ECLI:NL:GHSHE:2021:1653

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 3 juni 2021

Zaaknummer: 200.284.962/01

Zaak/ rolnummer eerste aanleg: 5889593/ 17-171zaaknummer cassatie: 19/02029

in de zaak van:

mr. [de vereffenaar], in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflater],

appellante in het principaal beroep, verweerster in het incidenteel beroep

gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen: de vereffenaar,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs te Eindhoven,

tegen

1 [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats] ,

Verweerders in principaal beroep, appellanten in incidenteel beroep,

hierna te noemen: [verweerders] c.s. dan wel ieder voor zich [verweerder 1] en [verweerder 2] ,

advocaat: mr. J. den Hoed te Amsterdam.

Belanghebbenden:

Mr. [curator], advocaat te [kantoorplaats] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [belanghebbende 1], wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen de curator en [belanghebbende 1] ;

[belanghebbende 2]

,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [belanghebbende 2] ;

[belanghebbende 3]

,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen: [belanghebbende 3] ;

[belanghebbende 4]

, wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen: [belanghebbende 4] .

Het hof verwijst naar de beschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1311) waarbij de Hoge Raad deze zaak heeft verwezen naar dit hof.

2.1. Bij beroepschrift met producties (1 tot en met 7, inclusief delen van het cassatie-dossier), ingekomen ter griffie op 15 oktober 2020, heeft de vereffenaar onder aanvoering van vier grieven – kort weergegeven – in principaal beroep verzocht:

- de onderhavige procedure in principaal beroep aan te merken als een verzetprocedure als bedoeld in artikel 4:218 lid 3 BW;- het verzet van verweerders in principaal beroep voor zover het ziet op de door de vereffenaar in de vaststellingsovereenkomst met [Beheer B.V.] Beheer B.V. verrekende vordering van de B.V. uit hoofde van een rekening courant-verhouding op de erflater alsnog ongegrond te verklaren;- het verzet voor zover het ziet op een door de vereffenaar aan [Beheer B.V.] Beheer B.V. in de vaststellingsovereenkomst verleende korting alsnog volledig ongegrond te verklaren;- verweerders te veroordelen in de kosten van het principaal beroep.

2.2. Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel beroep, ingekomen ter griffie op 30 december 2020 met producties (75 tot en met 89), hebben [verweerders] c.s. – kort weergegeven – verzocht de grieven van de vereffenaar te verwerpen en in incidenteel beroep de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen voor zover de verzoeken van [verweerders] c.s. zijn toegewezen althans het verzet gegrond is verklaard en de beschikking te vernietigen voor zover de verzoeken van [verweerders] c.s. zijn afgewezen c.q. het verzet is verworpen en opnieuw rechtdoende:

De in eerste aanleg afgewezen verzoeken c.q. het in eerste aanleg verworpen verzet van [verweerders] c.s. alsnog toe te wijzen, althans te honoreren;

Voor recht te verklaren dat de vereffenaar niet als goed vereffenaar heeft gehandeld;

Voor recht te verklaren dat de vereffenaar aansprakelijk is voor de door haar doordat zij niet als goed vereffenaar handelde veroorzaakte schade:

- Door (onder gebruikmaking van de brief van [accountant] van 18 april 2014) de

overeenkomst gesloten tussen de Belastingdienst en [Beheer B.V.] Beheer d.d. 3 maart 2015 te bekrachtigen middels de overeenkomst met de Belastingdienst d.d. november 2016;

- Door (onder gebruikmaking van de brief van [accountant] van 18 april 2014) de

overeenkomst d.d. 29 maart 2016 te sluiten met [Beheer B.V.] Beheer;

- Door de rekening-courant schuld van Erflater aan [Beheer B.V.] Beheer dubbel af te trekken in het kader van de aandelentransactie;

- Door een rekening-courant schuld van Erflater aan [Beheer B.V.] Beheer ten onrechte als vordering te erkennen in de lijst van geheel of gedeeltelijk erkende en betwiste

vorderingen;

- Door een vermeende schuld ad € 110.990,- van [verweerder 1] aan Erflater op te voeren in het kader van de vereffening;

- Door een vermeende schuld ad € 143.911,- van [verweerder 2] aan Erflater op te voeren in het kader van de vereffening;

- Door een lening van [belanghebbende 2] aan Erflater ad. EUR 34.000,- op te voeren in het kader van de vereffening;

- Door posten als zijnde honorarium en kosten in rekening te brengen aan de nalatenschap die niet aan de nalatenschap in rekening gebracht hadden mogen worden en door excessief/onjuist te declareren;

- Door niet te erkennen dat Erflater een salaris en een rentevergoeding van 4% (neerkomende op een totaalbedrag tussen € 95.000,- en € 105.000,-) behoorde te krijgen doch vanaf 2008 niet heeft gekregen en hier geen actie op te ondernemen namens de boedel;

- Door geen nader onderzoek uit te voeren naar de afwikkeling van de aandelentransactie van 17 april 2009 in het kader van de uit te voeren vereffening,

- althans voor zover de vereffenaar naar het oordeel van het hof niet heeft gehandeld als goed vereffenaar;

Voor recht te verklaren dat de vereffenaar in ernstige mate in de vervulling van haar

verplichtingen als vereffenaar is tekortgeschoten, en haar hiervan een verwijt kan worden gemaakt;

De vereffenaar uit haar taken te ontslaan en een nieuwe vereffenaar te benoemen;

De boedelomschrijving aan te passen opdat kan worden tegemoet gekomen aan de

verzoeken van [verweerders] c.s. althans de in dit geding door [verweerders] c.s. aangedragen gronden van verzet;

De door de vereffenaar opgestelde boedelomschrijving van onwaarde te verklaren;

De vereffenaar, dan wel de te benoemen vereffenaar, te gelasten om (een kopie) van het taxatierapport van [taxateur 1] aan [verweerders] c.s. (bij hen) op te vragen en te overleggen;

De vereffenaar te veroordelen in de kosten van het geding.

2.3. Bij verweerschrift in incidenteel beroep met producties (producties 8 tot en met 31), ingekomen ter griffie op 21 januari 2021, heeft de vereffenaar - kort weergegeven - verzocht uitvoerbaar bij voorraad de grieven van [verweerders] c.s. in incidenteel appel te verwerpen en [verweerders] c.s. te veroordelen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 mei 2018, alsook van de akte overlegging aanvullende producties van 15 januari 2021 van [verweerders] c.s. (producties 90 tot en met 95; zie ook hierna) alsmede van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat (mr. Deenik) van [verweerders] c.s. overgelegde spreekaantekeningen.

2.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 januari 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de vereffenaar, bijgestaan door mr. C. Verfuurden;

- [verweerder 1] , bijgestaan door mrs. T.E. Deenik en J-J. Dijkman als vervangers van mr. Den Hoed voornoemd;

- [belanghebbende 1] en de curator;- [belanghebbende 4] .

2.6. De uitspraak is vertraagd door ziekte en thans bepaald op heden.

3.3. De volgende omstandigheden betreffen vaststaande feiten, waar niet tegen is gegriefd, inclusief feiten die in hoger beroep niet of onvoldoende zijn weersproken:

3.3.1. De erflater was ten tijde van zijn overlijden op [datum] 2015 ongehuwd (weduwnaar) en heeft bij zijn overlijden 6 kinderen achtergelaten, onder wie [verweerder 1] en [verweerder 2] .

3.3.2. De erflater heeft bij testament, op 21 december 2007 verleden voor mr. [notaris] ,

(destijds) notaris te [kantoorplaats] , over zijn uiterste wil beschikt.In dit testament (waarvan een weergave is opgenomen in de verklaring voor erfrecht) heeft de erflater, verkort weergegeven en voor zover hier van belang:

• aan [verweerder 1] een bedrag in contanten gelegateerd ter grootte van 1/6e _

gedeelte van zijn nalatenschap;

• een legaat gemaakt ten gunste van zijn kinderen;

• onder bezwaar van deze legaten zijn kinderen tot zijn erfgenamen benoemd, met

uitzondering van [verweerder 1] , die uitdrukkelijk is uitgesloten van erfopvolging.

3.3.3. Tijdens leven is de erflater (groot)aandeelhouder geweest in de besloten

vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Beheer B.V.] Beheer B.V.

3.3.4. Tot september 2007 hebben de ondernemingsactiviteiten van [Beheer B.V.] Beheer B.V. bestaan uit het verhuren van een onroerende zaak. Deze onroerende zaak is op 14 september 2007 door brand verwoest. Na de brand resteerde louter de grond van de onroerende zaak.

3.3.5. Ten gevolge van de brand is een recht ontstaan op uitkering uit hoofde van een overeenkomst van schadeverzekering op Fortis ASR. De uitkering (verzekerde som € 1.815.121,00) is als herinvesteringsreserve opgenomen in de jaarstukken van de BV per 31 december 2008.

3.3.6. Op 17 april 2009 heeft de erflater bij notariële aktes aandelen overgedragen aan vijf van zijn kinderen, onder wie [verweerder 2] (maar niet [verweerder 1] ). Daarbij is (steeds) ook een zogeheten fiscale glijclausule overeengekomen, als hierna nader te bespreken. Deze clausule houdt kort gezegd in dat, indien en voor zover tussen de verkoper en de Belastingdienst onherroepelijk een andere waarde dan de koopprijs komt vast te staan, deze (hogere of lagere) waarde ook als koopprijs tussen verkoper en de kopers zal gelden.

3.3.7. De Belastingdienst heeft in verband met bovenstaande transactie aan de erflater

een naheffingsaanslag IB/PVV 2009 opgelegd.

3.3.8. Daarnaast is er door of namens [verweerder 1] , die geen aandelen heeft gekocht, bij de Belastingdienst melding gedaan van fraude rondom deze aandelentransactie.

3.3.9. Tijdens leven is bij de erflater Alzheimer vastgesteld en zijn de goederen van de

erflater onder bewind gesteld.

3.3.10 In november 2013 is in samenspraak met de bewindvoerder van de erflater,

aangezien de waarde van de aandelen nog steeds ter discussie stond, opdracht

verstrekt aan accountant de heer [accountant] , verbonden aan [Groep B.V.] Groep B.V.,

om (onder meer) de waarde van de aandelen vast te stellen (naar de toestand in

2009). Dit heeft geleid tot een tussentijdse rapportage d.d. 18 april 2014, met – kort gezegd – de slotsom dat de verzekeringsuitkering, mede in aanmerking nemende alle andere omstandigheden van het geval, ertoe zou dienen te leiden dat de heer [erflater] voor een bedrag van afgerond € 1.283.000,00 een hogere vergoeding dient te verkrijgen (voor de aandelen van [Beheer B.V.] Beheer B.V.), bijvoorbeeld door in overleg met de Belastingdienst een extra dividenduitkering toe te kennen.

3.3.11. Bij brief van 30 september 2014 heeft accountant [accountant] aan de bewindvoerder van de erflater onder meer het volgende bericht:

"Voor de goede orde merken wij ook op dat de hierboven bedoelde informatie met

betrekking tot taxatie, faillissement van een van de zonen van de heer [erflater] ,

een mogelijk vruchtgebruik op aandelen en gebeurtenissen welke van invloed zouden

kunnen zijn op de vermogenspositie, het vermogensverloop en de afwikkeling,

betekent dat onze brief van 18 april 2014 voorlopig niet kan worden gebruikt totdat

wij nadere werkzaamheden zouden hebben verricht. Ook mag informatie uit onze

brief (zoals een berekende waarde) niet worden gebruikt voor een mogelijke

afwikkeling met de belastingdienst".

3.3.12. Op 3 maart 2015 is met betrekking tot de dividenduitkering als genoten in verband met de aandelentransactie (zie onderdeel 3.3.7, de naheffingsaanslag 2009) een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de Belastingdienst en [Beheer B.V.] Beheer B.V.

3.3.13. Na het overlijden van erflater op [datum] 2015 is de vereffenaar bij beschikking van 15 juli 2015 van de rechtbank Oost-Brabant tot vereffenaar van de nalatenschap van de erflater benoemd.

3.3.14. In een brief van 25 januari 2016 maakt de Belastingdienst aan de vereffenaar kenbaar dat zij een overeenkomst heeft gesloten met de adviseur van de erflater ter zake

de onjuiste aangifte IBIPVV 2009. Daarin is (onder meer) woordelijk vermeld:

"In het kort komt het erop neer, dat de dividenduitkering ( ... ) wordt verhoogd met

€ 1.283.676,00".

3.3.15. Op 26 januari 2016 heeft de heer [makelaar-taxateur] , makelaar-taxateur, de ~

marktwaarde in verhuurde staat van het bedrijfsverzamelgebouw in [plaats] per

april 2009 op verzoek van [verweerder 1] gewaardeerd op € 5.090.000,00.

3.3.16. Op 7 maart 2016 is de vereffenaar een vaststellingsovereenkomst aangegaan met de

Belastingdienst aangaande – kort gezegd – de verhoogde waarde van de aandelen en de fiscale effecten daarvan.

3.3.17. Op 29 maart 2016 is de vereffenaar een vaststellingsovereenkomst aangegaan met

[Beheer B.V.] Beheer B.V., ter zake de omvang van de vordering van de erflater op

deze vennootschap, rekening houdend met de aandelentransactie uit 2009 en met de verhoogde waarde van de aandelen.In deze overeenkomst heeft de vennootschap, rekening houdend met een door de vereffenaar

verleende korting van € 171.000,00, erkend aan de nalatenschap schuldig te zijn een bedrag van € 675.008,00. Bij de totstandkoming van dit laatste bedrag is rekening gehouden

met een vordering van de vennootschap op de erflater uit hoofde van rekening-

courant. Deze vordering is vastgesteld op € 277.851,00 en verdisconteerd in het

schuldig erkende bedrag.

3.3.18. In een brief van 18 april 2016 van [taxateur 2] taxateurs wordt aan de vereffenaar onder meer het volgende kenbaar gemaakt:

"Uit mijn onderzoek, naar de wijze waarop de grondwaarde is vastgesteld door de

Belastingdienst in gezamenlijkheid met [Vastgoed B.V.] Vastgoed B. V. naar de

waarde peildatum 1 oktober 2008, blijkt absoluut niet dat er sprake zou zijn van

fraude dan wel bedrog".

3.3.19. In juni 2016 is de vereffenaar met [verweerder 1] en [verweerder 2] een vaststellingsovereenkomst

aangegaan die ertoe geleid heeft dat [verweerders] c.s. afstand gedaan hebben van eventuele huurrechten ten aanzien van het pand van de erflater aan [adres 1] te

[plaats] , waarna dit pand op 31 augustus 2016 is overgedragen door de vereffenaar. Met de opbrengst is de op het appartement rustende hypotheek afgelost.

3.3.20. De vereffenaar heeft op 22 maart 2017 een rekening en verantwoording /

slotuitdelingslijst ingediend bij de rechtbank.

3.3.21. Bij brief van 7 april 2017, ter griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 april

daarna, heeft de gemachtigde van [verweerders] c.s. een verzet tegen deze rekening en

verantwoording/slotuitdelingslijst aangekondigd. Op 4 augustus 2017 heeft [verweerder 1] vervolgens een ‘verzetschrift’ plus vele bijlagen ingeleverd bij de griffie van het kantongerecht.

Vooropstellingen

3.4.1. In het kader van de in eerste aanleg aangevoerde stellingen en verweren (over en weer) en de in principaal beroep en incidenteel beroep geformuleerde grieven respectievelijk delen ervan en onderbouwingen en weren, zijn – mede aan de hand van artikel 25 Rv – diverse (hoofd)onderwerpen te onderscheiden die het hof per onderwerp zal behandelen en beslissen. In die zin zullen aldus alle grieven gezamenlijk en per relevant onderwerp successievelijk worden beoordeeld.

3.4.2.1. Voor zover door [verweerders] c.s. overigens is beoogd om als algemeen uitgangspunt te formuleren dat steeds - door de vereffenaar en ook door het hof in het kader van zijn beoordeling van het optreden van de vereffenaar - voorop dient te staan dat de erflater de bedoeling had alle zes zijn zonen volledig gelijk te behandelen, geldt het volgende.

3.4.2.2. Voor de vereffenaar - en dus ook voor het hof in het kader van deze procedure – staat de in het testament tot uitdrukking gebrachte wil van de erflater centraal. Vaststelbare uitlatingen tijdens zijn leven – zoals bijvoorbeeld te lezen in het proces-verbaal van 5 december 2013, productie 7.2.-7.3 ‘verzetschrift’ - kunnen bij twijfel omtrent de uitleg van het testament mogelijk wel iets betekenen, maar duidelijke voorzieningen als in het testament opgenomen niet teniet doen. Hierbij laat het hof in het midden dat de verklaring van erflater in 2013 is gedaan toen hij al onder bewind gesteld was wegens aantasting van zijn geestelijke vermogens.

3.4.2.3. Verder treft een niet tot de erven of familie van de erflater behorende vereffenaar een bestaande situatie aan met door de erflater zelfstandig dan wel in samenspraak met de erven of enkelen van hen gemaakte keuzes en gesloten overeenkomsten (al dan niet gericht op bevoordeling van bepaalde erven), waarmee de vereffenaar het in beginsel moet doen, binnen de grenzen van het optreden als redelijk handelend vereffenaar. Dat daarbij getracht wordt “de oorspronkelijke bedoeling van erflater” (productie 22 Verweerschrift vereffenaar in eerste aanleg) die door alle erven “wordt onderschreven” als uitgangspunt te laten meetellen, maakt dit niet anders. “De menselijke maat” - als door [verweerders] c.s. genoemd - zit al opgenomen in het maatmancriterium.

De vaststelling van de waarde van de aandelen en het Rapport [accountant]

3.5. Door partijen wordt er vanuit gegaan dat, zoals de kantonrechter in onderdeel 5.6 van zijn tussenbeschikking van 8 juni 2018 heeft vastgesteld, ten tijde van de benoeming van de vereffenaar de waarde van de aandelen nog niet onherroepelijk was vastgesteld. Tevens heeft te gelden dat de Belastingdienst wel de beschikking had en heeft over het ‘rapport [accountant] ’ (zijnde de tussentijdse rapportage van 18 april 2014) inclusief alle bijlagen. Door de kantonrechter is vervolgens terecht, gezien de vele door [verweerders] c.s. opgeworpen bezwaren, het handelen van de vereffenaar in dit kader getoetst aan de norm van de redelijk en zorgvuldig handelend vereffenaar.

3.5.1. Het rapport [accountant] is uitgebracht buiten bemoeienis van de vereffenaar en wel meer dan een jaar vóór haar benoeming. [accountant] betrof een door de kantonrechter in samenspraak met de bewindvoerder aangewezen deskundige, aangesteld juist om de aandelenoverdracht die ook in deze zaak centraal staat, te beoordelen. [accountant] heeft dus te gelden als een onafhankelijk deskundige. Dit is door [verweerders] c.s. als zodanig ook niet betwist. In de brief van [accountant] aan mr. [toenmalig beschermingsbewindvoerder] , toenmalig beschermingsbewindvoerder van erflater, van 30 september 2014, geeft [accountant] aan dat nader onderzoek vanwege ‘nadere informatie’ geïndiceerd is en nadere werkzaamheden gerechtvaardigd zijn. In het bijzonder noemt [accountant] daarbij de taxatie en het faillissement van [belanghebbende 1] . [accountant] geeft tevens aan pas voort te zullen gaan na opdracht daartoe en overeenstemming tussen de erven over welke werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd en welke parameters daarbij gehanteerd zouden moeten worden, na gerept te hebben van ‘onvrede’ bij één van de erven alsook melding te hebben gemaakt van een onjuiste kwalificatie van zijn rapport door [verweerder 1] (zie p. 19 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep c.a.).In die context geeft [accountant] aan dat “onze brief van 18 april 2014 voorlopig niet kan worden gebruikt totdat wij nadere werkzaamheden zouden hebben verricht. Ook mag informatie uit onze brief (zoals een berekende waarde) niet worden gebruikt voor een mogelijke afwikkeling met de belastingdienst”.

De door [accountant] gewenste overeenstemming tussen alle erven is nimmer bereikt, en hij heeft geen verdere werkzaamheden verricht. Later heeft hij meermalen verklaard dat zijn rapport als ingetrokken moet worden beschouwd (zie onder meer productie 79 bij verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep en productie 8 bij het ‘verzetschrift’).

3.5.2. Naar het oordeel van het hof mocht de vereffenaar toch het rapport, als opgesteld door een onafhankelijk deskundige, althans de daarin vervatte informatie gebruiken als gegeven, mits zij daarbij rekening hield met de gestelde kanttekeningen in de brief van [accountant] van 30 september 2014. Dat laatste hield in dat zij nader zou (laten) bezien of de door [accountant] gesignaleerde ‘nieuwe’ omstandigheden, althans de eerst later aan hem gebleken omstandigheden, tot aanpassing van zijn aanvankelijke bevindingen noopten. Het is niet zo dat uitsluitend [accountant] in staat of bevoegd was tot een dergelijk vervolgonderzoek. [accountant] kon bovendien niet door latere verklaringen, al dan niet onder druk gezet door [verweerders] c.s. of andere erven, zijn rapport terugtrekken waardoor het als het ware niet meer zou bestaan en ook nooit zou hebben bestaan. Dat zou immers een beloning kunnen vormen op mogelijk oneigenlijk gedrag van één of meerdere van de erven, waardoor alsdan een afronding van het onderzoek door [accountant] zou zijn verhinderd. Uit de brief van 9 september 2014 (productie 12 bij productie 2 J bij het beroepschrift) blijkt bijvoorbeeld dat [verweerder 1] [accountant] vijf maal telefonisch heeft benaderd in een periode van drie weken tijd, meerdere keren heeft aangedrongen op intrekking van het rapport door [accountant] , heeft gerept van schending van gedragscodes, heeft gesuggereerd dat [accountant] betrokken of ten minste medeplichtig was aan ‘fraude’ en vervolgens als niet uitputtende lijst 80 punten (!) heeft geformuleerd die opheldering zouden behoeven.

De toonzetting van de brief is niet zakelijk; eerder agressief en niet respectvol.

3.5.3. Bovendien staat vast dat de Belastingdienst al vóór het aantreden van de vereffenaar beschikte over het rapport [accountant] , nu dat rapport ten grondslag ligt aan de vaststellingsovereenkomst tussen Belastingdienst en [Beheer B.V.] Beheer B.V. van 3 maart 2015. De opstelling van de Belastingdienst (zie ook hierna) is bepalend voor de armslag die de vereffenaar had en heeft. Ook om die reden kan het rapport niet zomaar worden weggedacht.

In zoverre faalt grief I van [verweerders] c.s. in incidenteel beroep, alsook grief II en (voortbouwend) grief III in incidenteel beroep voor zover gericht tegen het gebruik als zodanig van het rapport [accountant] .

3.5.4. Overigens: in het beroepschrift wordt gerept van mogelijke vernietiging van laatstgenoemde vaststellingsovereenkomst omdat [Beheer B.V.] B.V. daarbij niet correct zou zijn vertegenwoordigd. Dit omdat [belanghebbende 2] alleen zou hebben gehandeld in plaats van samen met [naam] . Wat hier van zij: ingevolge artikel 2:240 lid 3 BW kan en kon alleen de BV zelf zich daarop beroepen. Het hof begrijpt dan ook dat voor de vereffenaar de vraag of de BV wel of niet een beroep zou doen op onbevoegde vertegenwoordiging een onzekerheid opleverde, en niet dat de vereffenaar zélf dacht iets te kunnen vernietigen. Dat blijkt ook uit het proces-verbaal van 23 mei 2018 (p. 5) (productie 2 L bij het beroepschrift).

3.5.5. Door [accountant] is als onduidelijkheid naast de taxatie van de grond / onroerende zaak, als hierna te bespreken, ook genoemd het faillissement van [belanghebbende 1] . Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het faillissement van één van de kopers van de aandelen van invloed zou zijn op de waarde van die aandelen en een eventueel noodzakelijke correctie. Iets anders is dat dit faillissement wel van belang is (geweest) voor de mogelijkheden die de vereffenaar ten dienste stonden in het kader van het alsnog realiseren van de aan erflater mogelijk toekomende extra betaling in het kader van de verkoop van de aandelen ten behoeve van de boedel.

De waardering van de aandelen in [Beheer B.V.] Beheer B.V. als toebehorend aan erflater

3.6. De centrale vraag in deze procedure lijkt allereerst of door [accountant] en in zijn spoor door de vereffenaar, na raadpleging van de door haar geraadpleegde (deel)deskundigen, een juiste schatting is gemaakt van de gewenste meerprijs / meerwaarde van de aandelen in [Beheer B.V.] Beheer per april 2009.De vereffenaar heeft betoogd - onder overlegging van stukken – dat dit het geval is.

[verweerders] c.s. hebben - onder overlegging van heel veel stukken, soms zonder enige samenhang of toelichting - betoogd dat dit evident niet het geval is.

Het hof oordeelt als volgt, hierbij de door hem ontwaarde / gezochte hoofdlijnen in de discussie volgend.

3.6.1. Voorop staat dat [accountant] in zijn tussenrapport van 18 april 2014 tot een voorgestelde correctie komt van € 1.283.676,=, waarbij hij voorstelt – erflater leefde toen immers nog ! - dit op te lossen door in overleg met de Belastingdienst een extra bruto dividenduitkering van die omvang toe te kennen aan erflater ten laste van [Beheer B.V.] Beheer BV.

Dit vormt een verhoging van afgerond 141% ten opzichte van de oorspronkelijke koopsom van € 911.457,= (gerekend vanaf dat bedrag), als door erflater aan zijn vijf zoons (de latere erfgenamen) als betrokken bij de aandelentransactie gezamenlijk in rekening gebracht. Deze verhoging wordt als zodanig door geen van partijen betwist, doch [verweerders] c.s. menen dat dit bedrag substantieel te laag is en dat de vereffenaar hiermee nooit had mogen instemmen althans dit bedrag nooit tot uitgangspunt had mogen nemen voor verdere besprekingen met [Beheer B.V.] Beheer B.V.

3.6.2. Voor de bepaling van de waarde van de aandelen per 31 december 2008 was niet alleen de eigendomspositie ten aanzien van de totale onroerende zaak sec relevant, maar ook de met betrekking tot die onroerende zaak reeds aangegane verkoopverplichtingen.Rapportages die daarmee geen rekening houden zijn dan ook deels gebaseerd op drijfzand.

3.6.3. De taxatie van Vastgoed van 3 december 2008 (productie 33 ‘verzetschrift’) ziet op een perceel grond gelegen te [plaats] aan de [adres 2] e.v., kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie [sectie 1], groot 4 are -33 ca en sectie [sectie 2] groot 1-ha 1 are. De taxateurs wisten dat de taxatie gebruikt zou worden voor waardebepaling van de aandelen alsook verkoop van de percelen aan ‘de kinderen’. Zij taxeren de waarde in 2008 op € 1.200.000,=, inclusief aanwezige verontreiniging. De Belastingdienst Ondernemingen/ kantoor [kantoor] is betrokken geweest bij de taxatie van 3 december 2008. Volgens het gespreksverslag uit 2016 (productie 16 bij verweerschrift in incidenteel beroep) was aan de taxateur van de Belastingdienst de verleende bouwvergunning in ieder geval bekend.

3.6.4. De taxateur [makelaar-taxateur] (productie 36 ‘verzetschrift’) taxeert op 26 januari 2016 een perceel van dezelfde oppervlakte, zelfde adres doch met andere kadastrale nummers op € 1.580.000,= qua grondwaarde per peildatum 17 april 2009. Tevens waardeert hij de marktwaarde in verhuurde staat van de inmiddels gerealiseerde onroerende zaak op € 5.090.000,= per 17 april 2009. Dit is op zich opmerkelijk, want per 17 april 2009 bestond de bebouwing nog helemaal niet. Eerst ten tijde van de aandelenoverdracht is met de herbouw begonnen.

3.6.5. Anders dan [verweerders] c.s. lijken aan te nemen, betekent het enkele feit dat een taxateur ruim zeven jaar na de taxatie van december 2008 het perceel, met de kennis van de marktontwikkelingen sindsdien - [accountant] wijst hier ook al op met betrekking tot een taxatie in 2013, p. 11 van zijn rapport van april 2014 -, ongeveer 30% hoger taxeert dan alle bij de taxatie in 2008 betrokken taxateurs, niet dat dus de taxatie uit 2008 niet zou deugen, en al evenmin dat een vereffenaar in 2016 door die taxatie uit 2008 om die reden zonder meer een streep zou kunnen zetten, laat staan zou moeten zetten.

3.6.6. In het Rapport [accountant] wordt (p. 7) het eigen vermogen van [Beheer B.V.] Beheer BV gewijzigd van € 353.683,= naar € 1.748.357,=. Hierin is dan de ontvangen schade-uitkering via een vrije reserve (alsnog) verdisconteerd.

In de gecorrigeerde waardebepaling per 17 april 2009 (Rapport [accountant] p.11) leidt vervolgens het meenemen van de schade-uitkering ertoe dat [accountant] tot een verschil komt van € 1.283.676,= . Dat is het bedrag dat volgens [accountant] erflater extra moet ontvangen, bijvoorbeeld door in gelijke omvang en in overleg met de Belastingdienst een extra dividenduitkering toe te kennen. Na aftrek van 25% aan aanmerkelijk belangbelasting (hetzelfde percentage als anders in 2009 bij uitbetaling toen in het kader van de koopprijs had moeten worden afgerekend, zie ook hierna) resteert netto € 963.000,=.

3.6.7. Belangrijk is dat [accountant] ook gekeken heeft naar de taxatie van het onroerend goed van [taxateur 1] (hierna taxatierapport 2013). Die taxatie betreft (p. 12) het bedrijfsverzamelgebouw. [accountant] heeft zelf (p. 13) de meerwaardes van verkochte grond (effectuering 2009) aan [belanghebbende 3] en [belanghebbende 2] eraan toegevoegd alsook volgens hem ‘vergeten’ grond.

Dit taxatierapport 2013 is door [accountant] gebruikt als referentiekader voor zijn schatting van hetgeen te weinig is betaald voor de aandelen.

Anders dan lijkt te zijn aangevoerd door [verweerders] c.s., is de schatting van de ‘extra dividenduitkering’ niet op het taxatierapport 2013 gebaseerd. [accountant] heeft de exercitie naar de – ten opzichte van 2009 – nabije toekomst uitgevoerd om te zien of er reden is voor een correctie op zijn eerdere schatting en daartoe geen aanleiding gevonden.

3.6.8. Op pagina 12 van het rapport van [accountant] staat vermeld dat volgens het taxatierapport 2013 “de huidige huurinkomsten bedragen circa € 157.000. Volgens taxatierapport is de begane grond geheel verhuurd, de 1e etage deels verhuurd en nog een deel staat momenteel leeg c.q. te huur (2 opslagruimten en 4 kantoren). Het taxatierapport vermeldt de inschatting van de verhuurbaarheid “redelijk goed”. De economische huurwaarde per jaar kan € 210.000,= bedragen”. Op basis daarvan “(kan) de economische huurwaarde € 2.000.000,= bedragen”. [accountant] verhoogt zelf dit bedrag met aan de vennootschap toebehorende grond ad 2.120 m2, door hem geschat op € 225.000,= en met nog een correctie voor in 2009 aan erven verkochte grond. In de weergave door [accountant] wordt niet gerept van “het aan [Beheer B.V.] Beheer toekomende deel”. Uit een bijlage bij zijn rapport van 18 april 2014, als genoemd in het overzicht van ontvangen stukken op p. 15 van zijn rapport als ‘tekening kadaster’ (zie productie 4 bij het beroepschrift), blijkt dat [accountant] er kennis van droeg dat sprake was van een bedrijventerrein dat (inmiddels) toekwam aan [Beheer B.V.] Beheer B.V. en [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] .

3.6.9. [accountant] vermeldt in dit kader ook hetgeen blijkens de jaarrekeningen van [Beheer B.V.] Beheer B.V. betreffende 2008 tot en met 2011 is geïnvesteerd in de herbouw: in 2009 € 1.484.450,=, in de jaren erna in totaal (afgerond) € 285.000,=, en in 2008 € 84.224,=. Uiteindelijk resteert een boekwaarde voor het opgebouwde pand per 2013, althans - in de gedachtelijn dat slechts het halve pand vanaf 2009 nog aan [Beheer B.V.] Beheer B.V. zou toekomen, zie hierna - voor het aan [Beheer B.V.] Beheer B.V. toekomende deel van het nieuwe pand, van € 1.861.259,=. Aldus de samenvatting door [accountant] van hetgeen raadpleging van de jaarstukken van [Beheer B.V.] Beheer B.V. hem heeft geleerd.

Deze investering is ongeveer gelijk aan de uitbetaalde verzekeringsuitkering. Uit het rapport [accountant] (p. 8) blijkt voorts dat in 2007 sprake was van onderverzekering van ongeveer € 300.000,=, en van een huurderving over een periode van 4,5 maand van € 94.592,=, dus rekenkundig ongeveer € 252.000,= op jaarbasis (in 2008-2009).

3.6.10. Naar het oordeel van het hof zijn er twee mogelijkheden:

Óf (mogelijkheid 1) het pand is volledig herbouwd door [Beheer B.V.] Beheer B.V., en wel met de door haar bekostigde investeringen als hierboven besproken, en dus ziet het taxatierapport 2013 per definitie op het gehele pand. Dan lijkt de schatting van [accountant] zonder meer voldoende gefundeerd.

3.6.11. Óf (mogelijkheid 2) slechts het aan [Beheer B.V.] Beheer B.V. toekomende deel van het pand - door [verweerders] c.s. overigens niet nader kadastraal geduid – is met de investeringen herbouwd, maar dan is het andere deel mogelijk door de ‘andere’ eigenaar bekostigd en die kosten zouden dan ook moeten worden betrokken bij de waardebepaling (zie in gelijke zin de heer drs. [betrokkene 1] RA in zijn mail van 26 januari 2016, p. 2., onderdeel productie 11 verweerschrift in incidenteel appel). Dat [Beheer B.V.] Beheer B.V. vóór overdracht beschikte over de middelen om dat - alsdan – benodigde extra bedrag te investeren is voorshands niet gebleken.

3.6.12. Indien een deel van de grond onder het bedrijfsverzamelgebouw toebehoort aan degenen die op basis van eerder gesloten overeenkomsten met [Beheer B.V.] Beheer B.V. - dus voorafgaand aan de aandelenoverdracht - die specifieke grond hebben gekocht, dan is mogelijk de betaalde prijs voor die grondtransactie niet in het belang van erflater geweest, (tenzij erflater een bevoordelingsbedoeling voorstond). In die zin dat erflater mogelijk toen te weinig heeft ontvangen, vanwege het al bekende vooruitzicht een deel van een bedrijfsgebouw daarop te kunnen realiseren. Dit laat zich echter niet corrigeren door middel van aanpassing van de latere aandelentransactie met behulp van de glijclausule (zie ook hierna). Dit zou naar het (voorlopig) oordeel van het hof vernietiging vergen van de betreffende (klaarblijkelijk) in 2008 gesloten koopovereenkomsten zelf. Dat de vereffenaar hiertoe in staat was na haar aanstelling in juli 2015, is gesteld noch gebleken.

Overigens rept het concept rapport [betrokkene 2] (productie 2J bij het beroepschrift) van 18 juli 2018 over “de andere helft was in 2010, zoals was overeengekomen, verkocht aan respectievelijk [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4]”, blijkbaar voortbordurend op het concept rapport van de heer [betrokkene 3] ( [Bedrijfsadvies] Bedrijfsadvies van 7 januari 2016) (bijlage 32 bij productie 2 J), althans het overgelegde deel van de ‘management samenvatting’.

Op p. 2 van die samenvatting staat vermeld dat [Beheer B.V.] Beheer B.V. 2664 m2 bezit van ‘het gebouw’, en dat [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] 2480 m2 bezitten van het gebouw, waarbij ‘de stukken van [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] de betere stukken (zijn)’.Verkoop in 2010 zou betekenen na vaststelling van de waarde van de aandelen en levering ervan. Levering in 2010 op basis van vóór april 2009 gesloten overeenkomsten tot verkoop van grond zou betekenen dat de verplichting tot levering voor een bepaald bedrag al vóór april 2009 bestond.

3.6.13. Uit de door de vereffenaar overgelegde tweede hypotheekakte (bijlage 3 bij productie 2A, zijnde een onderdeel van het vereffeningsverslag), waarmee de vereffenaar de door haar gesloten betalingsregeling met [Beheer B.V.] Beheer B.V. heeft ‘gesecureerd’, blijkt dat in 2016 Beheer B.V. in staat is een tweede hypotheek te verstrekken aan de vereffenaar voor “het bedrijfspand met verdere aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats] , [adres 2]”, op nader genoemde kadastrale percelen, die in totaal aan oppervlakte 7251m2 beslaan (p. 2). Deze percelen zijn verkregen(p. 2-3) in 1964 en 1975. Het enige recht van opstal dat gevestigd is op 24 september 2009 betreft een opstalrecht nutsvoorzieningen t.b.v. Enexis BV.Het totale perceel van 7251m2 sluit echter niet uit dat het hierboven genoemde perceel van 2480m2 ook een deel van het uiteindelijke gerealiseerde pand bevat. Samen vormen deze percelen immers plusminus de oorspronkelijke oppervlakte als getaxeerd in december 2008.

3.6.14. Kortom; alle reden voor de vereffenaar om bij de Belastingdienst te vragen om de met [Beheer B.V.] Beheer B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst opnieuw tegen het licht te houden, en wel met inachtneming van de begin 2016 beschikbare informatie.

Dat heeft de vereffenaar echter ook gedaan, onder meer door inschakeling van [taxateur 2] taxateurs (productie 11 bij verweerschrift in incidenteel appel), maar zonder succes.

3.6.15. Vaststaat dat de Belastingdienst op 3 maart 2015, dus kort na het overlijden van erflater en kort vóór het aantreden van de vereffenaar, met [Beheer B.V.] Beheer B.V.

overeenstemming heeft bereikt over een correctie gelijk aan en in de vorm (extra dividenduitkering) als voorgesteld door [accountant] , waarbij laatstgenoemde vennootschap de door erflater verschuldigde aanmerkelijke Box 2 (“AB”) heffing (zie ook hierna) en verschuldigde box 3 heffing zou voldoen (productie 53 bij het ‘verzetschrift’).

Door de vereffenaar is onweersproken aangevoerd dat de Belastingdienst, ook na het vernemen van allerlei bezwaren (inclusief een door [verweerders] c.s. aangestuurde fraudemelding, zie o.m. het conceptrapport van [betrokkene 3] RA/ [Bedrijfsadvies] van 7 januari 2016) en nadere informatie (de brieven van [taxateur 2] van 8 maart en 11 april 2016, productie 11 voornoemd) en nader onderzoek juist op het punt van de waarde van de grond en de waarde van de aandelen, vasthield aan het in 2015 bereikte compromis over de omvang van de extra dividenduitkering (zie productie 16 bij het verweerschrift in incidenteel beroep, zijnde een verslag van het hoorgesprek). Uit het hoorgesprek blijkt dat de Belastingdienst inmiddels bekend is met de ruimere herbouwmogelijkheden en waarderingsdiscussie, maar dat zij wijst op de vooraf gehouden gezamenlijke taxatie in december 2008, in welk kader ook al bekend was dat een groter gebouw zou worden herbouwd.

3.6.16. Vervolgens heeft de vereffenaar deze beslissing van de Belastingdienst tot uitgangspunt van haar verdere handelen en overleg met [Beheer B.V.] Beheer B.V, genomen. [verweerders] c.s. verwijten de vereffenaar deze keuze, maar naar het oordeel van het hof kon de vereffenaar redelijkerwijs niet anders. Haar civielrechtelijke ingang was immers artikel 2, onderdeel “fiscale glijclausule’ (zie de (voorbeeld)akte van levering van de aandelen van 17 april 2009, bijlage 1 bij productie 2E bij het beroepschrift) luidend:

“Indien en zodra onherroepelijk komt vast te staan, dat verkoper (= erflater, GHSHE) in zijn verhouding tot de Belastingdienst een hogere (..) waarde moet toekennen (=vet/onderstreept, GHSHE) dan de hiervoor vermelde koopprijs, zal die hogere waarde ook tussen partijen als koopprijs gelden en zal koper (= de vijf erven, GHSHE) gehouden zijn het verschil tussen die waarde en de gemelde koopprijs onmiddellijk aan verkoper te voldoen (…)”.

3.6.17. Deze voorziening - waaruit lijkt te volgen dat erflater zich wel bewust was van de (mogelijkheid van) bevoordeling van zijn vijf, toen nog beoogde, erfgenamen, en nader te duiden als een opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW - geeft aan wanneer een aanvulling verschuldigd is (‘zodra onherroepelijk (…) moet toekennen’) en wie die eventuele hogere waarde bepaalt (de Belastingdienst).

3.6.18. Voor zover [verweerders] c.s. hebben willen betogen dat de vereffenaar op had moeten komen tegen de beslissing van de Belastingdienst, namelijk om ondanks alle nieuwe informatie vast te houden – kort geformuleerd – aan de extra dividenduitkering conform [accountant] , miskennen zij dat de glijclausule geen ruimte bood om de Belastingdienst tot een andere waarde te dwingen. Er staat immers ‘moet toekennen’ en niet ‘wil toekennen’. Dit is logisch, want de voorziening is bedoeld vanwege mogelijk ingrijpen van de Belastingdienst en niet in geval van spijt of herbezinning bij verkoper of kopers. De vereffenaar kon dus niet zomaar aansturen op een maximale waarde als vast te stellen door de Belastingdienst en /of de belastingrechter, dit mede gezien de werking van artikel 6:23 lid 2 BW.De inschatting van de vereffenaar dat zij in ieder geval niet moest overgaan tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst uit 2015 kan het hof, (mede) gezien zijn oordeel als opgenomen in overweging 3.5.4., zonder meer billijken. Dat uiteindelijk de boedel groter zou zijn geweest indien na verder uitvoerig onderzoek wellicht de waarde van de aandelen op een nog hoger bedrag zou zijn bepaald, buiten het hierboven beschreven raamwerk om, en dat ‘dus’ de boedel mogelijk is benadeeld – zoals [verweerders] c.s. betogen –, is in dit verband niet van belang.

3.6.19. De clausule is ook duidelijk omtrent het moment van verschuldigdheid, namelijk het moment van onherroepelijkheid, en dat lag zeker niet vóór 2016. Voor zover [verweerders] c.s. betogen dat de vereffenaar over het extra bedrag een renteopslag vanaf 2009 en/of 2014 had moeten bedingen, biedt de glijclausule daartoe geen enkele grondslag. Sterker nog: de glijclausule bepaalt uitdrukkelijk anders. De vereffenaar kan dan ook worden gevolgd in haar stelling (punt 107 van het beroepschrift) dat zij het definitief sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft gevolgd.

3.6.20. Tussenconclusie: de vereffenaar heeft terecht de tussen de Belastingdienst en [Beheer B.V.] Beheer B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte bruto extra dividenduitkering tot uitgangspunt genomen bij haar verdere handelen en daartoe als redelijk handelend vereffenaar kunnen besluiten. Voor zover de grieven van [verweerders] c.s. tegen dit oordeel zijn gericht, falen zij.

De door de vereffenaar met [Beheer B.V.] Beheer B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst

3.7. Vervolgens rijst het discussiepunt of de vereffenaar met [Beheer B.V.] Beheer B.V. afspraken had moeten aangaan of met de oorspronkelijke kopers.

[verweerders] c.s. heeft betoogd dat dit laatste de keuze van de vereffenaar had moeten zijn.

3.7.1. In productie 2A, het vereffeningsverslag plus bijlagen – zijnde onderdeel van de rechtsstrijd in deze zaak –, heeft de vereffenaar aangegeven dat de boedel bij haar aantreden geen liquide middelen bevatte. [verweerders] c.s. hebben dit niet althans onvoldoende weersproken.

3.7.2. Door de tussen de Belastingdienst en [Beheer B.V.] Beheer B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst was de vennootschap al betrokken bij de fiscale afwikkeling van de extra dividenduitkering en schuldenaar geworden voor de bij de vennootschap in rekening gebrachte extra ‘aanmerkelijk belangheffing’ en Box 3-heffing, nu deze namens erflater werden voldaan. Hierdoor had de vennootschap ook een gelijke aanspraak jegens de boedel.

3.7.3. Een deel van de oorspronkelijke kopers was niet langer betrokken bij de vennootschap, en koper [belanghebbende 1] , in beginsel gehouden tot betaling van een vijfde van de extra koopsom (dus € 256.735,=), was failliet (en is dat nog steeds).

3.7.4. De keuze van de vereffenaar, mede in het belang van de crediteuren, om de boedel te vullen met te verdelen middelen die door de vennootschap werden betaald en dus om met de vennootschap te zoeken naar een oplossing, kan dan ook in algemene zin door het hof worden gebillijkt als optreden van een redelijk handelend vereffenaar. Dat geldt ook voor de keuze om zoveel mogelijk met in de vaststellingsovereenkomst genoemde erven ook op andere punten overeenstemming te bereiken en daarmee procedures te voorkomen.

Een redelijk handelend vereffenaar schat immers in in hoeverre een via onderhandelingen te bereiken resultaat te prefereren valt boven een eerst met veel tijd, kosten en verhaalsrisico te bereiken mogelijk resultaat. In ieder geval hoefde de vereffenaar niet koste wat kost een door [verweerders] c.s.

bepleite rekenkundig gelijke verdeling tussen alle kinderen te bewerkstelligen, los van alle in het verleden gesloten afspraken en het testament (zie ook onderdelen 3.4.2.1 en 3.4.2.2.).

Dat de vereffenaar blijkens de tekst van de vaststellingsovereenkomst met de vennootschap melding maakt van een informatieachterstand is van geen betekenis voor de beoordeling van haar optreden: uiteraard had en heeft de vereffenaar een informatieachterstand ten opzichte van de erven en [verweerder 1] als kinderen van erflater. Waar het om gaat is de beoordeling van haar optreden in de gegeven omstandigheden, zoals door de vereffenaar zelf geschetst in onderdeel 113 van haar beroepschrift.

3.7.5. Hierna zal worden ingegaan op meer specifieke onderdelen van de vaststellings-overeenkomst, nadat het hof eerst de fiscale dimensie van de gesloten overeenkomst in algemene zin zal hebben bekeken.

De fiscale afwikkeling (gebruik van de fiscale glijclausule en naheffing)

3.8. Doel van deze clausule is de koopprijs aan te passen teneinde die in overeenstemming te brengen met de door de Belastingdienst uiteindelijk ten behoeve van de heffing vastgestelde ‘werkelijke’ koopprijs. In het onderhavige geval is gekozen voor èn aanpassing van de hoogte van de heffing èn aanpassing van de tegenprestatie, en wel via verhoging van de koopprijs als onderdeel van een groter geheel.

3.8.1. Voor zover [verweerders] c.s. in eerste aanleg hebben betoogd (of hebben willen betogen) dat de vereffenaar uitsluitend via de glijclausule had moeten handelen, dit ook vanwege fiscale redenen, en dit in hoger beroep heeft gehandhaafd (zie o.m. onderdelen 3.103 tot en met 3.114), geldt het volgende.

3.8.2. Over de hogere grondslag voor de heffing, dus over de extra tegenprestatie in de vorm van een extra dividenduitkering, is – voor zover het hof begrijpt gezien de systematiek van BOX-2 heffing (zogenaamde aanmerkelijk belangheffing) – hetzelfde percentage aan belasting geheven als het geval zou zijn geweest over de extra koopprijs bij letterlijke uitvoering van de glijclausule. Uit de in de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst opgenomen – of beter: bevestigde - keuze vloeit derhalve uiteindelijk in het geheel geen schade voort voor de boedel. Dat dit anders zou zijn, is gesteld noch gebleken. De korting van € 171.000,= (als hierna apart nog te bespreken) is ook fiscaal gecorrigeerd (zie bij productie 2a bij het beroepschrift).

De verrekende rekeningcourantverhouding

3.9.1. De vereffenaar heeft in het kader van haar derde grief onder verwijzing naar onder meer het als productie 5 bij beroepschrift overgelegde overzicht betoogd dat op de extra dividenduitkering in het kader van de vaststellingsovereenkomst met de vennootschap nog in mindering is gekomen de rekeningcourantschuld van erflater zoals hij die had per datum van overlijden, zijnde € 277.851,= als opgebouwd na 2009. Bij verweerschrift in incidenteel appel heeft de vereffenaar in aanvulling hierop nadere producties overgelegd, waaronder grootboekkaarten (productie 20), en toegelicht waarom zij met het uiteindelijk verrekende bedrag heeft ingestemd. Voorts heeft de vereffenaar aangegeven dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de opgaves als opgesteld door de accountant van erflater. Het memo van 2008 is niet bepalend: erflater en de erven hebben anders besloten. De onderneming heeft voor erflater gezorgd en gelden verstrekt. [verweerders] c.s. hebben zelf nota bene met erflater een huurovereenkomst gesloten waar erflater per saldo niets aan overhield, [belanghebbende 1] is failliet gegaan, de aandelen zijn doorgeleverd, erflater is in een verpleeghuis terecht gekomen etc.. Kortom voor de vereffenaar kon het memo uit 2008 geen uitgangspunt meer zijn in 2015 (GHSHE: bedoeld zal zijn 2016).

3.9.2. Naar aanleiding van de overgelegde productie 5 hebben [verweerders] c.s. in hun verweerschrift in hoger beroep betoogd dat dit een overzicht is zonder context, dat het geen informatie bevat over de wijze van opbouw en evenmin informatie biedt voor een rekening-courantschuld na de aandelentransactie van € 277.851,=. In het kader van hun (algemene) grief VII hebben [verweerders] c.s. benadrukt dat sprake is van een dubbele aftrek (onderdeel 3.90) en dat sprake is van een onjuiste rekening-courant, waarvan de bewindvoerder niet op de hoogte was en die qua hoogte niet klopt, als nader toegelicht in de onderdelen 3.96 tot en met 3.102. De erven zouden volgens het stappenplan uit augustus 2008 immers zorgen voor het levensonderhoud van vader. De vereffenaar heeft nagelaten afdoende onderzoek te doen, aldus [verweerders] c.s. Op de nadere toelichtingen en overgelegde producties bij verweerschrift in incidenteel beroep hebben [verweerders] c.s. niet nader (gemotiveerd) gereageerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.

3.9.3. Anders dan in eerste aanleg, heeft de vereffenaar in hoger beroep concreet onderbouwd hoe de sinds de aandelentransactie opgebouwde rekening-courantschuld van erflater is opgebouwd. Dat de bewindvoerder van erflater (en dan voor de periode dat hij als zodanig actief is geweest) geen weet had van deze schuld, vanaf 2012 grotendeels bestaand uit aan erflater verstrekte gelden voor levensonderhoud, betekent niet dat de vereffenaar deze schuld niet geheel of gedeeltelijk in het kader van een totaalschikking zou kunnen meenemen. Voor het overige hebben [verweerders] c.s. de nadere toelichtingen en producties 19 en 20 niet nader gemotiveerd bestreden.Het hof is dan ook van oordeel dat op dit punt niet kan worden aangenomen dat de vereffenaar niet als redelijk handelend vereffenaar is opgetreden. In zoverre slaagt grief 3 van de vereffenaar en faalt in zoverre het betreffende onderdeel van grief VII van [verweerders] c.s.

De verleende korting van € 171.000,=

3.10. Voor zover grief 4 van de vereffenaar opkomt tegen het bij de beoordeling betrekken van de bezwaren van [verweerders] c.s. tegen deze korting – de vereffenaar rept in het beroepschrift van een vierde verzetsgrond en verrassingsbeslissing – faalt hij. Het stond de kantonrechter vrij, mede gezien artikel 25 Rv, door [verweerders] c.s. geopperde bezwaren, los van de daarin gehanteerde toonzetting – als in hoger beroep herhaald onder verwijzing naar artikel 25 Rv– te vertalen, zoals bijvoorbeeld onderdeel 8, pagina 9 van het ‘verzetschrift’ van 1 augustus 2017, in de titel al reppend van “generositeit van de vereffenaar t.a.v. de drie erfgenamen aandeelhouders”, te begrijpen in samenhang met de uitwerking in onderdeel IV, punt 4.7. (p. 11 van die bijlage, “[de vereffenaar] bevoordeeld zichzelf en de frauderende broers”), waarin expliciet wordt gerept van een korting van “maar liefst € 171.000,=”.

3.10.1. Het hof zal vervolgens dit punt dan ook inhoudelijk bezien, in het licht van hetgeen over en weer is aangevoerd in zowel eerste aanleg en hoger beroep.

3.10.2. De korting is in ieder geval door de Belastingdienst geaccepteerd en heeft dienovereenkomstig en evenredig geleid tot minder heffing. Dit heeft niet geleid tot nadeel voor de boedel.

3.10.3. De vereffenaar heeft in hoger beroep nader toegelicht waar de korting op is gebaseerd. Drie erven ( [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] ) stelden kort gezegd dat zij op grond van de overeenkomst tussen erflater en de erven op 17 februari 2008 (zie bijlage 24 bij productie 2 J bij het beroepschrift) recht hadden op ieder € 114.000,= wegens niet te leen verstrekte bedragen die vervolgens zouden worden kwijtgescholden.

De vereffenaar wijst erop dat deze bedragen ook zijn terug te vinden in het Rapport [accountant] op p. 3 en 4 (productie 4 bij beroepschrift, tevens productie 9 bij ‘verzetschrift’).

De vereffenaar stelt dat zij deze vorderingen aanvankelijk niet heeft erkend, maar wel heeft gezocht naar mogelijkheden om het geschil over deze al dan niet verschuldigde bedragen te beslechten. De vorderingen zijn uiteindelijk het rekenkundige uitgangspunt geweest voor de korting als zodanig: driemaal 50% van € 114.000,= levert € 171.000,= op. Naast de korting maar in verband met deze schikking heeft [belanghebbende 2] bovendien erkend € 59.000,= schuldig te zijn aan de boedel, zodat ook op dat punt een geschil is beslecht.

Daarbij speelde ook nog dat de bestuurders van de vennootschap (waaronder [belanghebbende 2] ) aanvankelijk niet bereid waren iets te betalen, aldus de vereffenaar. Dit zou niet mogelijk zijn, en verhaalsonderzoek ondersteunde dit betoog. Vervolgens heeft de vereffenaar beslag gelegd en is - als onderdeel van het totaalpakket - de korting mede verleend, teneinde aan alle onzekerheden en geschilpunten en onder zekerstelling via de tweede hypotheek (zie onderdeel 3.6.13.) een einde te maken. Hierop is in ieder geval meteen € 400.000,= betaald.

3.10.4. [verweerders] c.s. hebben in het kader van grief IV in incidenteel appel betoogd dat een goede grond voor de korting ontbreekt en dat de vereffenaar de belangen van de zonen die de vennootschap hebben overgenomen heeft gesteld boven de belangen van de zonen die dat niet hebben gedaan. Met de korting van maar liefst 20,2 % van de na verrekening van de gestelde rekeningcourantschuld resterende extra koopprijs is de boedel onevenredig benadeeld.In grief V in incidenteel appel betogen [verweerders] c.s. voorts dat de door de kantonrechter wel als redelijk aangemerkte korting van 5% onvoldoende is gemotiveerd, nu de kantonrechter niet duidelijk maakt waarom zelfs zo’n korting noodzakelijk was.

3.10.5. Het hof is van oordeel dat, anders dan in eerste aanleg het geval was, de vereffenaar inzicht heeft geboden in haar afweging voor het verlenen van de korting en wel in de omvang zoals overeengekomen. Zowel het deels verrekenen van gestelde vorderingen door drie erven, als het kortsluiten van een discussie over de vordering op [belanghebbende 2] , als het bereiken van een algemene schikking – en daarmee het vermijden van allerlei procedures – met voldoende zekerheid voor de nakoming ervan, vormen een afdoende onderbouwing voor de gemaakte keuzes. Het hof is dan ook van oordeel dat op dit punt niet kan worden aangenomen dat de vereffenaar niet als redelijk handelend vereffenaar is opgetreden. In zoverre slaagt haar vierde grief en falen de grieven IV en V van [verweerders] c.s..

De ‘opgevoerde schulden [verweerder 2] en [verweerder 1] ’

3.11.1. In het kader van hun (algemene) grief VII hebben [verweerders] c.s. aangevoerd dat ten onrechte twee vorderingen zijn opgenomen die – kort gezegd – zijn kwijtgescholden, althans (onderdeel 3.117 verweerschrift in hoger beroep) per 31 december 2012 zijn afgewaardeerd tot 0,= in het kader van de aangifte 2012, welke aangifte door de Belastingdienst voor akkoord is bevonden. In de toelichting inkomen 2013 van erflater duiken dan plots – als onderdeel van een groter bedrag – de gestelde vorderingen op [verweerder 2] en [verweerder 1] weer op. Voorts is sprake van kwijtschelding van schulden bij overeenkomst van 17 februari 2008 tussen erflater en de vijf erven (zie onderdeel 3.121 van genoemd verweerschrift), als door [verweerder 1] geaccepteerd per brief van 20 november 2013. Ook het rapport [accountant] maakt melding van de kwijtschelding van deze vorderingen (zie verweerschrift onderdeel 2.123).Op de nadere toelichtingen van de vereffenaar en genoemde producties bij verweerschrift in incidenteel beroep hebben [verweerders] c.s. niet nader gereageerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.

3.11.2 Door de vereffenaar is in haar verweerschrift in incidenteel appel gereageerd in onderdelen 123 e.v., mede onder verwijzing naar bijlage 9 bij productie 2 E bij haar beroepschrift.

Per 2012 was het niet langer fiscaal nodig om het vermogen per einde kalenderjaar op te geven en vanaf dat jaar staat er dus ook niets in de kolom “31-12”. De vorderingen zijn opgenomen in de aangiftes 2011 tot en met 2013 (productie 2E, bijlagen 3 tot en met 5).

Omdat de vorderingen niet incasseerbaar waren heeft de belastingadviseur kenbaar gemaakt dat de waardering nihil was. De vordering bestaat dan in civielrechtelijke zin nog steeds. Voor kwijtschelding dient bewijs te zijn, waaronder een aangifte schenkbelasting en een aanslag, en dergelijk bewijs is niet geleverd.

3.11.3. Door [verweerders] c.s. is onvoldoende bestreden hetgeen door de vereffenaar is aangevoerd aangaande de opgave bij de Belastingdienst, en is evenmin nader aangevoerd waarom thans toch van kwijtschelding moet worden uitgegaan. Van enig fiscaal nadeel is dan ook niet gebleken. De vereffenaar heeft evenmin de aanspraken van [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] als gebaseerd op de overeenkomst van 17 februari 2008 in eerste instantie erkend (zie hiervoor), en uitsluitend daar enige betekenis aan gehecht in het kader van de totaalschikking. De keuze van de vereffenaar in deze valt dan ook, hoezeer het voor [verweerder 1] en [verweerder 2] ondanks het legaat van dezelfde vordering aan henzelf per saldo teleurstellend uitpakt, te billijken.

Het hof is dan ook van oordeel dat ook op dit punt niet kan worden aangenomen dat de vereffenaar niet als redelijk handelend vereffenaar is opgetreden. In zoverre faalt grief VII van [verweerders] c.s..

Lening [belanghebbende 2] niet juist verwerkt

3.12.1. In het kader van hun (algemene) grief VII hebben [verweerders] c.s. verder aangevoerd dat de lening van [belanghebbende 2] aan erflater, die “door de vereffenaar dan weer niet (is) opgevoerd”, “echter niet verrekend (mocht) worden” (verweerschrift hoger beroep van [verweerders] c.s. onderdeel 3.125.).

In de akte overlegging nadere producties geven [verweerders] c.s. op dit punt een nadere toelichting, deels verwijzend naar de overeenkomst van 17 februari 2008, deels naar het ontbreken van de schuld in aangiftes inkomstenbelasting, met als conclusie dat “ten onrechte de schuld van erflater aan [belanghebbende 2] niet is opgevoerd”.

3.12.2. De vereffenaar geeft in haar verweerschrift in incidenteel appel (onderdeel 125) aan dat niet duidelijk is op welke schuld [verweerders] c.s. doelen. De vereffenaar wijst erop dat de schuld van [belanghebbende 2] aan erflater op de uitdelingslijst staat onder het kopje “vordering kindsdeel moeder”.

3.12.3. Het hof stelt vast dat inderdaad in de uitdelingslijst (onderdeel van productie 2A) het kindsdeel van [belanghebbende 2] (na verrekening) € 7.425,= bedraagt. Voorts is in het kader van de vaststellingsovereenkomst met de vennootschap inderdaad bepaald dat [belanghebbende 2] nog een schuld aan erflater had (zie onderdeel 3.10.3), en dat over de aanspraken van [belanghebbende 2] en erflater over en weer discussie is geweest in het kader van genoemde vaststellingsovereenkomst (zie onderdelen 15 en 16 van het beroepschrift), waarbij die discussie is kortgesloten.

Waar volgens [verweerders] c.s. het dan nog aan schort is het hof in het geheel niet duidelijk geworden.Het hof is dan ook van oordeel dat op dit punt niet kan worden aangenomen dat de vereffenaar niet als redelijk handelend vereffenaar is opgetreden.

In zoverre faalt grief VII van [verweerders] c.s..

Salarisaanspraken van erflater

3.13.1. In het kader van hun (algemene) grief VII hebben [verweerders] c.s. voorts nog aangevoerd dat ten onrechte door de vereffenaar – kort gezegd- geen werk is gemaakt van de nog aan erflater ten laste van de vennootschap toekomende salarisvergoedingen van € 5.000,= per jaar, welke per saldo, mede gezien overige toezeggingen, een aanzienlijk bedrag zouden vertegenwoordigen. In dit verband hebben [verweerders] c.s. ook gewezen op de overeenkomst van 17 februari 2008 en de daarin opgenomen beloftes van de erven tot zelfs verhoging naar – aldus [verweerders] c.s. - € 5.000,= per maand (onderdeel 3.126 - 3.129 verweerschrift in hoger beroep).

Op de nadere toelichtingen van de vereffenaar en genoemde producties bij verweerschrift in incidenteel beroep hebben [verweerders] c.s. niet nader gereageerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.

3.13.2. De vereffenaar heeft onder verwijzing naar bijlage 9 bij productie 2E betoogd dat de salarisverhoging door de vennootschap wordt betwist. Erflater zou na 2008 zijn gestopt met het verrichten van werkzaamheden en toen kon en mocht hij daar ook geen beloning meer voor ontvangen. Dit zou al in 2009/2010 zijn besloten. De bewindvoerder van erflater heeft nimmer aanspraak gemaakt op dit loon. De vereffenaar zag in alle redelijkheid geen aanleiding daar na haar aanstelling in 2015 op terug te komen.

3.13.3. Door [verweerders] c.s. is onvoldoende bestreden hetgeen door de vereffenaar is aangevoerd aangaande het stoppen met werken en het besluit van de vennootschap. Dit geldt ook indien het in productie 91 zijdens [verweerders] c.s. verstopte extra betoog hierbij wordt betrokken, nu daarin niet wordt ingegaan op hetgeen de vereffenaar heeft aangevoerd.De keuze van de vereffenaar in dezen om dit punt te laten rusten valt dan ook te billijken. Nader onderzoek naar wat precies partijen aan verhoging hebben beoogd in december 2008, waarbij – nadat [verweerders] c.s. zelf ook spreken van € 5.000,= per jaar – in het weergegeven citaat [belanghebbende 2] rept van € 4000,= per jaar en rept van verhoging naar € 5.000,= “en dit maandelijks te storten”, (zie onderdeel 3.126 verweerschrift in hoger beroep) kan dan ook achterwege blijven.

Het hof is dan ook van oordeel dat op dit punt niet kan worden aangenomen dat de vereffenaar niet als redelijk handelend vereffenaar is opgetreden. In zoverre faalt grief VII van [verweerders] c.s..

De declaraties van de vereffenaar

3.14.1. In het kader van grief VI hebben [verweerders] c.s. - in aansluiting op hetgeen zij in eerste aanleg op dit punt hebben aangevoerd, en hetgeen door de kantonrechter is verworpen - betoogd dat ten onrechte door de vereffenaar – kort gezegd – de kosten zijn gedeclareerd zoals zij die heeft gedeclareerd, inclusief de kosten van de door haar ingeschakelde deskundigen zoals een advocaat, een fiscaal adviseur en een taxateur.

Naar de stelling van [verweerders] c.s. is sprake van excessieve kosten, en in de onderdelen 3.56 e.v. van het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep lichten [verweerders] c.s. diverse deelpunten toe waar de gestelde excessiviteit uit zou blijken. Onder meer wordt in onderdeel 3.56. betwist dat de vereffenaar terecht de voorbereidingstijd van de zitting in eerste aanleg heeft gedeclareerd, alsook het bijwonen van die zitting. Dit kan - aldus [verweerders] c.s. - niet bij de nalatenschap worden gedeclareerd, zeker niet wanneer de vereffenaar niet als goed vereffenaar heeft gehandeld. [verweerders] c.s. trekken een parallel met een beroepsfout door een advocaat of arts. Verder worden ook de kosten van de advocaat van de vereffenaar gedeclareerd bij de nalatenschap, zodat [verweerders] c.s. niet alleen hun eigen advocaat maar ook die van de vereffenaar betalen in het kader van de onderhavige procedure. Deze kosten dienen alle voor rekening van de vereffenaar zelf te blijven. Er moet gekeken worden naar welke hoogte wel redelijk is, aldus [verweerders] c.s.. De verstrekte overzichten zijn onvoldoende.In onderdeel 3.115 wordt nog aangevoerd dat de declaraties van de vereffenaar zeer omvangrijk zijn, hetgeen niet gerechtvaardigd wordt door de complexiteit van de nalatenschap of de houding van [verweerders] c.s.. De declaraties passen in het beeld van een vereffenaar die zich niet heeft laten leiden door het belang van de boedel (nalatenschap).

In eerste aanleg hebben [verweerders] c.s. zich ook beklaagd over het feit dat zij niet op voorhand ten aanzien van de voorschotvaststellingen van het loon van de vereffenaar zijn gehoord.

3.14.2. Op de nadere toelichtingen van de vereffenaar en genoemde producties bij verweerschrift in incidenteel beroep hebben [verweerders] c.s. niet nader gereageerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, en ook niet bij de eerder genomen akte overlegging aanvullende producties (zelfs niet verstopt in één van de producties).

3.14.3. In haar verweerschrift in incidenteel appel (onderdelen 69 tot en met 89) is de vereffenaar uitvoerig ingegaan op de diverse aspecten van de zaak, die als complex door haar wordt geduid. De nalatenschap van erflater betreft een nalatenschap waarin zes broers al jaren (zeker vanaf 2009) met elkaar in allerlei conflicten verwikkeld zijn. Er is geen vertrouwen over en weer en ook niet in de over en weer ingeschakelde deskundigen. Vooral [verweerders] c.s. trekken werkelijk alles in twijfel en dit levert veel vragen en opmerkingen op die de vereffenaar vervolgens moest onderzoeken. Er was een bovengemiddeld aantal juridische punten en onzekerheden, een betwiste rapportage van [accountant] , een geschil over het appartement van erflater waarbij [verweerders] c.s. schadevergoeding vorderden en dat uiteindelijk na veel tijdsbesteding is geschikt. De opstelling van [verweerders] c.s. heeft voor een aanzienlijke verhoging van kosten en vertraging van de voortgang gezorgd. De kosten van haar advocaat behoren tot de vertrouwelijke advocaat/cliëntgegevens waarvan geen inzage mag worden verlangd, en om die reden is een specificatie niet overgelegd. De facturen zijn door de vereffenaar beoordeeld en niet bovenmatig. Het was noodzakelijk het ontruimingsproces van het appartement door een verhuisbedrijf te laten monitoren/ begeleiden door een kantoorgenoot van de vereffenaar, mede vanwege de opstelling van het bestuur van de VvE. Er is 10 uur besteed aan een vertrouwelijk verzoek van [verweerder 1] , waarvan de tijdbesteding zo nodig alsnog kan worden verantwoord. Er zijn onnodige procedures gevoerd. De kantonrechter kan ook tijdens de verzetprocedure nog nader loon vaststellen, dus ook nadat de uitdelingslijst is opgesteld, aldus de vereffenaar.

3.14.4. Uit de omvang van het procesdossier alsook uit de diverse daaruit gebleken problemen en discussies – als in het bijzonder door [verweerders] c.s. gevoerd dan wel aangejaagd, en deels hierboven nader beslecht – blijkt de evidente noodzaak van heel veel werkzaamheden van de vereffenaar.

3.14.5. [verweerders] c.s. lijken in algemene zin niet te onderkennen dat een vereffenaar een door de rechtbank als vereffenaar benoemde buitenstaander is, in een situatie waarin de erven en de legataris ( [verweerder 1] ) niet in staat bleken de afwikkeling van de nalatenschap, te beginnen met de vereffening, adequaat ter hand te nemen.

Er was ten tijde van het aantreden van de vereffenaar sinds december 2008 al bijna zeven jaar verstreken waarin zich allerlei feiten (wel of niet) hadden voorgedaan en met erflater overeenkomsten waren gesloten met bevoordelingsbedoeling en/of -effect (zoals de aandelenoverdracht maar ook de gestelde verhuur van het appartement), en ook al onderzoek was gedaan door een onafhankelijke derde ( [accountant] ) naar alle geld-/vermogensstromen rond erflater sinds 2009.

In algemene zin is het niet verwonderlijk dat èn de vereffenaar veel tijd heeft moeten besteden aan het in kaart brengen van alle standpunten èn het vervolgens nader onderzoeken van alle gebeurtenissen. Dat - zoals de vereffenaar stelt – de opstelling van [verweerder 1] daarbij extra complicerend uitpakte is voor het hof na lezing van de stukken in het dossier meer dan voldoende aannemelijk. Ook indien wordt meegenomen dat [verweerder 1] zich als onterfde zoon ernstig benadeeld voelde en voelt – en in ieder geval een aantal van zijn broers als (erg) bevoordeeld aanmerkt – is de gekozen toonzetting van vele van zijn brieven en berichten aan de vereffenaar maar ook bijvoorbeeld aan [accountant] wellicht subjectief bezien invoelbaar maar objectief beschouwd niet gerechtvaardigd en zeker niet constructief.

3.14.6. Door [verweerders] c.s. is onvoldoende bestreden hetgeen door de vereffenaar is aangevoerd aangaande een aantal specifiek genoemde kostenposten (bijvoorbeeld de ontruiming van het appartement), zodat die aldus voldoende zijn verklaard. De grief faalt in zoverre.Concreet rust voorts het algemene bezwaar van [verweerders] c.s. tegen de declaraties van de vereffenaar op twee pijlers: a/ de vereffenaar heeft onjuist gehandeld en daarom zijn haar declaraties, althans een deel daarvan, excessief; b/ de vereffenaar brengt ook kosten in rekening voor de voorbereiding en de bijwoning van zittingen, en dat is zeker niet toegestaan, aldus [verweerders] c.s..

3.14.7. Door het hof is in deze uitspraak niet vastgesteld dat sprake is van onjuist handelen door de vereffenaar, dus heeft het bezwaar op dit punt geen feitelijke grondslag. Het hof verwerpt de grief dan ook in zoverre.

3.14.8. De vereffenaar is in haar hoedanigheid aangesproken door [verweerders] c.s., en zij mag dan ook de kosten van verweer voeren en voorbereiden van zittingen ook als onderdeel van haar taak – waartoe zij door de rechtbank is benoemd - in rekening brengen met inachtneming van de gebruikelijke grenzen (waaronder redelijkheid en noodzakelijkheid). De vergelijking als gemaakt met de positie van een beroepsbeoefenaar die een beroepsfout maakt, gaat in zoverre dan ook niet op. Grief VI wordt ook op dit punt verworpen.

Afrondende conclusie ten aanzien van de inhoud

3.15. Bovenstaande beoordeling ten aanzien van alle door de grieven in principaal appel en incidenteel appel aangesneden onderwerpen en discussies, leidt ertoe dat de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, alle door [verweerders] c.s. geformuleerde bezwaren worden verworpen en alle door [verweerders] c.s. geformuleerde verzoeken, als in (incidenteel) hoger beroep uitgebreid, worden afgewezen. Nu alle verzoeken van [verweerders] c.s. worden afgewezen en alle bezwaren van [verweerders] c.s. worden verworpen, bestaat voor het hof geen noodzaak (meer) om te onderscheiden naar bezwaren en verzoeken aan de zijde van [verweerders] c.s. die al dan niet toelaatbaar waren in het kader van de verzetprocedure en die door het hof dan mogelijk ten overvloede zijn behandeld.

3.16. Indien het hof de onderhavige zaak en de in dat kader geopperde bezwaren en verwijten (en onderbouwing daarvan) van [verweerders] c.s. – in het verlengde van het slagen van de eerste en tweede grief van de vereffenaar – formeel als klachten tegen de uitdelingslijst en het door de vereffenaar gevoerde beleid in een verzetprocedure zou hebben behandeld, dan zou het hof, behoudens en met inachtneming van voornoemde processuele aspecten en dus voor zover relevant, uiteindelijk inhoudelijk, op basis van een identieke toetsingsmaatstaf, tot dezelfde bevindingen en derhalve dezelfde oordelen zijn gekomen.

Proceskosten

3.17.1. De kantonrechter heeft in de beschikking waarvan beroep geen proceskostenver-oordeling uitgesproken, hetgeen op zich past bij een verzetprocedure.

Tegen het achterwege laten van een proceskostenveroordeling zijn op zich geen grieven aangevoerd.

In de verwijzingsbeschikking heeft de Hoge Raad de vereffenaar veroordeeld in de proceskosten van [verweerders] c.s. in de cassatieprocedure, zodat ook op dat punt geen proceskostenbeslissing meer hoeft te worden genomen.

3.17.2. Zowel namens de vereffenaar als namens [verweerders] c.s. is verzocht om een veroordeling van de ander in de proceskosten in hoger beroep. Het is op zich gebruikelijk om in zaken tussen familieleden dan wel erfgenamen in dezelfde nalatenschap(pen) de kosten te compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt. In deze zaak, die vooral zo niet uitsluitend erop gericht was de omvang van de boedel substantieel te verhogen, waartegen zich geen andere erfgenamen hebben verzet, lijkt eenzelfde afweging in beginsel in de rede te liggen, ook al hebben [verweerders] c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Nu de vereffenaar bovendien haar kosten ten aanzien van deze procedure in hoger beroep – zij het na controle door de kantonrechter als hierboven besproken -, d.w.z. haar eigen tijdsbesteding en de daadwerkelijke kosten van haar advocaat als in beginsel wel volledig te specificeren, in rekening kan brengen bij de nalatenschap, brengt ook dat aspect met zich dat het hof in deze zaak een kostenveroordeling achterwege kan laten.

3.17.3. In zoverre zal het verzoek van de vereffenaar worden afgewezen.

Procedurele inleiding

3.1.1. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door [verweerders] c.s. verzocht om nader uitstel voor indiening van een verweerschrift tevens incidenteel beroep, waarbij 14 dagen extra tijd geboden is aan [verweerders] c.s. Vervolgens is op 15 en op 16 december 2020 (dus tweemaal), mede ook vanwege bezwaar van de vereffenaar, een verzoek om nader uitstel van [verweerders] c.s. geweigerd.

3.1.2. Het verzoek van [verweerders] c.s. om (in plaats van de zieke mr. Den Hoed) met twee advocaten de zitting van 27 januari 2021 te mogen bijwonen is aanvankelijk, vanwege het Covid-19 beleid en de in dat kader toen geldende regel dat aanwezigheid in de zittingszaal (en het gebouw) ten behoeve van alle betrokkenen tot het absolute minimum moest worden beperkt, door het hof niet gehonoreerd. Na een verkregen nadere toelichting, luidende:“Uw hof heeft verzocht om een nadere toelichting waarom er van de zijde van [verweerders] c.s. twee advocaten bij deze zitting aanwezig zullen zijn (in verband met de coronaregels). Mr. T.E. Deenik, die de zaak voornamelijk inhoudelijk heeft voorbereid, is advocaat stagiair, mr. J-J Dijkman zal als meer ervaren advocaat aanwezig zijn. Voor een goede inhoudelijke behandeling van de zaak is noodzakelijk dat beide advocaten aanwezig zijn. Daarbij zal een van de cliënten, de heer [verweerder 2] niet aanwezig zijn.”, heeft het hof bij wege van hoge uitzondering en mede gezien de eisen in de advocatuur ten aanzien van het bijwonen van zittingen van advocaat-stagiaires door hun patroon of een ervaren kantoorgenoot, en gezien de afwezigheid van [verweerder 2] , toegestaan dat twee advocaten [verweerders] c.s. zouden vertegenwoordigen.

3.1.3. Vervolgens is namens de vereffenaar door mr. C. Verfuurden op 21 januari 2021 de volgende mededeling gedaan:

“Namens mr. Ph. W. Schreurs bericht ik u hierbij dat ondergetekende eveneens ter

zitting van 27 januari 2021 aanwezig zal zijn om de belangen van de vereffenaar te

behartigen.

Ter toelichting hierop bericht ik u dat ik (voornamelijk) de processtukken in hoger

beroep heb opgesteld, alsook de zaak inhoudelijk heb voorbereid. Nu er zijdens

verweerders ook twee advocaten aanwezig zullen zijn, ga ik vanuit dat er tegen

mijn aanwezigheid ter zitting geen bezwaar zal bestaan. Mocht dit anders zijn dan

verneem ik dat graag van u.”

Hierop heeft het hof op 22 januari 2021 als instructie doorgegeven aan de griffie dat de als verzoek opgevatte mededeling is afgewezen, met de volgende motivering:

“Naar aanleiding van uw verzoek van heden bericht ik u namens de behandelend kamer van het hof als volgt. In het kader van de Covid-19 maatregelen - als landelijk inmiddels in algemene zin verscherpt - wordt het aantal aanwezigen per zitting tot het absolute minimum beperkt. Binnen de rechtspraak is recent nog benadrukt dat daarop streng moet worden toegezien.

De vervanging van mr. Den Hoed door twee advocaten is aanvankelijk niet gehonoreerd, maar slechts wel toegestaan toen vervolgens bleek dat degene die inhoudelijk ook met het dossier bekend was een tweedejaars stagiaire betrof. Binnen die specifieke context - en ook samenhangend met de strenge eisen die in het kader van de opleiding gelden in de advocatuur - is bij wijze van hoge uitzondering ingestemd met de aanwezigheid van twee

advocaten. Hierbij speelde tevens een rol dat in het kader van het hernieuwde verzoek bleek dat slechts één van de verweerders zal verschijnen.

Anders dan uw verzoek lijkt te veronderstellen is dus niet "zomaar" toegestaan dat verweerders door twee advocaten worden bijgestaan. Nu van bijzondere omstandigheden aan uw zijde verder niet blijkt wordt uw verzoek niet gehonoreerd.

Uiteraard staat het u vrij om in plaats van mr. Schreurs appellante bij te staan”.

Uit de eigen administratie van het hof blijkt dat deze afwijzing zowel telefonisch op 22 januari 2021 is doorgegeven aan het kantoor van mr. Verfuurden en Schreurs alsook nog per brief aan mr. Scheurs is toegezonden.

Toen vervolgens vóór de zitting op 27 januari 2021 bleek dat mr. Schreurs toch was meegekomen, is hem de toegang tot de zittingszaal geweigerd. Het hof heeft kennis genomen van zijn via mr. Verfuurden geuite bezwaar tegen deze toegangsweigering, en zijn mededeling dat hij van niets wist.

3.1.4. Bij aanvang, en wel tijdens van het doornemen van de overgelegde stukken, heeft het hof kennis genomen van het bezwaar van mr. Verfuurden tegen de akte van 15 januari 2021 (als tevens al opgenomen in onderdeel 128 van het verweerschrift in incidenteel beroep). Weliswaar betrof het grotendeels geen nieuwe stukken, maar mr. Verfuurden vond de aanlevering rijkelijk laat. Mr. Deenik benadrukte dat binnen de termijn als voorgeschreven in het procesreglement de akte was aangeleverd.Na een korte schorsing heeft het hof de akte toegelaten. Uiteraard geldt voor de daarmee overlegde producties dat in de processtukken (inclusief spreekaantekeningen) deze stukken dienen te worden geduid, en dat geen aanvullende inhoudelijke betogen in die producties zelf ‘verborgen’ (als zoekplaatje) kunnen en mogen zitten.

De verwijzingsbeschikking en de kwalificatie van de beschikking waarvan beroep

3.2.1.1. In de (geanonimiseerde) verwijzingsbeschikking van 17 juli 2020 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.3. De rechter die op het rechtsmiddel moet beslissen, moet ambtshalve onderzoeken of de

bestreden uitspraak vatbaar is voor het ingestelde rechtsmiddel. In dat verband dient de rechter de bestreden uitspraak zelfstandig te kwalificeren.

3.4. In rov. 3.2 van de eindbeschikking heeft de kantonrechter (anders dan in de tussenbeschikking) uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek van [verweerders] niet zal worden beoordeeld aan de hand van het voor vereffenaars bepaalde in art. 4:218 BW, maar op grond van art. 4:221 lid 3 BW aan de hand van de bepalingen voor bewindvoerders van art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW betreffende de bewindvoering door een voogd (zie hiervoor in 2.4).

De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek van [verweerders] heeft de kantonrechter in

overeenstemming hiermee uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de

kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de

kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW.

Ten aanzien van een op art. 1:374 lid 2 BW berustende beslissing geldt geen afwijkende

rechtsmiddelenregeling. Daartegen kan binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).

Dit een en ander betekent dat de vereffenaar hoger beroep had behoren in te stellen tegen de

eindbeschikking.

3.5. Nu het onderhavige cassatieberoep tijdig is ingesteld, maar tegen de eindbeschikking geen cassatieberoep openstaat, vangt de termijn van hoger beroep tegen de eindbeschikking opnieuw aan, te rekenen van de dag van deze uitspraak in cassatie (art.

340 Rv).

Opmerking verdient dat indien het hof in een eventuele appelprocedure tot het oordeel komt dat het verzoek van [verweerders] moet worden aangemerkt als een verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW, het hof de beschikkingen van de kantonrechter in zoverre zal moeten vernietigen en alsnog op het verzet van [verweerders] zal moeten beslissen. Tegen die beschikking van het hof staat dan cassatieberoep open”.

3.2.1.2. De vereffenaar heeft tijdig, en wel binnen 3 maanden na de uitspraak in cassatie (artikel 340 Rv), namelijk op 15 oktober 2020, hoger beroep ingesteld en is derhalve uit dien hoofde ontvankelijk in haar hoger beroep.

3.2.2. Het hof dient gezien hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen – als weergegeven in onderdeel 3.5. van zijn beschikking, als hierboven geciteerd - derhalve eerst te bepalen of sprake is van een verzoek op de voet van artikel 4:218 BW (verzet tegen uitdelingslijst) dan wel artikel 4:221 lid 3 BW (rekening en verantwoording in het kader van een zogenaamde lichte vereffening).

3.2.2.1. De kantonrechter heeft evident beoogd een beslissing te nemen op grond van artikel 4:221 lid 3 BW jo art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW, in het bijzonder artikel 1:374 BW. Dat hij daarbij, zoals in grief 1 is gesteld, ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat de vereffenaar vanwege toepasselijkheid van artikel 4:221 lid 2 BW niet gehouden was tot nederlegging van een uitdelingslijst, omdat alle bekende schulden konden worden voldaan - dat laatste is immers niet het geval in de onderhavige zaak -, doet hier niet aan af. Maar deze kwalificatiebeslissing is onjuist.Onder de schulden van de nalatenschap vallen immers ook de legaten (artikel 4:7 lid 1 onder h en i BW), en uit de (diverse versies van de) uitdelingslijsten (zie onder meer productie 10 als onderdeel van productie 2A bij beroepschrift) als in het dossier aanwezig blijkt dat deze schulden niet geheel kunnen worden voldaan.Grief 1 slaagt derhalve in zoverre.

3.2.2.2. Het hof merkt op dat het door de vereffenaar bepleite marginale toetsingskader (het maatmancriterium van de redelijk en/of vakbekwaam handelend vereffenaar) geldt zowel bij artikel 4:218 lid 3 BW als in het kader van – kort gezegd – artikel 1:374 BW, althans (in ieder geval) wanneer het gaat om het optreden van een door de rechter benoemde vereffenaar. Dit is overigens ook onderkend door de vereffenaar tijdens de behandeling in hoger beroep.

3.2.2.3. Naar het oordeel van het hof leidt het neerleggen van een uitdelingslijst, ook als daartoe strikt genomen geen verplichting zou bestaan, wel degelijk al tot toepasselijkheid van de procedure van artikel 4:218 lid 3 BW. Artikel 4:221 lid 2 BW geeft de vereffenaar immers de bevoegdheid het neerleggen achterwege te laten, maar als de vereffenaar om hem of haar moverende redenen toch voor het neerleggen kiest is dat een gegeven en geldt artikel 4:218 lid 3 BW (in beginsel) als zodanig. In zoverre slaagt ook grief 2.

3.2.3. Wel merkt het hof merkt op dat het hem niet bevreemdt dat de kantonrechter het niet door een advocaat maar door [verweerders] c.s. zelf ingediende ‘stuk’ uiteindelijk heeft aangemerkt als bedoeld om een geschil aan te melden als bedoeld in – kort gezegd - artikel 1:374 BW, nadat de kantonrechter ten onrechte meende dat de verzetprocedure niet aan de orde was.Het uitvoerige stuk is een deels onnavolgbare brij van argumenten en stellingen die een veel bredere scope lijken te hebben dan een eenvoudig verzetschrift, ook al is het hof zich ervan bewust dat ook via een verzetschrift het beleid van een vereffenaar aan de orde kan worden gesteld. Aldus overlappen de door artikel 4:218 BW en 1:374 BW geboden mogelijkheden elkaar deels, met allebei als bijzonder kenmerk dat indiening niet door een advocaat hoeft te geschieden, zoals voor verzoeken als bedoeld in artikel 1:374 BW blijkt uit artikel 799 Rv jo artikel 278 lid 3 Rv. Het benutten van die mogelijkheid – indiening zonder (veel) kosten te maken voor een advocaat - lijkt de voornaamste drijfveer te zijn geweest voor de door oorspronkelijke verzoekers ( [verweerders] c.s.) gekozen route. De uiteindelijke keuze van de kantonrechter, waarbij deze zich alleszins lovenswaardig nog de nodige moeite heeft getroost te begrijpen wat de klachten van de oorspronkelijke verzoekers (mogelijk) behelsden, is dan ook - hoewel naar het oordeel van het hof onjuist - wel begrijpelijk.

3.2.4. Het hof zal, mede gelet op het voorgaande en hoewel van oordeel dat sprake is van een verzetprocedure, deze zaak ten aanzien van alle door [verweerders] c.s. aangevoerde aspecten behandelen. Dit omwille van de volledigheid en strikt genomen (gedeeltelijk) ten overvloede, en (vooralsnog) zonder inachtneming van de aan een verzetprocedure inherente althans uit de processuele voorgeschiedenis van de onderhavige zaak voortvloeiende beperkingen. Aan het slot van deze uitspraak (onder 3.15) zal hierop nog worden teruggekomen.

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

vernietigt de beschikking waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

verwerpt alle door [verweerders] c.s. geformuleerde bezwaren;

wijst alle verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021.