ECLI:NL:GHSHE:2021:1089

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.268.410/01 arrest van 13 april 2021 in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [transport & handelsonderneming] Transport & Handelsonderneming, wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.J. Bronsveld te Bergen op Zoom, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.A. Geuze te Utrecht, op het bij exploot van dagvaarding van 22 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juli 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 21 november 2018 waarin een mondelinge behandeling is bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; de memorie van grieven; de zuivering van het verstek; de memorie van antwoord met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In overweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 3.1.1. [appellant] drijft een eenmanszaak handelend onder de naam [transport & handelsonderneming] (hierna ook: de eenmanszaak). Daarnaast is [appellant] aandeelhouder en directeur van de besloten vennootschap [de vennootschap 2] (hierna ook: de rechtspersoon). 3.1.2. [geïntimeerde] is een uitzendbureau. 3.1.3. [appellant] heeft op 20 maart 2018 aan [geïntimeerde] de opdracht gegeven om op zoek te gaan naar een ervaren chauffeur internationaal voor langere tijd. Daarbij zijn partijen schriftelijk onder meer het volgende overeengekomen: “Aangaan rechtstreekse arbeidsverhouding door inlener met de uitzendkracht A. Wanneer inlener een arbeidsovereenkomst, dan wel een andersoortige arbeidsverhouding met de betrokken uitzendkracht aangaat:  Binnen een periode van 1040 uur na aanvang van de werkzaamheden door de betrokken uitzendkracht, dan wel;  Na voordracht van de door de uitzendonderneming geworden en geselecteerde uitzendkracht; Zal hij aan de uitzendonderneming een terstond opeisbare, niet voor matiging vatbare boete verschuldigd zijn. Deze vergoeding bedraagt 25% van het laatst geldende inlenerstarief voor de betrokken uitzendkracht, vermenigvuldigd met het verschil tussen het aantal daadwerkelijk gewerkte uren en de in de vorige volzin genoemde periode van 1040 te werken uren.” 3.1.4. Bij e-mail bericht van 28 maart 2018 heeft [geïntimeerde] de heer [werknemer] . voorgedragen aan [appellant] en aangekondigd dat [werknemer] . de dag erna bij [appellant] zal langskomen om zichzelf voor te stellen. 3.1.5. Vervolgens heeft de heer [appellant] een arbeidsovereenkomst met [werknemer] . (volledige achternaam [werknemer] ) getekend. [appellant] heeft in eerste aanleg een arbeidsovereenkomst met [werknemer] overgelegd met als ingangsdatum 4 april 2018. Als werkgever staat in de overeenkomst de rechtspersoon vermeld. Op het contract staat dat [appellant] het op 3 april 2018 heeft ondertekend als directeur en in naam van de rechtspersoon. 3.1.6. Op 4 mei 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een factuur gezonden van € 9.246,09 op basis van het onder rov. 3.1.3. vermelde beding.

3.2.1. In de procedure bij de kantonrechter vorderde [geïntimeerde] [appellant] te veroordelen om € 9.246,09 aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten en [appellant] te veroordelen in de proceskosten met nakosten. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] samengevat en aanvullend bij akte van 3 april 2019 ten grondslag gelegd dat [appellant] zeggenschap heeft over zowel de eenmanszaak als de rechtspersoon, dat deze twee met elkaar zijn te vereenzelvigen, althans dat [appellant] wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerde] door [werknemer] via de rechtspersoon in dienst te nemen met de kennelijke bedoeling om aan betaling van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] /de eenmanszaak overeengekomen fee te ontkomen. 3.2.2. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.3. In het eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] met uitzondering van de vordering tot vergoeding van nakosten toegewezen op grond van 6:162 BW (onrechtmatige daad). Daartoe overwoog de kantonrechter het volgende. [appellant] is zowel van de eenmanszaak als de rechtspersoon directeur en heeft in hoedanigheid van directeur van de eenmanszaak aan [geïntimeerde] verzocht om een chauffeur te werven en aan hem voor te dragen. Zulks is ook geschied en de heer [appellant] heeft gedurende de periode eind maart/begin april 2018 als gevolg van een voordracht door [geïntimeerde] gesprekken gevoerd met [werknemer] . Dat voorafgaand aan de gesprekken niet duidelijk was dat [werknemer] de voorgestelde persoon was, nu hij slechts was voorgesteld als [werknemer] ., doet niet ter zake nu dit nadien wel kenbaar is geworden. Vaststaat dat [werknemer] in diezelfde periode, namelijk op 4 april 2018, met de rechtspersoon een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Hoewel niet is komen vast te staan dat de heer [appellant] opzettelijk ervoor heeft gekozen om [werknemer] in dienst te nemen bij de rechtspersoon om zodoende onder de overeengekomen vergoeding uit de komen, is hem wel toe te rekenen dat het in die situatie heeft geresulteerd. Het is immers [appellant] in de hoedanigheid van directeur van de eenmanszaak geweest die via [geïntimeerde] is voorgesteld aan [werknemer] en met hem heeft kennisgemaakt, terwijl hij [werknemer] vervolgens als directeur van de rechtspersoon een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden. Door het handelen van [appellant] is [werknemer] niet via [geïntimeerde] bij de eenmanszaak gestart, maar in dienst getreden bij de rechtspersoon. De schade bestaat uit de gederfde omzet van [geïntimeerde] .

3.3.1 [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Met de grieven betoogt [appellant] dat de kantonrechter niet heeft geformuleerd welke norm is geschonden en dat geen sprake is van een onrechtmatige daad, althans dat deze niet toerekenbaar is. Verder ontbreekt volgens [appellant] het causaal verband tussen de gedraging(en) en de schade en is de schade volgens [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het hof zal deze twee grieven hierna gezamenlijk behandelen. 3.3.2. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.4.1. Het hof stelt voorop dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Dezelfde maatstaf geldt naar het oordeel van het hof indien sprake is van een eenmanszaak (natuurlijke persoon) en een rechtspersoon. 3.4.2. Vervolgens staan de volgende feiten en omstandigheden vast: - [appellant] heeft (volledige of overheersende) zeggenschap over zijn eenmanszaak [transport & handelsonderneming] en over de rechtspersoon [de vennootschap 2] waarvan hij directeur en eigenaar is. - De eenmanszaak heeft [geïntimeerde] verzocht een internationaal chauffeur voor te dragen om als uitzendkracht bij de eenmanszaak te komen werken. - [geïntimeerde] heeft [werknemer] . voorgedragen aan de eenmanszaak en aan [appellant] gemeld dat [werknemer] . de dag erna komt kennismaken. - De dag erna heeft [appellant] kennisgemaakt met [werknemer] . - [appellant] wist dat zijn eenmanszaak een vergoeding aan [geïntimeerde] diende te betalen indien de eenmanszaak deze door [geïntimeerde] voorgedragen kandidaat in dienst nam. - [werknemer] heeft verklaard dat hij bij diverse uitzendbureaus stond ingeschreven, dat hij eerder via een ander uitzendbureau heeft gereden voor een bedrijf tegenover het terrein van [transport & handelsonderneming] , dat hij daar ook regelmatig in contact stond met personeel van [transport & handelsonderneming] en dat hij gelijk contact had opgenomen met [transport & handelsonderneming] als hij op een eerder moment had geweten dat [transport & handelsonderneming] chauffeurs zocht. Hieruit leidt het hof af dat de rechtspersoon en [werknemer] met elkaar in contact zijn gekomen doordat [werknemer] via [geïntimeerde] aan [appellant] is voorgesteld als kandidaat voor de eenmanszaak. - [werknemer] is blijkens zijn arbeidsovereenkomst bij de rechtspersoon in dienst getreden als chauffeur internationaal. Daaruit leidt het hof af dat [werknemer] een geschikte kandidaat was voor die functie. - De eenmanszaak heeft zelf geen personeel in dienst en heeft [werknemer] niet ingeleend. 3.4.3. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] via de eenmanszaak bij [geïntimeerde] om een chauffeur internationaal als uitzendkracht heeft verzocht en de daarop door [geïntimeerde] aangedragen kandidaat via een andere rechtspersoon in dienst heeft genomen met de kennelijke bedoeling om aan betaling van de met [geïntimeerde] overeengekomen fee te ontkomen. [appellant] heeft deze stelling naar het oordeel van het hof in het licht van bovengenoemde feiten en omstandigheden onvoldoende betwist. Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat [appellant] als eenmanszaak bij [geïntimeerde] heeft verzocht om een chauffeur internationaal, kennis heeft gemaakt met de voor deze functie voorgedragen en geschikte kandidaat en de kandidaat vervolgens in hoedanigheid van directeur en eigenaar van de rechtspersoon in dienst heeft genomen voor deze functie, terwijl [appellant] wist dat hij aan [geïntimeerde] een bedrag zou moeten betalen als hij de kandidaat via zijn eenmanszaak te werk zou stellen. Daarbij acht het hof van belang dat [appellant] niet heeft toegelicht waarom hij via de eenmanszaak bij [geïntimeerde] om een uitzendkracht heeft verzocht. Dit strookt niet met het feit dat de eenmanszaak geen personeel in dienst heeft en [werknemer] ook niet heeft ingeleend, terwijl [werknemer] een geschikte kandidaat was voor de voor de eenmanszaak gevraagde functie. Tot slot heeft [appellant] niet toegelicht waarom de eenmanszaak ook geen andere persoon te werk heeft gesteld als chauffeur internationaal, terwijl de eenmanszaak deze vraag wel had uitgezet bij [geïntimeerde] . Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellant] met het geven van de opdracht aan [geïntimeerde] vanuit zijn eenmanszaak en het in dienst nemen van de daarop door [geïntimeerde] aangedragen kandidaat als directeur van een andere juridische entiteit waarover hij zeggenschap heeft, het oogmerk had om aan betaling van het tussen de eenmanszaak en [geïntimeerde] overeenkomen bedrag te ontkomen. [appellant] heeft daarmee misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen de eenmanszaak en de rechtspersoon en onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu [appellant] de aan dit oordeel ten grondslag liggende feiten niet (voldoende) heeft betwist. Het hof passeert het verweer van [appellant] dat hij niet wist dat [werknemer] de door [geïntimeerde] aangedragen kandidaat was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [werknemer] uit naam van de rechtspersoon, omdat dit verweer niet strookt met de feiten. [werknemer] is op 29 maart 2018 langsgeweest bij [appellant] om zichzelf voor te stellen (rov. 3.1.4.) en de arbeidsovereenkomst is blijkens het door [appellant] overgelegde contract overeengekomen en getekend op 3 april 2018. Daarbij blijkt uit de verklaring van [werknemer] dat hij pas in contact kwam met “ [transport & handelsonderneming] ” nadat hij door [geïntimeerde] aan [appellant] was voorgesteld als kandidaat voor de eenmanszaak omdat hij niet eerder wist dat “ [transport & handelsonderneming] ” chauffeurs zocht. Indien en voor zover [werknemer] zelf de keuze zou hebben gemaakt om bij de rechtspersoon in dienst te treden, hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist, laat dit het voorgaande onverlet. 3.4.4. De schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] heeft de kantonrechter vastgesteld op € 9.246,09, zijnde de winst die [geïntimeerde] is misgelopen doordat [werknemer] niet door de eenmanszaak via [geïntimeerde] is ingezet. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd toegelicht dat deze winst bestaat uit 25 procent van de misgelopen omzet (1040 uur maal het overeengekomen inleentarief). Het hof gaat op basis van de hierboven vastgestelde feiten uit van de volgende scenario’s indien [appellant] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. In dat geval had de rechtspersoon gecontracteerd met [geïntimeerde] - zij was degene die een chauffeur kon gebruiken - en de contractuele boete (25 % van de inlenersvergoeding maal 1040 uur) moeten betalen, of dan had [appellant] namens de eenmanszaak [werknemer] ingeleend gedurende langere periode en gedurende die periode de volledige inlenersvergoeding moeten betalen.

3.5. Grief 1 slaagt in zoverre dat voor onrechtmatig handelen is vereist dat [appellant] het oogmerk had om onder de met [geïntimeerde] overeengekomen vergoeding uit te komen door [werknemer] via de rechtspersoon in dienst te nemen. Dit leidt echter niet tot een andere uitkomst omdat dit oogmerk in hoger beroep is komen vast te staan. In zoverre faalt grief 1. Ook grief 2 faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,- aan griffierecht en op € 787,- aan salaris advocaat; verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2021. griffier rolraadsheer