gebouw kunnen ontsnappen. 5.21. De opmerking van [ingenieur] over het strak aanbrengen van de zeilen, is te vaag om op grond daarvan te kunnen oordelen dat het vermelde risico op losraken een zo reëel risico is dat de aangebrachte voorziening niet meer afdoende bescherming biedt, mede in het licht van de constatering door [ingenieur] dat de zeilen ‘zijn gefixeerd door middel van geschroefde latten’. Dat de zeilen met latten zijn gefixeerd, volgt ook uit de verklaring van [inspecteur] van 22 augustus 2020, die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft overgelegd. Volgens deze verklaring is de fixatie voldoende. [appellanten] hebben ook niet aangevoerd dat dit risico zich in de maanden na het treffen van de voorzieningen heeft verwezenlijkt. 5.22. Dat de zeilen ‘plaatselijk’ niet ver genoeg reiken, aldus [ingenieur] , is te onbeduidend voor het oordeel dat de houten onderdelen van de constructie niet afdoende tegen weersinvloeden zijn beschermd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat volgens [ingenieur] de zeilen ‘reiken tot (net) over de randen van de dakschilden’ en de opmerking van [inspecteur] dat de ‘overlap van de zeilen (…) hiermede voldoende (is) en zeker bij de kilgoten meer dan voldoende’. 5.23. Uit de brief van [ingenieur] volgt verder niet dat een houten ligger of andere houten onderdelen onvoldoende zijn beschermd tegen weersinvloeden. Maatstaven van redelijkheid en billijkheid 5.24. Voor zover het werk van [geïntimeerde] desondanks toch niet in alle opzichten is geweest, wat uit de veroordeling voortvloeit, geldt nog het volgende. 5.25. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat partijen jegens elkaar waren gehouden om zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze verplichting gold en geldt ook voor [appellanten] ten aanzien van hun houding tegenover [geïntimeerde] bij het uitvoeren van de veroordeling. 5.26. Het vonnis van 1 juli 2020 stelde [geïntimeerde] voor de opgaaf om binnen dertig dagen na het betekenen van het vonnis de nodige voorzieningen aan te brengen. [appellanten] hebben ervoor gekozen om het vonnis nog in de zomervakantietijd aan [geïntimeerde] te betekenen en daarmee de termijn van dertig dagen te laten aanvangen, een dag nadat [geïntimeerde] had laten weten vrijwillig aan het vonnis te zullen voldoen. [appellanten] hebben niet toegelicht wat hen ertoe noodzaakte om te eisen dat de constructie in die zomervakantieperiode binnen dertig dagen wind- en waterdicht werd gemaakt. De termijn van dertig dagen was in die periode kort. Daarmee behoorden [appellanten] rekening te houden. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt niet dat [appellanten] dit hebben gedaan of hebben willen doen. Integendeel, zij hebben elk uitstel geweigerd, hoe redelijk het ook was geweest om het uitstel vanwege de vakantietijd wél te verlenen. 5.27. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie overleg met [appellanten] gezocht om het onder meer met behulp van een plan van aanpak eens te worden over het uitvoeren van de veroordeling en executiegeschillen te voorkomen.

Daarbij hoort het volgende plan van aanpak: • "het dak is aan de buitenzijde door de lekkendefolie over de bovenste 3 mm verzadigd met vocht. • aan de binnenzijde zal rondom de naden ook vocht ophoping zitten. • de bestaande dakfolie met de latten wordt integraal weg gehaald • er worden eerst alleen maar vertikale latten aangebracht, daarop worden de zeilen gespannen en het geheel wordt afgespannen met latten op de onderste latten. Op deze wijze creer ik een luchtspouw op de OSB zodat dit kan drogen door warmte en ventilatie. • zoals reeds aangegeven is het verstandiger de ramen open te laten. Nu deze tocht dicht moeten zal de normale tocht die toch blijft zorgen voor ventilatie/luchtstroom aan de onderzijde van de OSB plaat war minder vocht zit dan aan de bovenzijde. Ik heb eea vertaald in een schets. Zaterdag as worden door mijn leverancier de materialen als hout geleverd. Ik zal [appellant] daarover informeren. Steiger maken we zelf dan ben ik alleen afhankelijk van mijzelf en mijn hulp. Zware zeilen zijn besteld." Behoudens uw andersluidende tegenbericht wordt ervan uitgegaan dat uw cliënt met dit plan van aanpak akkoord is. Zoals [geïntimeerde] al aangaf zullen morgen de materialen geleverd worden. [geïntimeerde] gaat ervan uit dat die levering mogelijk is op locatie.’ 3.14. Bij e-mail van 24 juli 2020 heeft de advocaat van [appellanten] geantwoord: ‘Zoals nu reeds meerdere malen aangegeven, wilt cliënt dat het vonnis wordt nagekomen. Client gaat niet over de vraag hoe dat concreet moet worden ingevuld. Het is aan uw dient om de constructie wind-en waterdicht te maken en ervoor te zorgen dat dit correct gebeurt. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat mr. Augustin nooit heeft gezegd dat de ramen dicht moeten, mr. Augustin is juridisch onderlegd niet bouwkundig, hij kan dus ook geen antwoord geven op deze vraag. Mr. Augustin heeft enkel gezegd dat de constructie wind- en waterdicht moet worden gemaakt conform vonnis. U kondigt nu aan dat er morgen materialen geleverd worden en schrijft dat [geïntimeerde] ervan uitgaat dat de levering morgen mogelijk is op locatie. Waarom gaat hij daar toch zomaar vanuit, dat is vragen om problemen. Ik heb hierover zojuist contact opgenomen met cliënt en het blijkt dat hij morgen allerlei afspraken op heeft staan. Wij hebben reeds tien dagen geleden gevraagd of [geïntimeerde] contact op kon nemen met cliënt voor het inplannen van een afspraak om alles in ogenschouw te komen nemen. Client heeft sedertdien niks meer vernomen van [geïntimeerde] . Het is toch een vreemde gang van zaken dat er nu vervolgens maar gewoon wordt aangekondigd dat er morgen van alles geleverd wordt! Gelieve door te geven aan [geïntimeerde] dat hij per direct contact opneemt met cliënt om het een en ander af te stemmen, ook ten aanzien van een levering uiteraard.’ 3.15. Bij e-mail van 24 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] hierop als volgt gereageerd: ‘Zoals ook al meerdere malen aangegeven is het begrip "wind en waterdicht" voor meerdere uitleg vatbaar. [geïntimeerde] wil executiegeschillen voorkomen door op voorhand te overleggen over de wijze waarop de constructie wind- en waterdicht gemaakt zal worden. Uw cliënt weigert echter iedere duidelijkheid te verschaffen. Dat maakt het wel heel moeilijk om te bepalen hoe voldaan kan worden aan het vonnis. Neem nu de ramen. [geïntimeerde] heeft al meermaals aangegeven dat het niet verstandig is die ramen dicht te maken. Dan kan de constructie niet meer doorluchten. Mr. Augustin reageerde daar weer op dat de constructie winddicht dient te zijn. Dat kan enkel bereikt worden door de ramen dicht te maken. Het is nu aan uw cliënt om een keuze te maken. Als uw cliënt geen keuze maakt dan zal [geïntimeerde] vanuit zijn eigen expertise als aannemer uitgaan en de ramen niet dicht maken. Uw cliënt moet dan niet achteraf te klagen dat de ramen tóch dicht moeten. Hetzelfde geldt voor de werktekeningen die vandaag zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft u ingelicht over hoe hij voornemens is een en ander uit te voeren. Als u daarop geen commentaar geeft kunt u achteraf niet klagen dat een andere methode gebruikt had dienen te worden. Voor zover [appellant] een en ander niet zelf kan beoordelen, kan [ingenieur] hem adviseren. [geïntimeerde] heeft namelijk begrepen dat hij uiteindelijk zal "controleren' of een en ander op de juiste manier gedaan is. Ter zake de levering van de goederen is van belang dat het juist uw cliënt is die wil dat een en ander op stel en sprong gebeurt. [geïntimeerde] heeft al aangegeven dat het in verband met de bouwvak bijzonder lastig is om een en ander geregeld te krijgen. Ondanks dat uw cliënt daarbij geen aanwijsbaar belang is, staat hij er echter op dat binnen de bouwvakvakantie wordt voldaan aan het vonnis. Hier zal even in het midden worden gelaten of dat wel redelijk is, maar die houding van haast en spoed maakt in ieder geval wel dat van uw cliënt ook de nodige medewerking mag worden verwacht. Overigens hoeft uw cliënt niet zelf aanwezig te zijn bij de levering, er hoeft alleen maar iemand open te doen. Het lijkt er wel op dat uw cliënt aanstuurt op het verbeuren van dwangsommen en [geïntimeerde] zoveel mogelijk wil tegenwerken in zijn pogingen te voldoen aan het vonnis.’ 3.16. Bij e-mail van 27 juli 2020 heeft de advocaat van [appellanten] aan de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld: ‘Middels deze mail zal ik nog eenmaal inhoudelijk aangaande deze kwestie reageren nu ik het idee heb dat het getouwtrek blijft. Namens mijn cliënt is er een incidentele vordering ingesteld tot het water- en winddicht maken van de constructie. Aangaande deze vordering heeft u namens uw cliënt verweer gevoerd en is er een uitspraak gewezen. Wanneer u, althans uw cliënt, van mening was dat de vordering niet duidelijk genoeg was dan wel dat hieromtrent meer duidelijkheid geboden had moeten worden had u dit in de conclusie van antwoord in incident moeten melden. U, althans uw cliënt, moet niet na het wijzen van het incidenteel vonnis ineens om nadere opheldering gaan vragen. De rechtbank heeft beslist op hetgeen partijen hebben aangedragen. Ten aanzien van het mogelijke executiegeschil wens ik nog op te merken dat ik van meet af aan, aan u heb medegedeeld dat ik mij niet inhoudelijk wens te mengen aangaande een mogelijk bouwkundige geschil van inzicht. Ik heb u reeds toen telefonisch medegedeeld dat het mij wijs leek dat uw cliënt direct contact op zou nemen met [ingenieur] om de zaken af te stemmen. Nu uw cliënt het gezien de voorfase van deze procedure niet prettig vindt om in gesprek te treden met [ingenieur] kan ik best plaatsen maar dan moet niet ineens worden gesteld dat wij aansturen op het verbeuren van dwangsommen. Sterker nog, ondergetekende had geeneens aan u hoeven mede te delen dat wij een externe derde hadden ingeschakeld om het werk van uw cliënt te controleren. Wij hadden ook simpelweg op het einde van de werkzaamheden deze inspectie kunnen laten uitvoeren en wanneer deze werkzaamheden niet naar de regels van de kunst waren verricht dwangsommen kunnen eisen. Wij hebben echter getracht om direct openheid van zaken te verschaffen en uw cliënt te informeren dat de werkzaamheden zullen worden gecontroleerd hetgeen uw cliënt heeft aangegrepen als een vrijbrief om op voorhand van alles te willen gaan afstemmen. Het behoeft geen betoog dat dit niet de bedoeling is.