ECLI:NL:GHSHE:2021:2216

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.287.317/01 arrest van 13 juli 2021 gewezen in het incident ex artikel 224 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de zaak van 1 [curator 1] , kantoorhoudende te [kantoorplaats ] , 2. [curator 2] , kantoorhoudende te [kantoorplaats ] , in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Cerentino B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten in de hoofdzaak, verweerders in het incident, hierna te noemen: de curatoren respectievelijk Cerentino, advocaat: mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht Crescendo Belgium N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , België, geïntimeerde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: Crescendo, advocaat: mr. P.T.F. Langerak te Alphen aan den Rijn, op het bij exploot van dagvaarding van 20 november 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 augustus 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen appellanten – de curatoren – als eisers en geïntimeerde – Crescendo – als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 21 november 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het exploot van anticipatie van 11 december 2020 van Crescendo; de memorie van grieven houdende eiswijziging met producties; de memorie van antwoord tevens houdende incidentele vordering tot zekerheidstelling voor proceskosten met producties; de antwoordmemorie in het incident van de curatoren. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.

In het incident 3.1. De curatoren hebben in eerste aanleg – na twee eiswijzigingen – (samengevat) gevorderd primair een verklaring voor recht dat de curatoren de volgende rechtshandelingen rechtsgeldig hebben vernietigd en subsidiair vernietiging van die rechtshandelingen door de rechtbank op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw): - het samenstel van rechtshandelingen, waaronder de inbreng van de woning in [plaats] ; - althans de rechtshandelingen waarbij Cerentino partij is en die het samenstel van rechtshandelingen (waaronder de inbreng van de woning) schragen; - althans de inbreng van de woning. Daarnaast vorderden de curatoren in eerste aanleg: 1. een verklaring voor recht dat Cerentino als gevolg van de vernietiging rechthebbende op de woning is gebleven; 2. een verklaring voor recht dat het onder notaris [persoon A] gedeponeerde saldo van € 478.432,15 met rente toekomt aan (de boedel van) Cerentino, en dat dit bedrag met rente binnen acht dagen na betekening van het vonnis aan notaris [persoon A] door die notaris zal worden uitgekeerd op de boedelrekening van Cerentino, met veroordeling van Crescendo om die uitkering te gehengen en gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3. afgifte van een certificaat als bedoeld in artikel 53 Brussel I bis-Verordening; 4. veroordeling van Crescendo in de proceskosten met rente en nakosten. 3.2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. 3.3. De curatoren zijn van voormeld vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. In de memorie van antwoord heeft Crescendo vóór alle weren een incident opgeworpen en gevorderd: a. a) de curatoren te verplichten tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten tot betaling waarvan zij jegens Crescendo veroordeeld zijn in eerste aanleg c.q. veroordeeld zouden kunnen worden in hoger beroep, binnen veertien dagen na de in dezen te nemen beslissing; b) het bedrag van die zekerheid te stellen op € 27.916,50, bestaande uit de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ad € 8.365,50 en de proceskosten in hoger beroep ad € 19.551,-- (uitgaande van een griffierecht van € 5.517,-- en 3 punten liquidatietarief VII), dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; c) de curatoren te veroordelen in de kosten van het incident. 3.4. Crescendo voert hiertoe aan (samengevat) dat verhaal voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (bij bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep) en voor een mogelijke proceskostenveroordeling in hoger beroep met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet mogelijk zal blijken te zijn, indien het hoger beroep van de curatoren niet slaagt. Crescendo verwijst daarvoor onder meer naar correspondentie over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg tussen de advocaat van Crescendo en de curatoren, na betekening van het vonnis waarvan beroep en naar informatie van de curatoren bij e-mail d.d. 17 september 2020 over de omvang van de faillissementsboedel van Cerentino. Crescendo acht het in strijd met de goede procesorde en misbruik van recht, althans onrechtmatig als de curatoren haar jarenlang in rechte zouden kunnen en mogen betrekken, terwijl, zo stelt Crescendo, de curatoren wisten, althans behoorden te weten dat die procedures geen kans van slagen hadden en de curatoren bij het vervolgens verliezen van deze procedures en het dientengevolge moeten betalen van (slechts) de gestaffelde proceskosten, daar onderuit zouden kunnen komen. 3.5. De curatoren voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de incidentele vordering van Crescendo en veroordeling van Crescendo in de kosten van het incident. 3.6. Het hof overweegt als volgt. 3.7. Op grond van het bepaalde in artikel 224 lid 1 Rv dient degene die zonder woon-plaats of gewone verblijfplaats in Nederland bij een Nederlandse rechter een vordering instelt, op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan hij in die procedure veroordeeld zou kunnen worden. Uit de wetsgeschiedenis bij dit artikel blijkt dat aan de hand van artikel 1:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet worden vastgesteld of de eiser woonplaats in Nederland heeft (Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv, p. 393). De woonplaats van een rechtspersoon bevindt zich volgens het tweede lid van artikel 1:10 BW waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Bij privaatrechtelijke rechtspersonen zoals Cerentino bepalen de statuten de zetel. Artikel 1:14 BW bepaalt dat een persoon die een kantoor of filiaal houdt, ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor of filiaal betreffen mede aldaar zijn woonplaats heeft. 3.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de curatoren kantoor houden in Nederland en dat Cerentino statutair gevestigd is in Nederland. Dit laatste brengt mee dat Cerentino, gezien artikel 1:10 lid 2 BW, woonplaats heeft in Nederland. Voorgaande betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 224 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 2 Rv dat de oorspronkelijke eiser, die in hoger beroep komt, in Nederland geen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. Reeds op die grond is het hof van oordeel dat Crescendo geen beroep op artikel 224 Rv toekomt (Vgl. onder meer HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:298). 3.9. Het hof overweegt voorts dat de door Crescendo aangevoerde omstandigheden, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 3.4, geen grond voor zekerheidstelling als bedoeld in artikel 224 Rv opleveren. Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 224 Rv als doel heeft te voorkomen dat de gedaagde een vonnis waarin de eiser is veroordeeld in de proceskosten, niet ten uitvoer kan leggen, omdat de eiser het centrum van zijn sociale en economische activiteiten in het buitenland heeft en het vonnis in dat buitenland niet ten uitvoer gelegd kan worden. Andere omstandigheden die maken dat kan worden gevreesd dat verhaal van de proceskosten moeilijk of niet mogelijk zal zijn, leveren geen grond op om de eiser gedurende de door hem ingestelde procedure te verplichten zekerheid te stellen voor de proceskosten. Ook de stelling van Crescendo dat de curatoren zich schuldig maken aan misbruik van procesrecht en/of onrechtmatig procederen, zou dit zo zijn, kan evenmin een zelfstandige grond voor toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling opleveren. 3.10. De incidentele vordering tot zekerheidstelling van Crescendo zal daarom worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.11. De zaak wordt naar de rol verwezen voor partijberaad. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: in het incident: wijst af de incidentele vordering tot zekerheidstelling van Crescendo; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 27 juli 2021 voor beraad partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juli 2021. griffier rolraadsheer