ECLI:NL:GHSHE:2020:8

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.225.533/01 arrest van 7 januari 2020 in de zaak van 1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] , advocaat: mr. J.T. Gommer te Tilburg, tegen Jabil Circuit Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Jabil, advocaat: mr. R.F. van der Ham te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 8 oktober 2015, 4 februari 2016 en 3 augustus 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant 1] en [appellant 2] als eisers en Jabil als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met een productie; de memorie van antwoord met producties 6.1 tot en met 9; de bij brief van mr. Gommer van 10 september 2019 toegezonden producties 2a tot en met 8 en de bij brief van 23 september 2019 toegezonden producties 9 tot en met 12, die [appellant 1] en [appellant 2] bij pleidooi in het geding hebben gebracht; de bij brief van mr. Van der Ham van 18 september 2019 toegezonden producties 10 tot en met 18, die Jabil bij het pleidooi in het geding heeft gebracht; de pleitnotities van mrs. Gommer en Van der Ham. Bij de pleitzitting waren, naast de advocaten, aanwezig [appellant 1] en [appellant 2] en namens Jabil de heer [bestuurslid van Jabil] , hierna: [bestuurslid van Jabil] en mevrouw [de directeur pensioenadviesbureau MIQ in Business] , directeur pensioenadviesbureau MIQ in Business, die op vragen van het hof antwoorden hebben gegeven. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.2. [appellant 1] , geboren op [geboortedatum] 1954, en [appellant 2] , geboren op [geboortedatum] 1954, zijn vanaf 1 april 1982 respectievelijk 1 januari 1980 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest bij Philips, laatstelijk bij de divisie PCMS (Philips Contract Manufactoring Services) van Philips Consumer Electronics. [appellant 1] en [appellant 2] namen deel aan de pensioenregeling van Stichting Pensioenfonds Philips, hierna: PPF. De pensioenregeling bij PPF was een eindloonregeling met een pensioenleeftijd van 60 jaar en een voorwaardelijke indexering na beëindiging van de actieve deelname. 3.1.3. In 2002 is PCMS door Philips verkocht aan het Jabil Circuit concern. De activiteiten van PCMS werden door het Jabil Circuit concern ondergebracht in Jabil, een toen opgerichte Nederlandse dochtervennootschap van het Jabil Circuit concern. De arbeidsovereenkomsten van acht medewerkers van de divisie PCMS van Philips, hierna te noemen: de oud-Philips werknemers, zijn van rechtswege overgegaan naar Jabil. Na oprichting van Jabil werd het bestuur van Jabil gevormd door [appellant 1] en [bestuurslid van Jabil] . [appellant 2] werd Business Unit directeur. 3.1.4. Tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en het Jabil Circuit concern anderzijds zijn (aanvullende) arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen die vastliggen in door [appellant 1] en [appellant 2] voor akkoord getekende brieven van Jabil Circuit Inc., een andere tot het Jabil Circuit concern behorende vennootschap, van 17 oktober 2002 ( [appellant 1] ) en 28 oktober 2002 ( [appellant 2] ). Punt 7 van deze brieven vermeldt: “Pension Fund You are entitled to participate in a pension scheme comparable in all material respects to conditions, on the day of closing contained in the Pension Regulations of the “Stichting Philips Pensioenfonds” (“Eindloonreglement”- Final Pay Plan), on the understanding that in your case the retirement age is 60, taking into account the entry date within Philips. (….)” Een bepaling van deze strekking komt ook voor in de arbeidsovereenkomsten van de overige oud-Philips werknemers. Het hof zal deze bepaling verder aanduiden als de pensioenovereenkomst. 3.1.5. Jabil heeft de pensioenen van [appellant 1] , [appellant 2] en de overige oud-Philips medewerkers ondergebracht bij Delta Lloyd Levensverzekering N.V., hierna: Delta Lloyd, en heeft in dat kader een uitvoeringsovereenkomst met Delta Lloyd gesloten. 3.1.6. Delta Lloyd heeft in of omstreeks juni 2003 het “Pensioenreglement Jabil Circuit Netherlands B.V. Richtpensioendatum; 60 jaar”, hierna: het pensioenreglement, vastgesteld. Artikel 2 van het pensioenreglement bepaalt over het deelnemerschap: “ Deelnemerschap Alle werknemers zoals omschreven is in het addendum dat aan dit pensioenreglement is gehecht. Nieuwe werknemers worden niet opgenomen in deze pensioenregeling. Opname in de pensioenregeling vindt plaats per 15.11.2002. Dit geldt voor werknemers zoals in het addendum is omschreven. (….)” Het addendum bepaalt onder meer: “Deelnemerschap: Het pensioenreglement van Jabil Circuit Netherlands B.V., zoals dat op 15 november 2002 in werking is getreden, wordt uitgebreid met de in dit addendum beschreven deelnemersbestand voor de aanvang van de regeling per 15 november 2002. In de regeling worden geen nieuwe deelnemers opgenomen. Opgenomen worden de volgende werknemers: [opmerking hof: hier volgen de namen van de acht oud-Philips werknemers, waaronder [appellant 1] , [appellant 2] en [bestuurslid van Jabil] ]”. 3.1.7. Het pensioenreglement omvat een eindloonregeling met een pensioenrichtdatum van 60 jaar. Artikel 13 van het pensioenreglement bepaalt over de indexering van pensioenen en premievrije aanspraken op pensioen: “ Aanpassing van pensioenen Per 1 april van elk jaar zullen alle ingegane (tijdelijke) pensioenen en premievrije aanspraken op pensioen van gewezen deelnemers (….) worden verhoogd mede door aanwending van de overrente die op grond van de door de werkgever en verzekeraar overeengekomen voorwaarden ter beschikking komt, ter zake van de volgens artikel 4 gesloten verzekeringen. De pensioenen worden voor het eerst op 1 april 2003 verhoogd. Als maatstaf voor de jaarlijkse aanpassing van de pensioenen als onder 1 genoemd geldt de stijging van de consumentenprijsindex alle huishoudens, zoals dat wordt berekend door het Centraal Bureau voor de Statistieken per ultimo oktober van het voorgaande jaar, ten opzichte van het indexcijfer van de maand oktober van het daaraan voorafgaande jaar, met een maximum van het uit de overrenteregeling beschikbaar komende percentage verhoogd met 2%.” 3.1.8. Delta Lloyd heeft [appellant 2] bij brief van 30 september 2005 onder meer geschreven: “Naar aanleiding van de door ons ontvangen gegevens van het Philips Pensioenfonds inzake uw aldaar opgebouwde pensioenaanspraken, doen wij u de volgende opgave toekomen. Oude pensioenrechten (….) Bij Philips Pensioenfonds worden op basis van een besluit van het College van Beheer ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken aangepast in verband met eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud. Nieuwe pensioenrechten (….) Bij Delta Lloyd worden ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken aangepast in verband met eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud. (….) Indien u akkoord gaat met de waardeoverdracht verzoeken wij u bijgaand formulier “Verzoek tot waardeoverdracht premievrij pensioen” binnen twee maanden aan ons te retourneren. (….)” 3.1.9. [appellant 1] en [appellant 2] hebben ingestemd met de waardeoverdracht door Philips Pensioenfonds aan Delta Lloyd. 3.1.10. De waardeoverdracht door PPF aan Delta Lloyd heeft in september 2006 plaatsgevonden. Daarbij heeft PPF aan Delta Lloyd de collectieve overdrachtswaarde gerelateerd aan de pensioenverplichtingen aan de oud-Philips werknemers betaald en daarnaast een extra bedrag, dat het hof in navolging van partijen ook zal aanduiden als de overwaarde. Dit extra bedrag is door PPF in een brief aan Delta Lloyd van 12 februari 2004 als volgt toegelicht: “(….) 4. de extra elementen, begrepen in de toetsingsreserve, dienen afgesplitst te worden in een depot bij de nieuwe verzekeraar (….) Ter toelichting van punt 4, de collectieve overdrachtswaarde is voor de Jabil-populatie indien aan alle voorwaarden wordt voldaan, ongeveer 25% hoger dan de som van de individuele wettelijke overdrachtswaarde, vandaar dat voor deze meerwaarde aanvullende zaken binnen of rond de nieuwe pensioenregeling gevraagd worden.

3.4.1. De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant 1] en [appellant 2] jegens Jabil geen onvoorwaardelijk recht op indexering hebben en de overwegingen waarop dat oordeel berust. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 3.4.2. [appellant 1] en [appellant 2] hebben allereerst een beroep gedaan op de pensioenovereenkomst. Overeengekomen is een “pension scheme comparable in all material respects to (...) the Pension Regulations” van PPF. Het debat van partijen op dit punt betreft de uitleg van deze zinsnede. Deze moet volgens de Haviltexmaatstaf door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij het ook aankomt op de wijze waarop daar in de praktijk invulling aan is gegeven. 3.4.3. Bij pleidooi in hoger beroep is het volgende gebleken over de totstandkoming van de pensioenovereenkomst. Bij de voorbereiding van de overname door het Jabil Circuit concern in 2002 hebben [appellant 1] , [appellant 2] en [bestuurslid van Jabil] hun toekomstige rechtspositie onderling afgestemd. Daarbij is besproken wat ten aanzien van hun pensioen in de aanvullende arbeidsovereenkomst moest worden opgenomen. Zij waren beducht voor verslechtering van hun pensioen. Zij hebben advies gevraagd van een advocaat, die hun heeft geadviseerd de hierboven geciteerde zinsnede in de arbeidsovereenkomst op te nemen. [appellant 1] heeft een concept van de brief van 17 oktober 2002 aan zijn toekomstige Amerikaanse superieur binnen het Jabil Circuit concern toegezonden, waarin deze zinsnede was opgenomen. Over het salaris zijn onderhandelingen gevolgd, maar over de zinsnede met betrekking tot het pensioen is niet meer gesproken en deze is ongewijzigd terecht gekomen in de brief van 17 oktober 2002 van Jabil Circuit Inc. [appellant 1] heeft dus als eerste getekend. Daarna kwamen de brieven voor de andere oud-Philips werknemers, waaronder [appellant 2] . Ook [appellant 2] heeft met zijn toekomstige (Amerikaanse) leidinggevende niet gesproken over de pensioenovereenkomst. 3.4.4. Voorts staat vast dat het pensioenreglement van PPF een voorwaardelijk recht op indexering na beëindiging van de actieve deelname kende. Gezien deze omstandigheden mochten [appellant 1] en [appellant 2] aan de pensioenovereenkomst redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat Jabil een pensioenregeling in het leven moest roepen die uitging van een onvoorwaardelijke indexering na actief deelnemerschap. Als zij de pensioenovereenkomst gerechtvaardigd in die zin hadden willen opvatten, hadden zij Jabil op dit punt attent moeten maken en bevestiging moeten vragen van de door hen voorgestane uitleg. Op grond van de hele gang van zaken konden zij er immers niet gerechtvaardigd van uit gaan dat hun gesprekspartner(s) van werkgeverszijde beoogden om, op het punt van de aanspraak op indexering van hun pensioenen, een voor de oud-Philips werknemers gunstiger regeling te treffen dan de PPF-regeling. Het feit dat in de jaren voor 2002 door PPF de pensioenen steeds waren geïndexeerd, op grond waarvan [appellant 1] en [appellant 2] er, naar hun stellingen, toen van zijn uitgegaan dat de pensioenregeling van PPF een onvoorwaardelijke indexering kende, maakt dat niet anders. [appellant 1] en [appellant 2] mochten aan de instemming van Jabil met de pensioenovereenkomst in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat Jabil in dat geval de perceptie van de oud-Philips werknemers over de pensioenregeling wilde laten prevaleren boven de werkelijke inhoud daarvan. Op dit punt luidt de conclusie van het hof dus dat de pensioenovereenkomst Jabil verplichtte om een nieuwe pensioenregeling met een voorwaardelijk recht op indexering na beëindiging van de actieve deelname in het leven te roepen. 3.4.5. Voorts is tussen partijen de uitleg van artikel 13 van het pensioenreglement in geschil. [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat dit een onvoorwaardelijk recht op indexering behelst; Jabil stelt dat het om een voorwaardelijk recht op indexering gaat, namelijk afhankelijk van haar besluit over toekenning van indexering bij toereikende beleggingsrendementen. Volgens Jabil is de indexatie van pensioenaanspraken na uitdiensttreding geheel afhankelijk van de winstdeling (overrente) en gemaximeerd met een verhoging van 2%. Uit het overzicht van de indexaties die zijn verleend door Delta Lloyd blijkt dit volgens Jabil ook (cva onder 5.3). Jabil heeft in dit verband gewezen op de parlementaire geschiedenis bij de Invoering van de Pensioenwet, waarin de voorwaardelijkheid van de toeslagbepaling destijds conform de wet “slechts” werd opgenomen in het pensioenreglement (Kamerstukken I, 2006-2007 30.655 C, p. 2 en 3). Dit stelt de uitleg van artikel 13 van het pensioenreglement aan de orde. Voor deze uitleg neemt het hof de door de Hoge Raad uitgezette lijnen in het arrest van 25 november 2016 tot uitgangspunt (ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV/Condor)). Het vertrekpunt voor de uitleg is de CAO-norm, waarbij in beginsel de bewoordingen van de uit te leggen passage, gelezen in het licht van de gehele tekst van de regeling en de bekend gemaakte toelichting, bepalend zijn. Deze meer objectieve uitlegmaatstaf vindt zijn rechtvaardiging in het feit dat het pensioenreglement, dat eenzijdig door Delta Lloyd is vastgesteld na afstemming met Jabil, de rechtspositie van alle oud-Philips werknemers beïnvloedt die bij de totstandkoming van het pensioenreglement niet betrokken zijn geweest en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud of de formulering van de daarin opgenomen bepalingen en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar kunnen zijn uit het pensioenreglement of bijbehorende schriftelijke toelichting. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat echter geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak over uitleg heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract (of, in dit geval, het pensioenreglement) telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 3.4.6. Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden: a. Het pensioenreglement is alleen van toepassing op de acht oud-Philips werknemers van Jabil. Dit volgt uit de hierboven in rov. 3.1.6. geciteerde bepaling van het pensioenreglement en het daarbij behorende addendum, en het is bovendien door partijen tijdens de pleidooizitting uitdrukkelijk bevestigd. Voor de overige werknemers van Jabil is een ander pensioenreglement gaan gelden. b. De pensioenen van alle oud-Philips werknemers waren voor de overname bij PPF ondergebracht en voor allen had (dus) voor de overname een voorwaardelijke indexering na beëindiging van de actieve deelname gegolden. c. Met alle acht oud-Philips werknemers is Jabil (in een (aanvullende) arbeidsovereenkomst) overeengekomen dat een nieuwe pensioenregeling tot stand zou worden gebracht die materieel in ieder opzicht vergelijkbaar zou zijn met de regeling van PPF (zie hierboven rov. 3.1.4.). d. Artikel 13 van het pensioenreglement bepaalt dat de pensioenen en premievrije aanspraken op pensioen van gewezen deelnemers worden verhoogd per 1 april van elk jaar. Niet uitdrukkelijk is vermeld dat dit recht op indexering onvoorwaardelijk, dan wel voorwaardelijk, is. Die uitdrukkelijke vermelding ontbreekt ook in de brief van Delta Lloyd aan [appellant 1] van 7 augustus 2014, waarvan het hof, mede gezien de aanhef ervan, veronderstelt dat deze ook aan de andere oud-Philips werknemers is gezonden.

3.5.1. In de toelichting op grief 4 voeren [appellant 1] en [appellant 2] allereerst aan dat de kantonrechter onvoldoende is ingegaan op de bezwaren van [appellant 1] en [appellant 2] tegen het deskundigenbericht en tegen de door de deskundige gevolgde procedure. Deze bezwaren behoeven geen afzonderlijke bespreking omdat ze, op zichzelf beschouwd, niet tot vernietiging van de beslissingen in de vonnissen kunnen leiden. 3.5.2. De kantonrechter heeft in de vonnissen geen afzonderlijke overwegingen gewijd aan vorderingen c en d. In het eindvonnis zijn ook deze vorderingen afwezen. In de toelichting op de grieven 4 en 5 bepleiten [appellant 1] en [appellant 2] onder meer dat en waarom deze vorderingen alsnog moeten worden toegewezen, zodat, binnen het bereik van deze grieven, het hof opnieuw dient te beoordelen of deze vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof zal eerst ingaan op vordering c. 3.5.3. Vordering c berust, zoals hierboven in 3.2.2. al is weergegeven, onder meer op het uitgangspunt dat Jabil aan [appellant 1] en [appellant 2] in de pensioenovereenkomst een voorwaardelijk recht op indexering van hun premievrije aanspraken en hun pensioenen heeft toegezegd. Zoals blijkt uit de overwegingen van het hof in 3.4. is dat voor de verdere beoordeling van het hoger beroep het uitgangspunt. 3.5.4. Het voorwaardelijke recht van [appellant 1] en [appellant 2] uit hoofde van de pensioenovereenkomst op indexering van hun premievrije aanspraken en hun pensioenen houdt naar het oordeel van hof een inspanningsverplichting van Jabil in om de kans op indexering in financiële zin mogelijk te maken. Jabil heeft tot en met 2012 daar invulling aan gegeven. Met ingang van 2013 heeft zij de mogelijkheid om aanvullende betalingen te doen beëindigd. Delta Lloyd heeft gecommuniceerd dat er (vanaf 1 december 2012) geen aanspraak meer bestaat op indexering. Het standpunt van Jabil komt erop neer dat zij niet meer tot enige betaling gehouden is om indexering (door Delta Lloyd) mogelijk te maken, ongeacht toekomstige ontwikkelingen met betrekking tot de rente, inflatie en beleggingsrendementen. Dit standpunt blijkt ook uit de brieven van Delta Lloyd aan [appellant 1] en [appellant 2] van 4 juli 2013 en 25 juli 2013 (hierboven 3.1.14.) en uit de brief van Jabil van 7 augustus 2014 (hierboven 3.1.15.).Weliswaar vermeldt de brief van 7 augustus 2014 dat de eventuele toekenning van toeslagen met ingang van 1 januari 2013 nog steeds berust op jaarlijkse beslissingen van Jabil, maar daaraan is toegevoegd dat er daarbij vanuit moet worden gegaan dat er (waarschijnlijk) geen jaarlijkse toelage wordt toegekend en dat Jabil heeft besloten om geen bijstortingen meer te doen voor toeslagverlening (indexering). Dat is ook het standpunt van Jabil in deze procedure. 3.5.5. Dit standpunt van Jabil is in strijd met het aan [appellant 1] en [appellant 2] toegekende voorwaardelijke recht op indexering en de daaruit voortvloeiende inspanningsverplichting van Jabil. Jabil heeft zich erop beroepen dat de aan de periode dat zij bij Philips hebben gewerkt toe te rekenen pensioenen van [appellant 1] en [appellant 2] hoger zijn dan de pensioenen die zij zouden hebben genoten indien de overname van de activiteiten van de divisie PCMS door Jabil en/of de waardeoverdracht door PPF aan Delta Lloyd niet zou(den) hebben plaatsgevonden. Het debat van partijen over dit verweer van Jabil en het rapport van de deskundige over die kwestie kan evenwel in het midden blijven, omdat de inkoop van extra pensioenaanspraken voor [appellant 1] en [appellant 2] het gevolg zijn van na de overname door Jabil, als nieuwe werkgever van [appellant 1] en [appellant 2] , genomen beslissingen. Het voorwaardelijke recht van [appellant 1] en [appellant 2] op indexering van hun premievrije aanspraken en pensioenen is in de pensioenovereenkomst echter niet in verband gebracht met dergelijke, toen in de toekomst liggende, beslissingen en evenmin daarvan afhankelijk gemaakt. Voor zover Jabil heeft willen betogen dat het voorwaardelijke recht op indexatie van [appellant 1] en [appellant 2] is komen te vervallen door de acceptatie door [appellant 1] en [appellant 2] van die inkoop van extra pensioenaanspraken, met name door de aanwending van (een gedeelte van) de door PPF aan Delta Lloyd overgedragen overwaarde voor de aankoop van de extra (separate) polis (hierboven 3.1.11.), verwerpt het hof dit betoog. Er zijn door Jabil geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden gesteld, en die zijn ook anderszins niet gebleken, die de conclusie rechtvaardigen dat, beoordeeld naar de Haviltex-maatstaf, Jabil aan mededelingen of gedragingen van [appellant 1] en [appellant 2] rond die inkoop van extra pensioenaanspraken de betekenis mocht toekennen dat [appellant 1] en [appellant 2] afstand deden van hun voorwaardelijke recht op indexering van hun premievrije aanspraken en pensioenen. Jabil had, indien zij aan de acceptatie door [appellant 1] en [appellant 2] van de inkoop van extra pensioenaanspraken de betekenis wilde toekennen dat [appellant 1] en [appellant 2] daarmee instemden met een verslechtering van hun voorwaardelijke recht op indexering, hen met zoveel woorden daarop moeten wijzen (vergelijk Hoge Raad 23 april 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL5262 (Halliburton), rov. 3.5.3. slot). Daarbij komt dat Jabil daarna, tot 2013, de indexering van de premievrije aanspraken en pensioenen mogelijk is blijven maken en daarvoor aanvullende stortingen aan Delta Lloyd is blijven doen. 3.5.6. Zoals hierboven is overwogen, heeft Jabil tot en met 2012 invulling gegeven aan haar (inspannings)verplichting om indexering mogelijk te maken door jaarlijks de pensioenen te indexeren met een percentage, waarmee [appellant 1] en [appellant 2] steeds hebben ingestemd althans tegen welk percentage zij nimmer bezwaar hebben gemaakt. In het midden kan blijven of deze percentages hoger of lager waren, dan waartoe Jabil minimaal gehouden was ingevolge de pensioenovereenkomst en ook hoe deze indexeringen zich over deze jaren hebben verhouden tot de door PPF toegepaste indexeringen, omdat tussen partijen kennelijk over deze jaren overeenstemming bestaat over de toegepaste indexering. Deze is met de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] ook niet aan de orde gesteld. 3.5.7. Gelet op het voorgaande dient het hof te beslissen over waartoe Jabil uit hoofde van de pensioenovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 in financiële zin gehouden is om indexering van de pensioenen van [appellant 1] en [appellant 2] door Delta Lloyd mogelijk te maken. Het partijdebat over deze vraag biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende houvast om reeds in dit stadium hierover uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te beslissen. Het hof ziet hierin aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te houden. Agenda voor de comparitie 3.5.8. Het doel van de comparitie is zowel om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen als om een minnelijke regeling te beproeven. Tijdens de comparitie zal de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] aan de orde komen om Jabil te veroordelen tot een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling (rov. 3.2.1 onder c). Ook zal het verweer van Jabil aan de orde komen dat zij niet veroordeeld kan worden tot het verlenen van een hogere indexatie van de pensioenen dan PPF de pensioenen indexeert en dat het daarbij alleen gaat om de indexatie van de bij PPF opgebouwde pensioenaanspraken (conclusie van dupliek onder 6.2). De comparitie dient ervoor om een gemotiveerd standpunt van partijen hierover te vernemen.

(…) Voor de betrokkenen gebeurt de omrekening conform de wettelijke regels, zodat de extra elementen als buffers gebruikt kunnen worden. (….)” Uit de bij deze brief behorende bijlagen kan worden opgemaakt dat door PPF de wettelijke overdrachtswaarde per 1 december 2002 is berekend op € 421.694,00 voor [appellant 1] en op € 476.589,00 voor [appellant 2] en het totaal aan Delta Lloyd te betalen bedrag op respectievelijk € 540.232,00 en € 594.160,00,00. Deze bedragen zijn bij de betaling verhoogd met een rentevergoeding van 2,51% op jaarbasis van 1 december 2002 tot 1 september 2006. 3.1.11. Korte tijd na de waardeoverdracht is de overwaarde met instemming van [appellant 1] en [appellant 2] aangewend voor een extra (separate) polis voor ouderdomspensioen, aanvullend ouderdomspensioen en een weduwenpensioen met premievrije rechten. 3.1.12. [appellant 1] is in 2004 uit dienst van Jabil getreden en [appellant 2] in 2007. Na de uitdiensttreding van [appellant 1] en [appellant 2] zijn hun premievrije aanspraken uit hoofde van het pensioenreglement tot en met 2012 jaarlijks geïndexeerd. Met ingang van 1 januari 2013 heeft geen indexering van hun premievrije aanspraken en, later, pensioenen meer plaatsgevonden. 3.1.13. Per 1 januari 2008 heeft Delta Lloyd aan de indexatieregeling een voorwaardelijkheidsverklaring toegevoegd, die luidt als volgt: “(….) De werkgever beslist jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een bestemmingsreserve of een depot gevormd. De jaarlijkse dotatie aan de bestemmingsreserve wordt door de werkgever bepaald. Aan een depot wordt jaarlijks een deel van de winstdeling bij de verzekeraar toegevoegd, eventueel vermeerderd met de eigen middelen van de werkgever.(….)” 3.1.14. In een brief van 4 juli 2013 heeft Delta Lloyd aan [appellant 1] onder meer geschreven: “(….) Tot 1 december 2012 probeerde uw ex-werkgever ieder jaar uw pensioen te verhogen. Uw ex-werkgever betaalde de verhogingen van uw pensioen uit geld dat hij daarvoor gereserveerd had. U had niet automatisch recht op jaarlijkse verhoging. (….) Vanaf 1 december 2012 is uw toeslagregeling gewijzigd. Dat heeft gevolgen voor de toekomstige verhogingen van uw pensioen en wat u in de toekomst aan jaarlijkse verhogingen van ons mag verwachten. Nieuwe toeslagregeling Vanaf 1 december 2012 wordt uw pensioen niet meer jaarlijks verhoogd . U hebt dan geen recht meer op de oude regeling. (….) en in een brief van 25 juli 2013 aan [appellant 2] : (….) Houdt uw pensioen zijn waarde? Uw (ex-)werkgever verhoogt uw pensioen niet. (….)” 3.1.15. Bij brief van 7 augustus 2014 “Aan inactieven van werkgever” heeft Jabil, onder meer aan [appellant 1] , geschreven: “(….) Tevens is de toeslagbepaling gewijzigd. Deze wijziging betekent dat er geen doelgericht toeslagbeleid meer bestaat. De eventuele toekenning van toeslagen berust evenwel nog steeds op jaarlijkse beslissingen van uw voormalige werkgever, maar u moet er daarbij vanuit gaan dat er (waarschijnlijk) geen jaarlijkse toeslag wordt toegekend. Indien er overrente aanwezig is, zal de toeslagregeling in de toekomst hoogstwaarschijnlijk verbeteren. Gezien de lage rentestand is het vanaf 2012 helaas niet mogelijk gebleken toeslagen te financieren. Jabil Circuit heeft tevens besloten geen bijstortingen te doen voor toeslagverlening. Als (voormalig) werkgever wil Jabil deze wijziging nader toelichten. Deze wijziging is ingegeven door de marktveranderingen ten aanzien van (de verzekering van) pensioenregelingen. Het nieuwe contract kent een aantal prijsverhogende effecten ten opzichte van het oude contract. Deze zijn ingegeven door lage marktrente, toename levensverwachting en het uitblijven van overrendement. De eindloonregelingen zijn onbetaalbaar geworden ook mede door financiering van koopsommen in verband met backservice en indexatie/toeslagen. Jabil Circuit Netherlands heeft geconstateerd dat de kosten voor deze pensioenregeling en (voorwaardelijke) toeslagbepaling in 2012 bijna 50 % van de loonsom van de actieve personen in deze regeling bedroegen en niet in verhouding staan tot de pensioentoezegging van de overige medewerkers. Zoals u zult begrijpen is dit zeer ongewenst. Dit vergt (helaas) een andere invulling van de pensioenregeling, zoals ook door pensioencommissies en de Pensioenfederatie is bepleit. Deze wijziging past ook in de maatschappelijke tendens om de pensioenregelingen aan te passen dan wel te versoberen. (….)” De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter 3.2.1. In de onderhavige procedure vorderen [appellant 1] en [appellant 2] om Jabil, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van: a. de onvoorwaardelijke indexering vanaf 1 januari 2013 tot een maximum van 2% zonder overrente, op basis van de consumentenindex van de premievrije aanspraken die aan hen door Delta Lloyd zijn toegekend, en vervolgens jaarlijks zolang de pensioenaanspraken, dan wel pensioenuitkeringen bestaan, voor wat betreft de verstreken termijn te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2013; b. dan wel een schadevergoeding ter hoogte van de onvoorwaardelijke indexering zoals hiervoor genoemd; c. dan wel een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling; d. dan wel een schadevergoeding voor [appellant 1] van € 77.939,00 en voor [appellant 2] van € 80.622,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt; e. de wettelijke rente over de vorderingen b, c en/of d vanaf 1 september 2006; d. de buitengerechtelijke kosten ad € 6.655,00; e. de proceskosten. Deze vorderingen zal het hof hierna aanduiden met de letters die het hof er aan heeft toegekend. 3.2.2. Aan vorderingen a. en b. hebben [appellant 1] en [appellant 2] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij op grond van de gemaakte afspraken en het pensioenreglement aanspraak hebben op levenslange, onvoorwaardelijke, indexering en dat Jabil gehouden is om deze te garanderen. Bij vorderingen c. en d. hebben [appellant 1] en [appellant 2] tot, subsidiair, uitgangspunt genomen dat het pensioenreglement geen onvoorwaardelijke indexeringsregeling behelst. Zij stellen met betrekking tot vordering c. dat de indexering ook in dat geval in samenhang met de afspraken tussen Jabil en PPF moet worden voortgezet, dat in de pensioenovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding was overeen gekomen en dat handhaving van de bestaande regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Vordering d. baseren zij op de stelling dat als schade in elk geval moet worden betaald het bedrag uit de overwaarde dat aan ieder van hen individueel is toegekend maar niet in hun aparte polis is ondergebracht. 3.2.3. Jabil heeft gemotiveerd verweer gevoerd.